Sentencia CIVIL Nº 604/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 623/2019 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000623/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000686/2017
SENTENCIA Nº 604/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López
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En ELCHE, a quince de noviembre de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 686/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 6 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la
parte demandada, Banco de Santander, S.A, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de
recurrente, representada por el Procurador Sr. Antonio Martínez Gilabert y dirigida por la Letrada Sra. Virginia
Lorente Martín, y como apelada la parte demandante, D. Juan Antonio , Dª Diana , D. Pedro Francisco , Dª
Elsa , D. Miguel Ángel , D. Abel , D. Adolfo , D. Luis Miguel , D. Alejo , Dª Evangelina , D. Andrés , Dª Frida , Dª
Genoveva , D. Aurelio y D. Baldomero representados por la Procuradora Sra. Amelia Beltrán Ferrer y dirigidos
por el Letrado Sr. Luis F. González Ordoñez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 29 de Marzo de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Sra. Beltrán Ferrer,en la representación que ostenta de D. Juan Antonio , Dª. Diana , D. Pedro Francisco , Dª. Elsa , D. Miguel Ángel , D. Abel , D. Adolfo , D. Luis Miguel , D. Alejo , Dª. Evangelina , D. Andrés , Dª. Frida , Dª. Genoveva , D. Aurelio y D. Baldomero , contra BANCO SANTANDER, S.A, representada por el Procurador Sr. Martínez Gilabert, CONDENO a la entidad bancaria demandada a abonar a los actores las siguientes cantidades: AD. Juan Antonio y Dª. Diana , la cantidad de 47.612 € A D. Pedro Francisco y Dª. Elsa , la cantidad de 47.612 € A D. Miguel Ángel y D. Abel , la cantidad de 47.612 € A D. Adolfo , la cantidad de 95.224,64 € A D. Luis Miguel , la cantidad de 34.200 € A D. Alejo y Dª. Evangelina , la cantidad de 47.612,32 € A D. Andrés y Dª. Frida , la cantidad de 39.223 € A Dª. Genoveva y D. Aurelio , la cantidad de 41.389 € A D. Baldomero , la cantidad de 99.516,09 € Todas las cantidades devengarán los intereses legales desde las fechas de las sucesivas entregas a cuenta hasta la fecha de la efectiva devolución y sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Banco de Santander, S.A en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 623/2019, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 14 de Noviembre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- Ya hemos dicho, entre otras, en nuestra sentencia número 232/19 que: ' Responsabilidad de la entidad avalista en la devolución de las cantidades anticipadas por compraventa de viviendas. Recurso de 'Banco Popular Español, S.A.'.

Alega esta entidad demandada que el hecho de haber suscrito una póliza de garantía o línea de avales con la promotora en fecha 15 de diciembre de 2006 no significa, sin más, que tuviera la posibilidad de conocer todos los contratos de compraventa firmados por la promotora con terceras personas, tanto anteriores como posteriores a dicha póliza, al no haber financiado la promoción inmobiliaria de estos apartamentos turísticos ni ser depositaria de cantidades, habiéndose limitado a emitir los avales individuales solicitados por el promotor, de conformidad con lo pactado en la póliza de garantía, por lo que carecía de capacidad de vigilancia y control de las cantidades anticipadas. Además, esta póliza no se adjuntó a los contratos de compraventa ni les fue entregada a los compradores de otra forma.

La cuestión relativa a la responsabilidad de la entidad bancaria avalista por las cantidades abonadas por el comprador a la promotora y no ingresadas en una cuenta de dicha entidad también ha sido planteada y resuelta por el Tribunal Supremo en diversas ocasiones.

Así, la STS. de 24 de enero de 2018 expone: 'Como declara la sentencia de esta sala 436/2016, de 29 de junio , referida a la misma promoción que el presente litigio, el rigor legal de la responsabilidad, frente a los compradores, de la entidad avalista en la que además el promotor tenga abierta la cuenta especial prevista en la Ley 57/1968 no significa que dicha entidad 'deba quedar inmune frente a cualesquiera incumplimientos contractuales del promotor consentidos o propiciados por el comprador', de manera que la referencia de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999 (Ley de Ordenación de la Edificación) a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse 'en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios'. Además, debe ponderarse en cada caso la capacidad de control de la entidad bancaria avalista sobre los pagos a cuenta, de manera que esta no responderá de los que queden fuera de esa capacidad de control, como en el presente caso serían las entregadas en efectivo al promotor-vendedor o las ingresadas en Cajamar, a lo que se une la circunstancia de que algunos ingresos se hicieran por despachos de abogados o compañías de inversión'.

Y la STS. de 23 de noviembre de 2017 señala: 'Más recientemente, la sentencia 502/2017 , de 112 de diciembre, dictada en un caso en que, a diferencia del presente, la entidad de crédito sí abrió la cuenta especial legalmente exigida, garantizada además mediante póliza colectiva de afianzamiento, ha matizado que 'la responsabilidad de las entidades de crédito que admitan el ingreso de cantidades anticipadas por los compradores no es una responsabilidad a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley', razón por la que descarta la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento 'de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial' se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma'.

A su vez, esta Sala ya puso de manifiesto en la sentencia nº 282/2016, de 28 de junio (fundamento de derecho segundo) que '... no nos hallamos en presencia de un aval ordinario sujeto a la normativa prevista en los artículos 1822 y siguientes del Código Civil , sino ante una modalidad especial de garantía por imperativo legal (...) Finalmente, la aceptación por el banco de su condición de garante a los efectos de la ley 57/68, que es, como antes hemos dicho, la naturaleza que, vía interpretación, y por mucho que se quiera tergiversar su verdadera finalidad, otorgamos a la póliza discutida'.

En el caso analizado, la estipulación segunda del contrato dispone que 'El precio de la siguiente compraventa ...

será satisfecho por la parte compradora de la siguiente forma: - La cantidad ... total establecida en concepto de señal, depósito o primera entrega de 3,000 €, a la firma del presente documento (...). - El día 18/12/2006, ...

la cantidad total establecida para este vencimiento de 40.959'34 €. - La cantidad restante ... a la firma de la correspondiente escritura de compra-venta, prevista para fecha 30/09/2008'.

Y la estipulación tercera prevé que 'Los pagos acordados en la cláusula anterior serán efectuados por el comprador mediante entregas en efectivo directas a la vendedora o a persona debidamente acreditada por esta, cheques nominativos conformados o transferencias bancarias a BBVA, entidad 0182, oficia 2980, DC. 39, número de cuenta NUM000 ... a favor de Promociones Eurohouse 2010, S.L., no haciéndose responsable la vendedora de cualquier pago efectuado por el comprador contraviniendo la forma pactada'.

En consecuencia, en atención a la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo en las resoluciones referidas, no puede declararse la responsabilidad de 'Banco Popular Español, S.A.' para la devolución a D. Matías y Dª.

Aurora de las cantidades entregadas a 'Plus Advisors, S.L.' y que esta sociedad ingresó en la cuenta de 'Olé Mediterráneo' en 'Caja Rural Central', de la cual 'Olé Mediterráneo, S.L.' ingresó 21.896'46 € mediante pagaré en la cuenta que 'Promociones Eurohouse, S:L.' tenía abierta en 'Bankinter, S.A.', al no haber sido ingresada en una cuenta de 'Banco Popular Español', ni tampoco por la cantidad de 19.062'88 € que 'Olé Mediterráneo, S.L.' destinó al cobro de los honorarios por los servicios prestados a la promotora, ya que no ha quedado acreditado que 'Banco Popular Español' tuviera capacidad de control sobre dichas cantidades para conocer, desplegando la diligencia que le era exigible, que fueron abonadas por dichos compradores en concepto de cantidades anticipadas para la compra de una vivienda en la promoción para la cual se suscribió la póliza de garantía de 15 de diciembre de 2006, pues ni se ingresaron por los compradores en la cuenta designada en el contrato, ni siquiera coincide con el calendario de pagos consignado en dicho contrato, del cual tampoco es parte 'Banco Popular Español', en el que se prevé el pago de 40.959,34 € en fecha 18 de diciembre de 2006 y únicamente se ingresó en cuenta de la promotora la cantidad de 21.896'46 € en fecha 10 de enero de 2007 (documentos nº 4 y 5 de la demanda y hecho primero de la misma).

En este sentido, tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia 436/2016, de 29 de junio : '... ya de entrada, debe descartarse la responsabilidad de la avalista demandada por la cantidad de 33.300 euros, pues aunque en la instancia se haya dado por probada su entrega al promotor-vendedor, lo cierto es que no se corresponde con el contrato de compraventa, que ninguna mención ni precisión contiene acerca de ese anticipo... En definitiva, se sustrajo esa cantidad de 33.300 euros a cualquier posibilidad de conocimiento y control por la entidad bancaria demandada, porque a su absoluta falta de mención en el contrato se unió su falta de ingreso en la cuenta especial indicada en el contrato'.

A la vista de la estipulación tercera del contrato, que prevé la posibilidad de que los compradores hagan el pago mediante entregas en efectivo 'a la vendedora o a persona debidamente acreditada por esta', considera la sentencia de instancia que 'el pago efectuado a través de la intermediaria Olé Mediterráneo encaja en los términos del contrato, como persona debidamente acreditada por ésta; por lo que el pago efectuado a través de la intermediaria Olé Mediterráneo encaja en los términos del contrato, como persona debidamente acreditada por ésta, pues era la mecánica habitual en el caso de esta promoción'.

Y continúa razonando que 'el pago de cantidades anticipadas para la compra de viviendas de la promoción objeto de autos a través de la intermediaria Olé Mediterráneo era la forma habitual de proceder en el caso de esta promoción; y cuando suscribió la póliza Banco Popular debió ser informada de tales extremos ... por su relación comercial de Banco Popular con la promotora debió conocer dicha mecánica habitual de pago...; por ello pudo exigirle a la promotora como control de anticipos que se debía realizar al amparo de tales contratos información periódica de los pagos recibidos por dicha intermediaria Olé Mediterránea, pues el pago a través de Plus Advisor y Olé Mediterráneo era la forma habitual de proceder. Así, hubiera conocido del pago realizado a la promotora a través de un pagaré e ingresado en una cuenta abierta por la promotora en Bankinter y de la factura por el pago de servicios de Olé Mediterráneo'.

Sin embargo, la Sala no comparte este razonamiento, pues no consta en autos que 'Banco Popular Español' tuviera conocimiento de que 'Olé Mediterráneo' era una sociedad autorizada o acreditada por 'Promociones Euohouse 2000' para recibir pagos de los compradores de viviendas, ya que, a diferencia de 'Plus Advisors', que interviene en representación de los compradores, la existencia o relación de 'Olé Mediterráneo' con la promotora no se menciona en el contrato de compraventa, ni se designa expresamente a esta como persona autorizada por la vendedora, siendo este conocimiento una deducción realizada por el Juzgador 'a quo' en base ala relación comercial de Banco Popular con la promotora, elemento que se estima en sí mismo insuficiente para alcanzar dicha conclusión probatoria.

Por este motivo, debe estimarse el motivo de apelación en lo relativo a estas cantidades, pues en caso contrario se incurriría en el mismo vicio procesal que la citada STS. 503/2018, de 19 de septiembre , apreció al estimar el recurso de casación interpuesto contra una sentencia de esta Sala, declarando, como se ha transcrito anteriormente, que 'tiene razón la recurrente cuando cuestiona la inferencia de la sentencia recurrida de que conoció, o al menos no podía desconocer, que las cantidades ingresadas en la cuenta corriente abierta en dicha entidad a nombre de Eurohouse 2010 S.L. se correspondían con anticipos de los correspondientes compradores a cuenta del precio de sus viviendas', al alcanzar dicha inferencia de determinados hechos probados (que la titular de la cuenta era una entidad dedicada a la promoción inmobiliaria), pero infringiendo la doctrina jurisprudencial al desconocer otros hechos relevantes, tales como que la cuenta en que se hicieron los ingresos no era la indicada en el contrato y que dichos ingresos no fueron realizados directamente por los compradores, sino por una sociedad interpuesta, concretamente la mercantil 'Olé Mediterráneo, S.L.'.

Por todo lo anteriormente expuesto, la única cantidad de cuya devolución es responsable 'Banco Popular Español, S.A.' es la de 3.000 € cuyo pago queda reflejado en el contrato en concepto de señal, depósito o primera entrega, más los intereses correspondientes.

En este sentido, tiene declarado el Tribunal Supremo en la citada sentencia 436/2016, de 29 de junio : 'Por lo que se refiere a los 3.000 euros entregados en concepto de reserva, sí debe responder la entidad avalista conforme al art. 1.1.ª de la Ley 57/1968 y la jurisprudencia de esta sala, ya reseñada, que extiende el aval a todas las cantidades anticipadas, pues la entidad avalista sí tuvo la posibilidad de conocer esta entrega a cuenta con solo haber requerido del promotor-vendedor una copia del contrato de compraventa antes de constituirse en avalista únicamente por la cantidad de 74.700 euros transferida por el comprador a la cuenta especial designada en el contrato'.

Igualmente, la sentencia de esta Sala nº 48/19, de 4 de febrero , desestima el recurso de 'Banco Popular Español' dado que 'dicha entidad ostenta en este caso la condición de avalista de la entonces vigente ley 57/68, situación muy diferente a la de simple depositario de cantidades ingresadas para pago de la compraventa'.

Y a continuación recuerda la STS nº 420/2017, de 4 de julio , que expone 'En su recurso de apelación, los actores denunciaron error en la valoración de la prueba al no haber considerado acreditado el pago de todas las cantidades reclamadas. En particular, se discute el pago inicial de 3.000 euros en concepto de reserva y el pago de 33.765,20 euros realizada en el momento de la firma del contrato.

La revisión de la documentación obrante en autos lleva a concluir que ambas cantidades fueron pagadas como anticipo de la vivienda, de acuerdo con lo previsto en el contrato y que, en consecuencia, la entidad crediticia debe garantizar la falta de su restitución por el promotor.

Es relevante que, en el caso, todas las cantidades reclamadas se corresponden con el calendario de pagos contenido en el documento inicial de reserva y en el posterior de compraventa concertado entre los actores y el promotor, de modo que no se trata de cantidades que las partes hubieran tratado de sustraer al conocimiento y control de la avalista.

Por otra parte, por lo que se refiere a la cantidad de 3000 euros a que hace referencia el 'contrato de reserva' como cantidad que se entrega y se recibe en ese acto, está también reflejada como recibida en el contrato de compraventa. Como declaró la sentencia 439/2016, de 29 de junio , la entidad avalista pudo conocer la entrega a cuenta en concepto de reserva con haber requerido al promotor una copia de los contratos.

(...) Lo relevante es que todas las estas cantidades discutidas figuran en el contrato y se han realizado conforme al calendario previsto en el mismo, por lo que, de acuerdo con todo lo argumentado hasta ahora, la entidad emisora del aval está obligada a restituirlas a los demandantes'.

Y el ATS de 10 de octubre de 2018 indica: 'como recuerda, entre otras, la sentencia 675/2016, de 16 de noviembre , lo que excluye la jurisprudencia es la responsabilidad tanto de la entidad bancaria receptora de cantidades anticipadas como de la entidad avalista cuando los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria o de la entidad avalista, pero no de aquellas cantidades anticipadas que sí tuvo la posibilidad de conocer ( sentencias 420/2016, de 24 de junio , y 436/2016, de 29 de junio )'.

En atención a esta doctrina, declara esta Sala en la citada sentencia nº 48/2019 : 'La cuestión es, si en este caso, la parte demandada pudo controlar el pago efectuado por el comprador, así como el concepto en que se hacía.

Y debemos concluir que del propio contrato de compraventa de fecha 27 de marzo de 2006, en cuya estipulación segunda relativa a los pagos figura expresamente la cantidad de 39.375 euros, establecida en concepto de señal, depósito o primera entrega a la firma del contrato, en relación con la inclusión de dicho crédito en el concurso de acreedores de la promotora y de la sentencia número 32/2010, de fecha 18 de junio, dictada por el juzgado de lo mercantil número 3 de Elche , por la que se reconoce dicho crédito y se condena a la promotora a la devolución de los citados 39.375 euros (que coincide exactamente con la cantidad que figura en el contrato y que aquí se reclama), se desprende que la citada cantidad ahora reclamada fue efectivamente abonada por el comprador a la promotora conforme al contrato. Comprador designado nominativamente en dicha contratación, sin perjuicio de que actuase representado para ese acto por PLUS ADVISOR, S.L. No se trata, por tanto, de cantidad alguna que haya pretendido sustraerse al control de la entidad avalista.

En consecuencia, le bastaba a la entidad avalista demandada con reclamar el contrato de compraventa para controlar perfectamente dicho pago'.

Por todo ello, procede la estimación parcial del recurso interpuesto por esta entidad bancaria y la revocación este pronunciamiento de la sentencia de primera instancia...

...Fecha devengo de los intereses...Con relación a los intereses de las cantidades entregadas a cuenta, hemos de recordar que lo que se pretende es resarcir el perjuicio sufrido por la parte compradora como consecuencia de haber dispuesto de unas cantidades que no le ha reportado ningún beneficio al no haber recibido la vivienda pactada.

Así pues, el término inicial de la obligación del pago de los intereses legales debe fijarse en la fecha en que se produjo cada una de las entregas a cuenta, porque desde esas fechas tales cantidades se integraron en el patrimonio del promotor, privando a la compradora de obtener cualquier rentabilidad, de modo que relegar la fecha de inicio del plazo del devengo de intereses a la de presentación de la demanda (o a otro distinto de aquél) impediría el resarcimiento íntegro del perjuicio causado.

Abunda en este criterio: i) la literalidad del art. 1 Ley 57/68 ..., por lo que no fija como dies a quo el día de la reclamación extrajudicial; ii) el hecho de que las líneas de riesgo preveían la restitución de las cantidades anticipadas y el pago de intereses; iii) la reciente STS de 17 de marzo de 2016 , que razona: ...' ... Costas procesales de primera instancia. Dudas de hecho y de derecho.

De conformidad con lo previsto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los juicios declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte cuyas pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares En este caso, no procede efectuar imposición de costas procesales a la parte actora como consecuencia de la desestimación de la demanda interpuesta respecto de 'Bankinter, S.A.', al apreciarse dudas de derecho que justifican esta decisión, dado que la resolución del Tribunal Supremo en que se ha basado la presente fue dictada con posterioridad a la presentación de la demanda, siendo precisamente estimatoria del recurso de casación planteado contra una decisión de esta Sala acorde con los planteamientos de la parte actora.

Tampoco procede la imposición de costas procesales a la parte actora respecto de 'Banco Popular Español, S.A., al haber sido estimada parcialmente la demanda...'.



SEGUNDO.- Por otro lado, no es aceptable la pretensión de que nos encontramos ante inversores en el caso de los demandantes que adquirieron dos viviendas, ya que sobre este aspecto hemos de partir de la doctrina desarrollada en supuestos similares por la Sección 8ª de esta Audiencia, en cuyas resoluciones se analiza en cada caso la existencia de signos o indicios de que el comprador actúa en un ámbito ajeno al empresarial, sin finalidad distinta a la de establecer en la vivienda adquirida su residencia o la de su familia, ya permanente, ya temporal o esporádica. Como tales signos o indicios se mencionan en diversas resoluciones de la misma Sala la no inclusión de alguna estipulación en el contrato que autorice a que la escritura de compraventa se otorgue en su día a favor de persona distinta de aquélla. Circunstancia no concurrente, además de que la simple compra de otra vivienda no es suficiente para presumir necesariamente un ánimo inversionista sin ánimo de utilizar para sí o familiares las dos viviendas adquiridas.

Y en cuanto a la falta de aval, tampoco se acepta pues la STS, Pleno, de 21 de diciembre del 2016, compendia la cuestión recordando que ya ha sido resuelta por dicho Tribunal en la sentencia de Pleno 322/2015, de 23 de septiembre, con doctrina que es ahora jurisprudencia, al haber sido reiterada por las sentencias posteriores n.º 272/2016, de 22 de abril y n.º 626/2016, de 24 de octubre. Y así, no se otorgó relevancia alguna al hecho de que, a la fecha de adquisición de la vivienda, no existiera la póliza colectiva, razonando que '... Estas circunstancias no deben impedir que podamos aplicar aquella doctrina jurisprudencial al presente caso, pues, bajo el principio tuitivo que conduce la interpretación y aplicación de la Ley 57/1968, la entidad bancaria que concertó la línea de avales debía conocer, o estaba en condiciones de hacerlo, los contratos de compraventa privada que ya se habían concertado, en garantía de cuyos pagos anticipados realizados por sus compradores se concertó la línea de avales, para emitir los correspondientes avales individualizados. Esto es, la entidad bancaria asumía una corresponsabilidad con el promotor de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, en caso de incumplimiento de la obligación del promotor. En virtud de la cual no se admite que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia del aval individualizado para eximirse de responsabilidad y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/1968.'.

En la póliza presentada tal y como obra en autos, se contiene la obligación de avalar por la entidad bancaria, sin que sea oponible limitación objetiva ni temporal a los compradores que contrataron la compra del inmueble, puesto que deben ser considerados amparados por la responsabilidad que la Ley 57/68 atribuye a dicha entidad, incluso aunque no se les hubiese entregado en su momento un acopia de la póliza colectiva, lo que ha de traducirse en que la mera constancia en el contrato de que las entregas a cuenta del precio serán garantizadas con arreglo a lo previsto en dicha Ley, ya es suficiente a los efectos de reconocer la responsabilidad de la entidad bancaria.



TERCERO.- En los contratos firmados entre los demandantes, como compradores, y la promotora se designó como cuenta para efectuar los pagos la del BBVA; entidad: 0182, oficina: 2980, DC: 39, número de cuenta: NUM000 , (SWIFT: BBVAESMM), (IBAN: NUM000 ) a favor de PROMOCIONES EUROHOUSE, S.L.

De la documental obrante en autos, tan sólo podemos deducir que ni un solo pago a cuenta se efectuó al Banco Popular (actualmente de Banco Santander) y que los ingresos se hacían por sociedades intermediarias OLE MEDITERRÁNEO y PLUS ADVISOR.

Por tanto, vista la documental acompañada por la propia parte demandante, podemos llegar a la conclusión de que: a) no consta, en ningún caso, que las cantidades entregadas a cuenta por los compradores se ingresaran en cuenta alguna abierta por la promotora en el BANCO POPULAR; b) los ingresos no se hicieron por los compradores, sino por sociedades mercantiles y, además, no en la cuenta establecida en el contrato del BBVA, sino en una cuenta de CAJA RURAL.

En definitiva, y como hemos visto, el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de marzo de 1018, ha dicho: '... no se puede pretender que un banco, por el solo hecho de haber concertado con el promotor una póliza colectiva de aval para una determinada promoción inmobiliaria, responda de todas las obligaciones del promotor frente a un comprador derivadas, como el del presente caso, de sus relaciones puramente bilaterales, de un contrato de compraventa al que el banco fue siempre ajeno y de anticipos que ni siquiera se ajustaron a los términos del contrato e incluso nunca llegaron a ingresarse en ninguna cuenta del promotor en el propio banco, el cual, por todas estas razones, careció siempre de cualquier posibilidad de control sobre los anticipos'.Por otro lado, la misma sentencia de nuestro Alto Tribunal de 19.09.18 , ya referida, nos recuerda que 'la sentencia 436/2016, de 29 de junio , descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad.'.

Por el contrario, y con arreglo a la doctrina expuesta, debe aceptarse la reclamación relativa a los importes correspondientes a la reserva, en cuantía de 3.000 euros por cada uno de los demandantes, con arreglo a la doctrina antes expuesta, visto que esa cantidad fue abonada a la promotora días antes de la celebración de los correspondientes contratos de compraventa por la intermediaria Instant Access International, S.L., lo que se desprende de la documentación aportada con la demanda en relación con su reconocimiento en el proceso concursal y resolución al efecto. Por lo que estaba efectivamente desembolsada dicha reserva a la fecha de la firma del contrato, conforme a lo pactado. Además, la naturaleza de las cosas impone presumir que no se hubiese firmado ese contrato por la promotora de no haberse abonado la reserva.

Caso diferente es el de don Andrés y Frida , pues la inicial compraventa quedó extinguida para adquirir de la promotora otra vivienda diferente mediante el contrato de fecha 15 de octubre de 2008, donde expresamente se reconoce y da carta de pago de la cantidad en concepto de señal, depósito y primera entrega de 38.580 euros, al reconocer recibida dicha suma. De modo que la entidad avalista pudo conocer la entrega y controlar dicho anticipo con sólo haber reclamado el contrato.



CUARTO.- Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias por estimación parcial de la demanda y del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco de Santander, S.A., antes 'Banco Popular Español, S.A.', contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2019, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela, revocamos parcialmente los pronunciamientos de dicha resolución relativos a esta entidad bancaria, acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda interpuesta en su contra por D. Juan Antonio , Dª. Diana , D. Pedro Francisco , Dª. Elsa , D. Miguel Ángel ,D. Abel , D. Adolfo , D. Luis Miguel , D. Alejo , Dª. Evangelina , Dª. Genoveva , D. Aurelio y D. Baldomero , condenando a 'Banco Popular Español, S.A.' a pagar a los demandantes la cantidad de tres mil euros (3.000 €), más el interés legal desde la fecha de la entrega, incrementado en dos puntos desde la sentencia de primera instancia, sin imposición de las costas procesales en ninguna de las instancias y devolución del depósito constituido para recurrir.

Y a D. Andrés , y a Dª. Frida , la cantidad de 38.580 euros, más el interés legal desde la fecha de la entrega, incrementado en dos puntos desde la sentencia de primera instancia Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE Rollo de apelación nº 000623/2019 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ORIHUELA Autos de Juicio Ordinario - 000686/2017 AUTO ======================================== Iltmos. Sres.: Presidente: D. José Manuel Valero Diez Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López ======================================== En ELCHE, a veintinueve de enero de dos mil veinte.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el presente procedimiento se ha dictado Sentencia de fecha 15 de Noviembre de 2019 , que ha sido notificada a las partes litigantes.



SEGUNDO.- Por la Procuradora Sra. Beltrán Ferrer, en nombre y representación de la parte apelada se presentó escrito solicitando aclaración o rectificación de la mencionada resolución. De dicha petición se dió traslado a la parte apelante que presentó escrito realizando alegaciones.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Disponen los artº 267 de la LOPJ, 214 y 215 de la LEC, que ' Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncian después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan... los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser ratificados en cualquier momento... las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevarlas plenamente a efecto podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecido en el apartado anterior.'.

Y a estos efectos nos recuerda la STS de 20 de febrero de 2018 que: ' Sobre el contenido y alcance de las resoluciones que aclaran otras resoluciones judiciales previas nos hemos pronunciado en múltiples sentencias (por todas, 201/2009, de 27 de marzo, y 393/2016, de 9 de junio). En ellas, hemos indicado que la prohibición de que los tribunales varíen después de firmadas las resoluciones que pronuncian, contenida en los arts. 214.1 LEC y 267.1 LOPJ , constituye pieza capital del sistema, basada en el principio de seguridad jurídica - art. 9.3 CE -.

Como precisa la STC 286/2006, de 9 de octubre , con cita de otras varias, existe una conexión entre la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales y el derecho a la tutela judicial efectiva que protege el art. 24.1 CE , que actúa como límite que impide a los tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas, al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos en la Ley, incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendiesen que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad.

No obstante, el propio Tribunal Constitucional ha indicado que el principio de la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales no es absoluto, dado que los indicados preceptos de la LEC y la LOPJ regulan un cauce para su aclaración o rectificación. Como destacó la STC 23/1996, de 13 de febrero , la vía de la aclaración es plenamente compatible con el principio de la intangibilidad de las sentencias firmes, al tratarse de un instrumento para garantizar la efectividad del derecho a la tutela judicial, de cuyo contenido no forma parte el beneficiarse de oscuridades, omisiones o errores materiales que con toda certeza puedan deducirse del propio texto de la sentencia.

Ahora bien, los supuestos que integran el ámbito objetivo de esa posibilidad de aclaración de sentencia son los errores materiales manifiestos y los aritméticos, las omisiones o defectos que fuere necesario remediar para llevarla plenamente a efecto y los conceptos oscuros, susceptibles, respectivamente, de ser rectificados, subsanados y aclarados. Además, los mismos están sometidos a una rigurosa interpretación restrictiva por su carácter de excepción y, también, por la posibilidad de que el Tribunal actúe de oficio sin audiencia de las partes o a instancia de una de ellas sin audiencia de la otra.

A su vez, las SSTC 357/2006, de 18 de diciembre , y 171/2007, de 23 de julio , establecieron que únicamente son susceptibles de aclaración aquellos extremos que no impliquen un juicio valorativo, o exijan operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni que supongan la resolución de cuestiones discutibles y opinables. Únicamente en el caso de que la corrección material requiera una modificación de lo resuelto, sería admisible una revisión del sentido del fallo de la resolución judicial rectificada, si se evidencia que el órgano judicial simplemente se equivocó al trasladar el resultado de su juicio al fallo.

Especialmente ilustrativa resulta la STC 123/2011, de 14 de julio , al establecer que una de las pocas excepciones procesales al principio de intangibilidad de las sentencias viene dada por el recurso de aclaración: 'Por tanto el recurso de aclaración entendido como mecanismo excepcional, no sólo no atenta per se contra el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales y consecuentemente contra el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que bien al contrario, sirve para salvaguardar, desde su concreta función reparadora, la doble exigencia de seguridad jurídica y de efectividad de la tutela judicial que 'no alcanza a integrar un supuesto derecho a beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo que puedan deducirse, con toda certeza, del propio texto de la Sentencia' ( STC 59/2001, de 26 de febrero , y jurisprudencia allí citada). Tal y como se afirma en la STC 55/2002, de 11 de marzo, que sintetiza la jurisprudencia constitucional en relación con esta cuestión, 'una cabal comprensión del art. 24.1 CE ha de rechazar la absurda conclusión de que extienda su protección a aquello que no fue decidido por el órgano judicial en el seno del proceso'. 'Ahora bien, [....] ya ha dicho el Tribunal Constitucional que el recurso de aclaración no puede 'alterar los elementos esenciales de la decisión judicial, debiendo limitarse a la función específica reparadora para la que se ha establecido' ( STC 216/2001, de 29 de octubre).

'Tal función reparadora conduce a que en la regulación de la aclaración contenida en el art. 267 LOPJ coexistan dos regímenes distintos: 'de un lado, la aclaración propiamente dicha, referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las Sentencias y Autos definitivos (apartado 1); y, de otro, la rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos (apartado 2)' ( STC 216/2001, de 29 de octubre de 2001). En cualquiera de los dos casos se excluye, por definición 'el cambio de sentido y espíritu del fallo, toda vez que el órgano judicial, al explicar el sentido de sus palabras o adicionar lo que falta, debe moverse en el marco interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado' ( STC 55/2002, de 11 de marzo, y jurisprudencia allí citada).

'[...] Puede admitirse que el Auto de aclaración que da respuesta al recurso modifique el fallo, siempre que se pueda verificar que el error material consiste en 'un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina establecida en sus fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial' (por todas STC 216/2001, de 29 de octubre). Dicho de otro modo, y completando el argumento anterior, 'la corrección del error material entraña siempre algún tipo de modificación, en cuanto la única manera de rectificar o subsanar alguna incorrección es cambiando los términos expresivos del error, de modo que en tales supuestos no cabe excluir cierta posibilidad de variación de la resolución judicial aclarada, si bien la vía de la aclaración no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación jurídica, ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario' (por todas STC 216/2001, de 29 de octubre ), salvo que concurra la excepción a la que ya se ha hecho referencia.

'Así pues el Tribunal Constitucional reconoce que el recurso de aclaración puede comportar excepcionalmente una revisión del sentido del fallo cuando 'el error material que conduce a dictar una resolución equivocada sea un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista, en definitiva, si su detección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno, el órgano judicial puede legítima y excepcionalmente proceder a la proceder a la rectificación ex art. 267 LOPJ , aun variando el fallo (por todas STC 216/2001, de 29 de octubre ).'.

Como ejemplo de la aplicación de esta doctrina sobre el error material, podemos traer a colación el ATS de 11 de mayo de 2010 que cambia el signo de la condena en costas diciendo que: ' Dispone el artículo 214.1 de la LEC 1/2000 , vigente de acuerdo con la Disposición Final Decimoséptima de dicha LEC 1/2000 , tras la entrada en vigor de la LO 19/2003, de 23 de diciembre , de modificación de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en lo que es concreción en el ámbito del proceso civil de lo establecido en el art. 267.1 de dicha LOPJ : 'Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan' , añadiendo el punto segundo de dicho artículo que 'las aclaraciones a que se refiere el apartado anterior podrán hacerse de oficio dentro de los dos días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución, o a petición de parte o del Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo...' . En cuanto a los 'errores materiales manifiestos y los aritméticos,' su rectificación puede hacerse en cualquier momento, sin necesidad siquiera de instarse por las partes dentro de un plazo preclusivo, según señala el apartado tercero del citado precepto.

2.- En el presente caso, es cierto que, como se alega por la parte recurrida, se ha producido un error material en materia de imposición de costas, pues como ha acreditado, habiendo cumplimentado el trámite de alegaciones previsto en los artículos 483.3 , y art. 473.2 ambos de la LEC , procede la rectificación solicitada y efectuar el correspondiente pronunciamiento en materia de costas.

Por consiguiente, procede rectificar el error material padecido en el Auto de fecha 12 de enero de 2010 y modificar....el número 3º de la parte dispositiva de esa resolución, que quedará redactada de la siguiente forma: 3º.- Imponer las costas a la parte recurrente.'.



SEGUNDO.- En este caso, aplicando la doctrina expuesta, resulta claro el error material padecido en la sentencia, ya que efectivamente uno de los actores, Adolfo , adquirió dos viviendas, pagando 3.000 euros de reserva por cada una de ellas, sin embargo solamente se computa una, cuando conforme a lo razonado en nuestra sentencia todos los compradores tenían derecho a la devolución de la señal entregada por cada piso, luego si este actor tenía dos pisos le correspondían 6.000 euros y no 3.000, como por error material se indicó en la sentencia objeto de rectificación.

Error palmario que no necesita para su rectificación en cualquier tiempo realizar interpretaciones o deducciones valorativas, al ser deducible a simple vista, en definitiva, sin que su detección requiera pericia o razonamiento jurídico alguno al ser conforme con el ya existente en nuestra sentencia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: Rectificar el error material padecido en nuestra sentencia de fecha 15 de noviembre de 2019, cuyo fallo quedará redactado del siguiente tenor: ' Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco de Santander, S.A., antes 'Banco Popular Español, S.A.', contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2019, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela , revocamos parcialmente los pronunciamientos de dicha resolución relativos a esta entidad bancaria, acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda interpuesta en su contra por D. Juan Antonio , Dª. Diana , D. Pedro Francisco , Dª. Elsa , D. Miguel Ángel ,D.

Abel , D. Luis Miguel , D. Alejo , Dª. Evangelina , Dª. Genoveva , D. Aurelio y D. Baldomero , condenando a 'Banco Popular Español, S.A.' a pagar a los demandantes la cantidad de tres mil euros (3.000 €), y al también demandante D. Adolfo , la cantidad de 6.000 €, más el interés legal desde la fecha de la entrega, incrementado en dos puntos desde la sentencia de primera instancia.

Y a D. Andrés , y a Dª. Frida , la cantidad de 38.580 euros, más el interés legal desde la fecha de la entrega, incrementado en dos puntos desde la sentencia de primera instancia Sin imposición de las costas procesales en ninguna de las instancias y devolución del depósito constituido para recurrir.

Con devolución del depósito constituido.'.

Contra esta resolución no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiere la solicitud de aclaración.

Así lo mandan y firman lo Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados.

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