Sentencia Civil Nº 604/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1503/2012 de 26 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1503/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 SABADELL (ANT.CI-5)

GUARDA Y CUSTODIA MUTUO ACUERDO NÚM. 1029/2007

S E N T E N C I A Nº 604/2013

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de julio de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia mutuo acuerdo, número 1029/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Sabadell (ant.CI-5), a instancia de DON Augusto , representado por el procurador D. JOSEP GUBERN VIVES y dirigido por el letrado D. JOSE MARIA ESPAÑOL MOREDA, contra DOÑA Catalina , representada por el procurador D. ANDRES CARRETERO PEREZ y dirigida por la letrada D. MARISOL MUÑOZ PARDO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de mayo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Decideixo estimar parcialment la demanda presentada pel procurador Sr. Gubern, en representació del Sr. Augusto , contra Doña. Catalina , i decideixo estimar també parcialment la demanda presentada pel procurador Sr. Carretero, en representació de la Sra. Catalina , contra el Sr. Augusto .Estableixo les mesures següents en relació al fill menor d'edat d'ambdós litigants, Sebastián :

1er.- S'atribueix la custòdia del menor a la seva mare, que en compartirà la potestat parental amb el pare.

2on.- El Sr. Augusto i el seu fill podran estar junts els caps de setmana alterns, des del divendres a la sortida de l'escola fins les 20h. del diumenge.en els periodes de vacances que hi hagi entre el dia d'inici i el d'acabament del curs escolar, estaran junts la primera meitat del dies no lectius, els anys senars, i la segona meitat, els anys parells.En les vacances escolars d'estiu, estaran junts els dies no lectius del mes de juny i les primeres quinzenes dels mesos de juliol i agost, els anys senars, i les segones quinzenes, més els dies no lectius del mes de setembre, els anys parells

3er.- El Sr. Augusto , com a pensió d'aliments en favor del menor, pagarà a la Sra. Catalina la quantitat de 450 euros mensuals, que ingressarà dins dels cinc primers dies de cada mes en el compte bancari que ella designi.Aquesta quantitat s'actualitzarà de forma automàtica el dia 1 de gener de cada any, segons l'índex de preus al consum de l'Institut Nacional d'Estadística.També pagarà la meitat de les despeses extraordinàries , entenent com a tals únicament les despeses mèdiques no cobertes per la seguretat social.

4art.- S'atribueix a la Sra. Catalina l'ús del domicili familiar, situat a Santa Perpètua de Mogoda, passatge DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 . NUM002 , perquè hi visqui en companyia del menor

Es desestimen expressament la resta de peticions contingudes en els escrits d'al.legacions d'ambdues parts.No es fa expressa imposició de les costes causades en aquest plet.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17 de julio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso el actor Don Augusto y la demandada Doña Catalina interpusieron recurso de apelación contra la Sentencia de 6 de mayo de 2010, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Sabadell No obstante , en fecha de 15 de abril de 2013 ambas partes presentaron un Acuerdo Transaccional a fin de resolver las cuestiones litigiosas pendientes entre ellas. Este acuerdo fue ratificado por ambas partes según consta en el presente rollo.

Tales hechos nuevos de trascendencia para el enjuiciamiento del objeto del recurso de apelación han de ser tenidos en cuenta en la segunda instancia, no ya mediante la conversión del proceso contencioso en consensuado, sino como voluntad de las partes de regular las medidas establecidas en la Sentencia de 6 de mayo de 2010 , relativas al juicio de guarda y custodia entre Don Augusto y Doña Catalina . En todo caso, debe tenerse en cuenta también el interés de los menores, conforme a lo dispuesto en los artículos 82 , 135 y concordantes del Codi de Familia , que recogen este criterio en sintonía con los artículos 3 de la Llei 8/1995 d'Atenció i Protecció dels Infants i els Adolescents, 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 6.a del Convenio Europeo de 1996 sobre los Derechos del Niño, y 3 de la Convención de Naciones Unidas de 1989.

En cuanto a los pactos que no afectan a los menores debe estarse a lo establecido en artículo 19.1-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el presente caso las partes pactaron y ratificaron el Convenio de 15 de abril de 2013, en el que establecen pactos relativos al plan de parentalidad (primero), pensión alimenticia (segundo), renuncia a la prestación compensatoria y a la compensación económica por razón del trabajo (tercero), atribución del uso de la vivienda familiar (cuarto), cargas familiares (quinto) y bienes en comunidad ordinaria indivisa (sexto), en el que pactan la extinción del condominio; y otros extremos de carácter dispositivo.

Este Tribunal, tras el examen de las estipulaciones del convenio regulador, suscrito y ratificado por las partes, procede aprobar los pactos objeto de transacción, acuerda aprobar las estipulaciones contenidas en los pactos primero a séptimo. En consecuencia, se acuerda aprobar la citada transacción, revocando parcialmente la Sentencia de 6 de mayo de 2010 , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Sabadell, cuyas medidas se sustituyen por las pactadas en este Acuerdo.

SEGUNDO.- No procede efectuar declaración de condena de las costas procesales de la presente alzada procedimental, examinados y cumplimentados como han sido los artículos 394.1 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la Sentencia de 6 de mayo de 2010, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Sabadell , cuyas medidas se sustituyen por las que seguidamente se transcriben: '

PRIMERO.- Plan de parentalidad.

A) Decisiones relativas a la guarda, forma en la que se deben hacer los intercambios y lugar en el que vivirán habitualmente los menores (art.233- 9.a y c).

La potestad parental sobre el hijo Sebastián será ejercida de manera conjunta, en virtud del art.236-2 CCC, precisándose el consentimiento de ambos progenitores, o en su defecto la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentales de la vida, salud, educación y formación de las menores.

El menor mantendrá su domicilio en la que fuere la vivienda familiar, sito en DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de Santa Perpetua de la Mogoda.

La guarda del menor se atribuye a la madre, Dña. Catalina , estableciéndose un régimen de relación y comunicación del padre con el menor lo más amplio posible, si bien y a falta de acuerdo, consistirá en el siguiente:

El padre podrá estar en compañía del menor los fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la escuela hasta las 20 horas del domingo. Debido al horario laboral de D. Augusto , acuerdan las partes a mantener una flexibilidad en el horario de recogida y entrega del hijo en común, obligándose a D. Augusto a avisar con una antelación mínima de dos días a Dña. Catalina , del día y hora que pasará a recoger a su hijo, en función de su jornada laboral.

- Ahora bien, el régimen de visitas se podrá modificar a petición del sr. Augusto pero restará supeditado a la disponibilidad de la sra. Catalina , quien deberá dar su consentimiento con una antelación mínima de 1 día.

B) Tareas de las que se debe responsabilizar cada progenitor en relación con las actividades cotidianas del hijo (art. 233-9.2b)

Cada progenitor se hará cargo, por él mismo o mediante otras personas que designe, de llevar al hijo a la escuela y a las actividades extraescolares, así como de recogerlo, mientras esté en su compañía. Cada progenitor puede escoger las personas adecuadas para que cuiden del hijo mientras no se pueda hacer cargo.

C) Régimen de relación y de comunicación con el hijo durante los períodos en que un progenitor no lo tenga con él (art, 233-9.2d)

El progenitor con quien no esté el hijo podrá comunicarse con él por cualquier medio siempre que lo considere oportuno. En caso de comunicación telefónica, se deberá respetar el horario de descanso del hijo.

Asimismo, los padres se comprometen a tener una buena comunicación entre ellos, por el bien del menor. Debiendo D Catalina comunicar a D. Augusto , ya sea vía mensaje o llamada de teléfono, si llega correspondencia dirigida al sr. Augusto al domicilio familiar.

D) Régimen de estancias del hijo con cada uno de los progenitores en períodos festivos, de vacaciones y en fechas especialmente señaladas para el hijo, para los progenitores o para su familia (art. 233-92e)

- Respecto a las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, siendo el primero desde la salida de la escuela el último día lectivo hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 horas; y el segundo desde las 12:00 horas del día 31 de diciembre hasta que el menor reinicie las clases. Para la determinación de los periodos se estará al mutuo acuerdo de los progenitores, y a falta de acuerdo, el menor permanecerá en compañía del padre la primera mitad en los años pares y con la madre la segunda mitad, sucediendo a la inversa en los años impares.

- Las vacaciones de Semana Santa, también se dividirán en dos periodos, el primer periodo comprenderá desde la salida de la escuela el último día lectivo hasta las 18:00 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo desde las 18:00 horas del Miércoles Santo hasta el reinicio de la escuela, de tal manera que en los años pares el menor pasará la primera mitad con la madre y la segunda con el padre, y en los años impares la primera mitad con el padre y la segunda con la madre;

- En cuanto a las vacaciones de verano, se dividirán en dos períodos de partes iguales, a fin de que ambos progenitores puedan disfrutar de la compañía de las menores durante las vacaciones de éstas. Esta distribución se intentará realizar de común acuerdo por los padres, y de forma que resulte lo más compatible posible con las respectivas vacaciones laborales de los progenitores, siempre que sea posible.

En todo caso, para el supuesto de que existiesen discrepancias o desentendimientos entre los progenitores se acuerda el siguiente régimen de visitas;

LOS AÑOS PARES:

a) El padre podrá estar con el menor los días no lectivos del mes de junio, la primera quincena de los meses de Julio y Agosto, los años pares.

La segunda quincena de JULIO las pasarán en compañía de la madre hasta el 31 de julio que serán recogidos a las 20.00 horas por su progenitor en el domicilio materno.

c) El mes de Agosto se dividirá igualmente en dos quincenas, pasando en compañía del padre la primera desde el 31 de julio a las 20.00 horas hasta el 15 de agosto a las 20.00 horas que serán reintegradas al domicilio materno, y pasando la segunda quincena en compañía de la madre que comprenderá desde el día 15 hasta el 31 de agosto a las 20.00 horas, momento en que serán recogidas por el padre en el domicilio materno.

d)Desde el 31 de AGOSTO a las 20.00 horas hasta el día ante en que de comienzo el curso escolar, lo pasarán en compañía del PADRE, siendo reintegradas al domicilio materno por este el día antes a que dé comienzo el curso escolar a las 20.00 horas.

LOS AÑOS IMPARES se intercambiarán los periodos entre los progenitores.

- Durante los periodos vacacionales queda suspendido el régimen ordinario de visitas, que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana las menores estén con el progenitor con el que no haya pasado el último periodo vacacional.

- En las fechas de aniversario de las menores o de los progenitores, prevalecerá el acuerdo de los progenitores y, a falta de acuerdo, se aplicará el régimen de comunicación y relación previsto con carácter general.

- En el ejercicio del régimen de visitas, el padre deberá recoger y reintegrar al menor siempre en el domicilio materno o lugar previamente designado por la madre y debidamente comunicado al padre, ya sea personalmente o persona familiar o conocida del menor.

- Cada progenitor puede viajar con el hijo durante el tiempo en que esté bajo su guarda, comunicándolo previamente al otro progenitor, a cuyo fin el progenitor que tenga el pasaporte o documento necesario del hijo se lo deberá facilitar al otro, así como prestar las autorizaciones necesarias para el viaje. Para la salida del menor al extranjero se requerirá el consentimiento expreso o tácito de ambos progenitores, decidiendo la autoridad judicial en caso de desacuerdo, de conformidad con los arts. 236-11.6 y 236- 13 CCC.

E) Decisiones relativas a la educación y a las actividades extraescolares, formativas y de ocio (art. 233-9.2 f)

Las actividades extraescolares, de carácter deportivo, formativo o lúdico que realice el menor, deberán ser acordadas de mutuo acuerdo por los progenitores. A tal fin, la decisión que pretenda adoptar el progenitor deberá ser notificada al no custodio, recabando su consentimiento; se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de treinta días naturales siguientes aquél no lo deniega y no plantea el desacuerdo según lo establecido en el art. 236-13 CCC.

Los gastos que supongan cualquier tipo de actividad extraescolar previamente acordada por ambos progenitores (colonias, excursiones, talleres, escuela de verano, etc.), serán abonados por los padres por mitad.

F) Deberes de información y consulta entre los progenitores en relación con el hijo(art.233-9.2g)

Cada progenitor debe informar al otro de los aspectos relativos a la salud, educación y ocio del hijo. Asimismo, se deberán intercambiar y tendrán acceso a los documentos relevantes de su hijo, quien en ningún caso puede ser utilizados como mensajero parar transmitir información, plantear cuestiones o proponer cambios.

G) Decisiones relativas al cambio de domicilio y otras cuestiones relevantes para el hijo (art. 233-9.2h)

- Cada progenitor deberá comunicar al otro, con un preaviso mínimo de 30 días, su intención de cambiar de domicilio. Si el cambio de domicilio de un progenitor es incompatible con el régimen de comunicaciones y relaciones del progenitor no custodio, los progenitores deberán revisar el acuerdo del plan de parentalidad para alcanzar otro que se adapte lo mejor posible a las necesidades del menor. En este caso, el menor deberá estar con la madre hasta que los progenitores alcancen un acuerdo alternativo.

Si un progenitor tiene conocimiento de cualquier enfermedad, accidente, hospitalización o cualquier otra circunstancia que afecte a la salud del menor, debe comunicarlo inmediatamente al otro progenitor.

SEGUNDO.- Prestación alimenticia.

Se establece una prestación alimenticia a favor del hijo Sebastián y a cargo de D. Augusto de DOS CIENTOS EUROS (200,- FUR) mensuales los cuales entregará a la Sra. Catalina contra recibo emitido por la misma.

Esta cantidad se actualizará anualmente, mediante la aplicación del Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística (u organismo que lo sustituya) para la Comunidad Autónoma de Cataluña.

En el caso de que se produzcan gastos extraordinarios, tales como la necesidad de cualquier tipo de asistencia médica o quirúrgica o gastos médicos de cualquier clase no contemplados por la Seguridad Social, serán abonados por los padres por mitad.

En el momento de la firma de este convenio, D. Augusto se encuentra al corriente de pago de la pensión de alimentos. Habiendo saldado todos los pagos con Doña. Catalina con anterioridad a la firma.

TERCERO.- Prestación compensatoria y Compensación económica en razón del trabajo.

Ambas partes acuerdan no establecer prestación compensatoria alguna a favor del otro, teniendo en cuenta las circunstancias enumeradas en el art. 233-15 CCC y que el divorcio no supone desequilibrio económico para ninguno de ellos.

Asimismo, manifiestan conocer el art. 232-5 CCC y reconocen que no es de aplicación, por lo que renuncian a reclamarse cualquier tipo de compensación económica por razón del trabajo prevista en dicho precepto.

CUARTO.- Atribución del uso de la vivienda familiar.

El uso del que fuere domicilio familiar, sito en Santa Perpetua de la Mogoda, DIRECCION000 , núm. NUM000 NUM001 NUM002 así como su ajuar, se atribuye a. la madre junto con el menor.

QUINTO- Cargas familiares.

a) Préstamo hipotecaria n° NUM003 concedido por la entidad Catalunya Caixa, a cargo de ambos, cuyo importe mensual actual es de Doscientos treinta y nueve con treinta céntimos de euro (239,30€)

b) Préstamo con garantía hipotecaria n° NUM004 concedido por la entidad Catalunya Caixa. a cargo de ambos, y cuyo importe mensual actual es de Ciento cincuenta y ocho con cincuenta y dos céntimos de euro (158,52€).

SEXTO.- .Bienes en comunidad ordinaria indivisa.

Vivienda unifamiliar, sita en Santa Perpetua de la Mogoda, DIRECCION000 , n° NUM000 NUM001 .

SÉPTIMO.- EXTINCIÓN DE CONDOMINIO

VIVIENDA CONYUGAL

Ambas partes son titulares en proindiviso, al 50% cada uno de la siguiente finca:

-Vivienda sita en la planta piso NUM001 puerta NUM002 de la escalera DIRECCION001 , hoy DIRECCION000 , número NUM000 del inmueble sitio en Sta. Perpetua de Mogoda con frente a la calle i interior lindante con la parcela NUM005 , a paseo de la florida y la calle peatonal lindante con la parcela Al y abierta a la calle interior lindante con la escuela. Con sus correspondientes habitaciones y servicios. Tiene una superficie útil interior de 70,39 metros cuadrados, mas 25,42 metros cuadrados de superficie exterior, LINDA: frente, tomando como tal su puerta de entrada, parte con el hueco del ascensor y rellano y hueco de escalera, y parte con la vivienda puerta primera de esta misma planta y escalera; por la derecha entrando con proyección vertical del jardín de uso privativo de la vivienda puerta NUM001 de la planta baja de esta misma escalera; por la izquierda, con la proyección vertical de la calle interior, y por el fondo, con la vivienda puerta NUM001 de esta misma planta de la escalera ' DIRECCION002 ', tienen con o anexos inseparables e indivisibles, una plaza de párking señala con el número NUM006 , y un cuarto trastero señalado con el número NUM007 , ambos ubicados en la planta NUM008 del edificio.

COEFICIENTE. General del edificio: 078%.

Particular de su escalera: 9,14%

Particular de la Planta NUM008 : 0,76%

Y en el jardín comunitario 0,95%

INSCRIPCIÓN.Inscrita en el Registro de la Propiedad número 2 de Sabadell tomo NUM009 , libro NUM010 de Sta. Perpetua de Mogoda, folio NUM011 , finca número NUM012

CARGAS.-La citada finca se encuentra gravada por dos CRÉDITOS HIPOTECARIOS suscritos con la entidad Catalunya Caixa, contrato de crédito n° NUM003 y cuyo capital pendiente de amortizar a fecha FEBRERO del 2013 es de 27.571,65€, y contrato de crédito u° NUM013 y cuyo capital pendiente de amortizar es de 9.480,45€

REFERENCIA CATASTRAL.- NUM014 .

VALOR-Ambas partes convienen otorgar a la citada finca un valor de 100,000 €, valor inicial al que si descontamos el importe pendiente de hipoteca arroja un valor NETO total 62.947.9 €

Constituyendo la descrita finca su patrimonio común, y formando la misma una unidad de uso, los otorgantes acuerdan cesar en el condominio y proceder a realizar las siguientes adjudicaciones:

1º.- Augusto , ADJUDICA LA Plena Propiedad del 50% de las finca descrita a Catalina quien con ello pasa a ostentar el 100% de titularidad de la finca.

En compensación por tal adjudicación Doña Catalina desde la firma del presente se hará cargo del total abono de las cuotas mensuales de los crédito hipotecarios que gravan el inmueble así como cualquier gasto derivado del uso o de la propiedad de la misma comprometiéndose a realizar las gestiones oportunas tendentes a que Don. Augusto . deje de constar como titular del crédito hipotecario cuestión ésta ene se consumará una vez se hay inscrito la adjudicación en el Registro de la Propiedad correspondiente. Asimismo, y existiendo una deuda a cargo del Sr. Augusto a favor de Doña Catalina por la cantidad de 31473,95 euros en concepto de pensiones alimenticias adeudadas, cuotas de hipoteca impagadas. y deudas relativas al repaso de haberes de la sociedad de transportes propiedad de la pareja, éste quedará liberado en contraprestación por la cesión de su mitad indivisa.

Habida cuenta de que la finca anteriormente descrita tiene el carácter de indivisible es interés de ambos el cesar en la indivisión, y de conformidad con lo previsto en el artículo 1062 del código civil y artículo concordante del código de Familia de Cataluña, en relación con el art.7.2b) del Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , y tratándose de bienes indivisibles susceptibles de adjudicación por cesación de comunidad, y de conformidad, asimismo con los artículos 32.3 y 11.1 del Reglamento del Impuesto de Transimisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados aprobado por Real Decreto de 29/05/1995, que declara esta cesación exenta del pago del citado tributo.

De igual manera solicitan la inscripción de esa adjudicación al Sr. Registrador de la Propiedad que corresponda, de conformidad con aquello que dispone el art.3 de la Ley Hipotecaria y de conformidad con la R.R.D.G.R.N de 25/02/1998, 09/03/1998 y 10/03/1998, y la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Catalunya (Sala de lo Contencioso administrativo sección 4ª de fecha 27/11/2000 )'.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.