Sentencia CIVIL Nº 605/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 1031/2016 de 28 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41, Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2004/0070906

Recurso de Apelación 1031/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 538/2004

APELANTE:BAHIA DE GUARDAMAR S.L. y RESIDENCIAL ELS MOLINS S.L.

PROCURADOR D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO

APELADO:D. Celestino

PROCURADOR Dña. RAQUEL OLIVARES PASTOR

CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES HISPANO VENEZOLANAS S.A.

SENTENCIA Nº 605/2017

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dª LUISA Mª HERNAN PÉREZ MERINO

En Madrid, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 1031/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-reconvenida-apelante, BAHIA DE GUARDAMAR S.L. Y RESIDENCIAL ELS MOLI8NS S.L.,representados por el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro, y de otra, como demandado-reconviniente-apelado DON Celestino representado por la procuradora Dª Raquel Olivares Pastor y PROMOCIONES HISPANO VENEZOLANAS S.A., no personada en el presente recurso.

VISTO, siendo Magistrado Ponente elIlmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Madrid, en fecha 19 de mayo de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Desestimando la demanda principal formulada por el Procurador Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de BAHIA DE GUARDMAR SL y RESIDENCIAL ELS MOLINS SL contra CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES HISPANO VENEZOLANAS SA y Celestino declaro no haber lugar a los pedimentos deducidos en su contra, con condena a la parte demandante principal en las costas y

Estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por la procuradora Raquel Olivares Pastor que en nombre y representación de Celestino frente a RESIDENCIAL ELS MOLINS SL condeno a la demandada a entregar al demandante reconvencional siete apartamentos de las mismas características y ubicación que los pactados en los contratos de fecha 31 de mayo de 1996 aportados a los autos y en caso de no ser posible la entrega por existir derechos de terceros al pago de su equivalente en dinero tasados al precio de mercado en el momento del pago, todo ello sin que proceda hacer expresa condena en costas en la demanda reconvencional.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante BAHIA DE GUARDAMAR S.L. y RESIDENCIAL ELS MOLINS S.L, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 30 noviembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar la presente por acumulación de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la entidad Bahía de Guardamar S.L. y Residencial DIRECCION000 interpuso demanda de juicio ordinario frente a la mercantil 'CONSTRUCCONES Y PROMOCIONES HISPANO VENEZOLANAS, SA.' y frente a D. Celestino , interesando se dicte sentencia por la que, estimando su demanda:

DECLARE:

Por falta de causa, precio y existencia de dolo, la NULIDAD RADICAL de los contratos de compraventa de 31 de mayo de 1996: a) de siete apartamentos de RESIDENCIAL ELS MOLINS, SL' a D. Celestino y, b) el contrato de compraventa de 'CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES HISPANO VENEZOLANAS, SA.' a la hoy actora 'BAHIA DE GUARDAMAR, S.L.' de mil metros cuadrados de suelo urbano en Guardamar del Segura, incorporados a esta demanda con los números 2 a 10 de documentos.

La existencia inicial de un contrato de permuta, de 31 de Mayo de 1.996, de un solar, en Guardamar del Segura, de una superficie de 1.000 m2 por siete apartamentos sitos en Denia.

Por imposibilidad parcial de la prestación asumida por los demandados, así como por el empleo de dolo al inducir a mis mandantes a creer que se les iba a entregar una superficie de la que no disponían los demandados, la VALIDEZ PARCIAL de dicho contrato de permuta por haber entregado 'CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES HISPANO VENEZOLANAS, SA.' a 'BAHIA DE GUARDAMAR, S.L.' un solar en Guardamar del Segura de una superficie tan sólo de 397 metros cuadrados y no de los 1000 metros cuadrados a que se había obligado y, por consiguiente, declare que el valor equivalente de la contraprestación de mis representadas es de dos apartamentos.

2. CONDENE a los demandados a cumplir tales prestaciones.

Ejercita las acciones de los art 1538 y ss, 1281, 1300, 1261, 1274, 1275 y 1276 del C.C .

La demandada CONSTRUCCONES Y PROMOCIONES HISPANO VENEZOLANAS, SA. se allanó a la demanda.

El demandado, Sr Celestino , contestó a la demanda, interesando su desestimación y formuló reconvención frente a RESIDENCIAL ELS MOLINS S.L., en reclamación del cumplimiento por esta. de los siete contratos de compraventa suscritos entre ambos, más el abono de 252.000,00 € por rentas dejadas de percibir y caso de ser ello de imposible cumplimiento o no se aviniese a ello RESIDENCIAL EIS MOLINS S.L., le abone un millón quinientos cuarenta y dos mil euros como indemnización de daños y perjuicios, o la cantidad superior que se justifique en ejecución de sentencia, con imposición de costas e intereses.

El reconveniente ejercita las acciones del art 1108 , 1124 a sensu contrario, 1100, 1101, 1124, 1214, 1256, 1902 del C.Civil .

Los demandados se opusieron a la reconvención, interesando su desestimación.

La sentencia desestima la demanda y estima la reconvención en los términos referidos, y frente a ella se alzan los actores interesando se revoque en la parte que desestima la demanda principal y estima parcialmente la demanda reconvencional, y dicte otra por la que estime la demanda principal y desestime la demanda reconvencional, con los consecuentes pronunciamientos en Derecho respecto de las costas de la Primera Instancia, y declarando de oficio las causadas en apelación, y todo ello con cuantos otros pronunciamientos sean inherentes en Derecho a tal resolución.

Motivos de su recurso:

1º La sentencia, en su fundamento de derecho segundo, califica el negocio jurídico realizado por las partes el 31 de mayo de 1996 , como un negocio jurídico de permuta en cuya virtud, la mercantil 'CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES HISPANOVENEZOLANAS, .SA.' y el Sr. Celestino , por un lado, se obligaban a transmitir un solar edificable de 1.000 metros cuadrados a la mercantil BAHÍA DE GUARDAMAR, S.L. y ésta, junto con la también demandante RESIDENCIAL ELS MOLINS, S.L. se obligaban a transmitir al Sr. Celestino siete apartamentos ubicados en Denia. Esta calificación la hace el juzgador a quo en contra y con la obstinada resistencia del demandado Sr. Celestino quien, en todo momento, sostuvo que se trataba de dos negocios de compraventa distintos e independientes y no de un único negocio jurídico de permuta.

Por tanto, la Sentencia recurrida, en su fundamento de derecho segundo, declara la nulidad o inexistencia de los dos contratos de compraventa manifestando que lo realmente existente y, por tanto, el negocio causal que subyace en la operación celebrada entre las cuatro partes, es un único negocio jurídico de permuta, estimando así parcialmente la demanda interpuesta .

2º.- Inexistencia de deuda entre Construcciones y Promociones Venezolanas SA y el Sr. Celestino al hacerse constar que aquella carece de deudas.

3º- Existencia de dolo como vicio en el consentimiento por parte del Sr. Celestino que consistió en hacer creer a los actores que se les transmitían 1000 metros cuadrados cuando sólo se les transmiten 397.

4.-Error de la sentencia al aplicar indebidamente la doctrina del cuerpo cierto, pues de los 1000 metros sólo se entregaron 397.

La expresión inserta en la Escritura Pública de que se vende la finca como cuerpo cierto, no puede justificar ni dar cobijo a situaciones de evidente abuso, mala fe y en definitiva de dolo en los que el transmitente, como ocurre en este caso, que no advierten a los adquirentes de la enorme minoración del solar realmente entregado respecto de la finca que se dice transmitir en la escritura, y todo ello, con la finalidad de conseguir un mayor lucro del negocio que, de haber revelado la realidad, no habría conseguido.

Por eso la doctrina jurisprudencial sanciona con la nulidad estas situaciones y, por ello, procede se declare la misma respecto de la parte del contrato que se vio afectada por el vicio del consentimiento.

5º.- Nulidad parcial del negocio de permuta.

Lo que respecta a la nulidad parcial del negocio de permuta, o validez parcial del mismo, pretendida, la sentencia apelada se limita a señalar, en el fundamento de derecho tercero, lo siguiente: 'Por otro lado los consecuencias que pretende la parte actora de esta supuesta nulidad no son las legales, ya que no se pretende dejar sin efecto el negocio jurídico sino reducir de forma correlativa sus obligaciones contractuales, a lo que ha supuesto una reducción de sus expectativas de ganancias en la promoción de viviendas.'

Resulta evidente que nos encontramos ante un incumplimiento contractual imputable a las demandadas ya que no entregaron a las actoras aquello a lo que se habían obligado puesto que entregaron un solar que no llegaba ni al 40 por ciento del convenido entre las panes y, en definitiva, un 'aliud pro alio', no obstante lo cual y ante el hecho de tratarse de una prestación divisible, era susceptible, en la parte realmente entregada, de satisfacer parcialmente, al menos, las expectativas de mis poderdantes.

Ante dicho incumplimiento, los actores podían optar entre la resolución del contrato o su cumplimiento con resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos en aplicación de lo dispuesto en el art. 1124 del Código Civil .

6º.- Error en la apreciación de la prueba o, mejor dicho, en una absoluta falta de valoración de la misma cuando, en el fundamento de derecho cuarto, manifiesta: 'No resulta acreditado que el demandante reconvencional hubiera poseído ni vendido dos de los apartamentos según se opone por la parte demandada, ya que no es suficiente prueba la aportación de unos contratos privados de venta que no solo no han sido ratificados por quienes los firman, sino que en el procedimiento penal el que aparece como vendedor y comprador del Sr. Celestino , Indalecio manifestó en su declaración testifical no conocer ni haber oído hablar de Celestino .

Por lo tanto no existe prueba de que el Sr. Celestino haya poseído ni transmitido ninguno de los apartamentos.'

La demandada reconviniente, cual consta en la grabación de la audiencia previa al juicio, no impugnó ninguno de los contratos aportados por esta parte tanto en la demanda, como en la contestación a la reconvención (documentos 4, 5 y 6 de la contestación a la reconvención), por lo que deben desplegar su eficacia probatoria. Es más, fue precisamente esa falta de impugnación de los documentos lo que motivó que esta parte, pese a haber solicitado la declaración testifical de los poseedores actuales de las viviendas D. Lucía y D. Ovidio , renunciara a ellas al aceptar la contraparte la validez de los documentos aportados y tratarse de personas mayores con domicilio en Denia, con las consecuentes dificultades para trasladarse a Madrid para asistir a Juicio.

Lo mismo cabe decir respecto de las declaraciones prestadas por todos ellos en sede penal e incorporadas a autos como documentos 7, 8 y 9 de la contestación a la reconvención, las cuales tampoco fueron impugnadas de adverso en el momento procesal.

7.- Impugna la condena en costas por infracción del art. 394 de la LEC , pues la sentencia es parcialmente desestimatoria de la demanda pues contiene un pronunciamiento estimatorio de la segunda de las pretensiones del suplico de la demanda que reza: 'La existencia inicial de un contrato de permuta, de 31 de Mayo de 1.996, de un solar, en Guardamar del Segura, de una superficie de 1.000 m2 por siete apartamentos sitos en Denia.' Declaración que se hace en el fundamento de derecho segundo.

SEGUNDO.- La representación procesal del Sr. Celestino interesó la desestimación del recurso alegando la existencia de la compraventa de los siete apartamentos y negando la existencia de la permuta.

TERCERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que sean conformes con los presentes, rechazándose los que se opongan.

CUARTO.- HECHOS PROBADOS:

1º.- Hecho Probado: 'Mediante escritura pública de compraventa de 31 de mayo de 1996 la sociedad Construcciones y Promociones Hispano Venezolana, a través de su liquidador Sr. Calixto , que actúa en su representación, vende a la entidad Bahía de Guardamar, que actúa representada por D. Carmelo , administrador solidario, un solar de mil metros cuadrados de superficie en la villa de Guardamar del Segura por un precio de 27.500.000 pts.

El referido solar linda al fondo o norte con fincas propiedad de D. Federico y otros, derecha o este con ICONA, camino en medio, izquierda u oeste con finca segregada de esta procedencia y frente o sur con la calle de su situación (calle en proyecto de nuevo trazado sin nombre). Es la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Dolores. Tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 .'

2º.- Hecho Probado: Mediante 7 contratos privados de compraventa de 31 de mayo de 1996, la sociedad Residencial Els Molins S.L. vende a D. Celestino siete apartamentos en la localidad de Denia por el precio de 27.500.000 pts., que es pagado por el Sr. Celestino mediante la entrega a la vendedora del referido pagaré.

En un primer momento en los contratos se pacta a un precio superior (42.000.000 pts.) por los apartamentos, que luego se reduce a 27.500.000 pts.

3º.- Hecho Probado:Mediante documento privado de 31 de marzo de 1996:

'DON Sabino , con D.N.I. numero NUM004 , como representante de la sociedad mercantil denominada RESIDENCIAL ELS MOLINS, S.L., con C.I.F. numero B-031890.308.

DON Celestino , con D.N.I. numero NUM005 , en su nombre.

DON Carmelo , con D.N.I. numero NUM006 , como representante de la sociedad mercantil denominada BAHÍA DE GUARDAMAR. S.L.

DON Calixto , con D.N.I. numero NUM007 , como representante de la sociedad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES HISPANO VENEZOLANA, S.A. con C.I.F. número A-78/264.652.

Las partes en la representación que ostentan se consideran con capacidad legal para comprometerse y llevan a efecto el presente contrato, con arreglo a las siguientes

' CLAUSULAS:

La sociedad RESIDENCIAL ELS MOLINS, S.L., vende a DON Celestino , siete apartamentos sitos en Denia (Alicante), números NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , y NUM013 , que las partes conocen, y que se encuentran mencionados en contrato privado firmado con fecha de hoy.

La sociedad Promociones y Construcciones Hispano Venezolana, SA., ha vendido a la sociedad Bahía de Guardamar, S.L., un solar sito en la villa de Guardamar del Segura (Alicante), en escritura pública de fecha de hoy, otorgada ante el Notario de Madrid, Don Santiago Rubio Liniers.

Que el pago de dichos apartamentos, se realiza, por Don Celestino mediante el pagare, endosado por la sociedad Construcciones y Promociones Hispano Venezolana, S.A., numero NUM014 con vencimiento el día 15 de febrero de 1.997, por un importe total de 27.500.000 pesetas, confesando igualmente el recibo del IVA correspondiente a cinco de ellos, quedando pendientes dos de los mismos.

BAHIA DE GUARDAMAR, S.L., podrá abonar en efectivo antes de los 90 días del vencimiento del pagaré, lo que se obliga a Celestino a devolverlo siempre y cuando la sociedad Els Molins SL., devuelva dicho pagare que se utilizó para el pago de los apartamentos contra la entrega en efectivo.

Estas compraventas serán efectivas y elevadas a público, una vez queden inscritas en el Registro de la Propiedad la venta del terreno de la sociedad Construcciones y Promociones Hispano Venezolana, S.A., a la sociedad Bahía de Guardamar, S.L.

En el supuesto de que no fuera posible la inscripción del mencionado solar en el Registro de la Propiedad a favor de Bahía de Guardamar, S.L., quedaría sin efecto ninguna de las ventas realizadas por Residencial Els Molins, S.L., cancelándose todos los documentos y no teniendo nada que reclamar ninguna de las partes.

En el acto de cancelación, la mercantil Promociones y Construcciones Hispano Venezolana, S.A. y Residencial Els Molins, S.L., se verían obligadas devolver el IVA correspondiente.

El presente acuerdo limita el derecho de la propiedad de los Bungalows, adquiridos por Don Celestino , para su venta a terceros, no siendo posible ésta hasta tener ultimadas todas las prescripciones indicadas en el presente contrato, y más en concreto la inscripción del solar sito en Guardamar, a favor de Bahía de Guardamar, S.L'.

QUINTO.- Calificación del contrato referido al solar de mil metros vendido por Promociones y Construcciones Hispano Venezolana, SA. a Bahía de Guardamar. Inexistencia de permuta. Existencia de compraventa.

La diferencia entre la permuta y la compraventa es la inexistencia de precio en la primera y su existencia en la segunda.

Art. 1538 CC : 'La permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra'.

Aquí los contratantes son dos,Bahía de Guardamar, S.L. yPromociones y Construcciones Hispano Venezolana, S.A.Ninguna de ellas se obliga a dar una cosa para recibir otra.

Art 1445 CC : 'Por el contrato de compraventa una de los contratantes se obliga entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente'.

El contrato de compraventa, como típico contrato bilateral, produce sendas obligaciones recíprocas o sinalagmáticas, en el vendedor (entrega de la cosa) y en el comprador (pago del precio). Los efectos especiales de tales obligaciones son la necesidad de cumplimiento simultáneo de las mismas, la «compensatio mora» y la resolución en caso de incumplimiento por una de las partes, que prevé el artículo 1124 del Código Civil y que puede exigirla aquella que sí ha cumplido la suya ( Sentencias de 20 junio 1990 [RJ 1990 4799 ], 15 julio 1991 [RJ 19915388 ], 25 noviembre 1991 [RJ 19918481 ], 30 noviembre 1992 [RJ 19929456 ], 15 noviembre 1993 [RJ 19938914 ] y 9 mayo 1994 [RJ 19943891], entre otras muchas) y una expresión de esta facultad resolutoria aplicada a la compraventa de bienes inmuebles se encuentra en el artículo 1504 del mismo cuerpo legal , cuya norma no es sino un complemento o especialidad de la general del artículo 1124 (entre otras muchas, Sentencias de 9 diciembre 1993 [ RJ 19939889 ], 18 marzo 1994 [RJ 19942557 ], 29 abril 1994 [RJ 19942982 ] y 10 octubre 1994 [ RJ 19947716]).

Existe un vendedor, Promociones y Construcciones Hispano Venezolana, S.A., un comprador Bahía de Guardamar, y el precio de 27.500.000 pts. que se paga mediante un pagaré sin firmar entregado por la compradora a la vendedora.

La vendedora entregó el solar mediante la escritura pública ( art 1462 CC ). Otorgamiento de escritura que no hubiera sido permisible sin la previa constatación de un precio y que es requisito «sine qua non» para su formalización como se desprende de la simple lectura del artículo 1445 del Código Civil .

La compraventa existe con independencia de que se pagara el precio, y con independencia de que la vendedora, Promociones y Construcciones Hispano Venezolana, SA., se allanara a la demandada.

Esta compraventa obliga y produce efectos exclusivamente entre el vendedor, (entrega de la cosa) Construcciones y Promociones Hispano Venezolana y el comprador la entidad Bahía de Guardamar (pago del precio). Para nada afecta a Residencial DIRECCION000 y a D. Celestino . Son personas distintas. Los contratos surten efectos entre las parte y sus herederos ( art 1257 CC ).

El precio del solar de los mil metros cuadrados se dice fue pagado mediante la entrega de un pagare sin firma por importe de 27.500.000 ptas. Un pagaré sin firma no puede considerarse pagaré a efectos de la Ley Cambiaria y del Cheque, sino una deuda documentada, y, sin perjuicio de lo que establece el párrafo 2 º y 3º del art 1170 del CC .

Si el precio no se pagó, su reclamación compete a la vendedora, Construcciones y Promociones Hispano Venezolana.

Se entregó un cuerpo cierto a la compradora, Bahía de Guardamar, pero en vez de mil metros que constaba en la escritura, se entregaron 397, como se dice en el documento nº 11 de su demanda (folio 108).

No obstante, sabedora de esa deficiencia de metros, aquélla construyó en los metros entregados un edificio, en vez de instar la resolución del negocio en sede del art 1124 CC , pero no lo hizo. Prefirió construir, lo cual evidencia una conformidad con la venta de un cuerpo cierto ( art 1471 CC ).

Dada la existencia de la compraventa es improcedente declarar la nulidad parcial de la permuta (5º motivo del recurso)

SEXTO.-El documento firmado por Bahía de Guardamar, Residencial DIRECCION000 , Promociones y Construcciones Hispano Venezolana, SA y el Sr Celestino .

Este documento contiene una condición. Supedita la compraventa en escritura pública del solar de los mil metros y las de los siete apartamentos a que aquella se inscribiera en el Registro de la Propiedad. Se inscribió. La condición se cumplió.

Si no se inscribía todas las compraventas quedaban sin efecto. A ello se obligaron las partes.

También establece el precio de los siete apartamentos en 27.500.000 pts.

Faculta a Bahía de Guardamar a pagar en efectivo antes de los 90 días del vencimiento del pagaré.

SEPTIMO.- La figura de D. Celestino a tenor de los documentos referidos.

Este señor no interviene para nada en la venta del terreno de los mil metros, a tenor de la escritura pública, con independencia de que hiciera de mediador entre vendedor y comprador.

El hecho de que fuera administrador de la sociedad Piloc SL, propietaria, a la sazón de la parcela de los mil metros, y la vendiera a Promociones y Construcciones Hispano Venezolana, SA en 1992 es indiferente a los efectos que aquí nos ocupa. Estaba inscrita en el Registro de la Propiedad de Dolores con una superficie de 1000 metros cuadrados.

Ningún engaño, dolo, ni mala fe se encuentra en la conducta del Sr . Celestino , siendo irrelevante que Promociones y Construcciones Hispano Venezolana, SA le entregara el pagare aquél, que se dice lo fue en pago de las deudas que aquella tenia con éste, pues aquí no se analiza esa relación, y el Sr Celestino no se obligó a entregar una cosa a cambio de otra.

OCTAVO.- Calificación de los contratos privados de los siete apartamentos en Denia que vinculan al Sr . Celestino y Residencial DIRECCION000 .

Son contratos de compraventa. Existe precio, 27.500.000 pts.; objeto, los siete apartamentos en Denia, y consentimiento entre vendedor R. DIRECCION000 y el comprador Sr. Celestino , que tiene obligación de pagar el precio y aquella entregar la cosa vendida.

Se dice que el precio de estos apartamentos se pagó con aquel pagaré sin firma, entregado por Bahía de Guardamar a Construcciones y Promociones Hispano Venezolana, por lo que el Sr Celestino no podía pagar con la entrega de aquel el precio de los apartamentos.

En la contestación a la reconvención se alega que Residencial Els Molins S.L. no recibió el precio, ni siquiera los 27.500.000 pts. del pagaré sin firmar (vid supra), y frente a la pretensión reconvencional en la contestación a esta se alega la exceptio non rite adimpleti contractus, oposición por incumplimiento defectuoso de la otra parte contratante, y el art. 1124 CC , referido al contrato de permuta, y reitera en la apelación.

La exceptio non rite adimpleti contractus es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado. ( STS 298/2004 ).

La exceptio non adimpleti contractus es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. ( STS 298/2004 )

Esta excepción en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud ( SSTS de 17 de febrero de 2003 , RJ 2003, 1165, 21 de marzo de 2001, RJ 2001, 4748 y 12 de julio de 1991 , RJ 1991, 1547). En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 26 de junio de 2002 , RJ 2002, 5501, 20 de junio de 2002 , RJ 2002, 5256, 28 de abril de 1999 , RJ 1999, 3422, 22 de octubre de 1997, RJ 1997, 7410 y 3 de diciembre de 1992 , RJ 1992, 9997).

El pago del precio en la compraventa es una obligación esencial del comprador.

No consta que el comprador, Sr. Celestino haya pagado el precio, abstracción hecha del pagaré. No ha probado el pago ( art 217.2 LEC )

Dado que la compraventa es sinalagmática, mientras el comprador no pague el precio, no puede exigir la entrega de la cosa vendida, ( art 1124 CC ) por lo que procede desestimar su demanda reconvencional frente a Residencial DIRECCION000 .

NOVENO.- Inexistencia de error en la valoración de la prueba, respecto de aquellos contratos privados de compraventa de dos apartamentos vendidos por el Sr. Celestino . (6º motivo del recurso)

Lo expuesto hace innecesario examinar este motivo. No obstante se hace.

El TS en su sentencia nº 647/2014 , de 26 dice: 'También en este caso, resulta de aplicación el razonamiento que hicimos recientemente en la Sentencia 445/2014, de 4 de septiembre : «la selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida (y evidentemente no lo es por la recurrente), pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional, no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba, además de haber sido detalladamente motivada en la sentencia. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial».

El trámite previsto en el art. 427 LEC (posicionamiento de las partes ante los documentos y dictámenes presentados) no tiene por objeto calificar el valor probatorio, para cada parte, de las pruebas documental y pericial (función propia de la fase de conclusiones) sino impugnar la autenticidad formal de los documentos que las contienen. No es un trámite de valoración sino de autenticación. Se trata, básicamente, de evitar el libramiento de despachos de adveración de documentos públicos (mandamientos) y privados ( arts. 267 , 268 , 318 y 325 LEC ) que consten por copia simple y de ahorrar las testificales respecto de aquellos documentos elaborados por empresas, compañías de suministros y, en general, terceros ajenos al pleito ( arts. 268 y 381 LEC ). Por ello la impugnación debe ser fundamentada en serias dudas de autoría, manipulación o integridad, con concreción de los motivos o razones que llevan a la parte a impugnar el documento. La regla general ha de ser por tanto la de no impugnación y sólo en caso debidamente motivado el juez (siempre que, ante la impugnación, la parte proponente del medio probatorio solicite estas diligencias) despachará oficios y mandamientos o ordenará la presencia de testigos o peritos ( SAP Barcelona 23 de marzo de 2004 y sentencia nº 13/2009 de 12 de enero Sección 14 AP Barcelona).

El art 326 de la LEC lo que permite es la impugnación de documentos referida a su autenticidad, de ahí que se ordene proceder para constatar o no su autenticidad, no a su contenido y ello es lógico porque pretender que basta con la impugnación para privar de fuerza probatoria a los documentos privados es tanto como dejar en manos de las partes el determinar qué medios de prueba pueden o no ser valorados, lo que desde luego excede con mucho sus facultades en el procedimiento.

Por tanto la no impugnación de aquellos documentos por la parte demandada significa exclusivamente que no impugna su autenticidad, sin perjuicio de la valoración que de su contenido haga el juez a quo, que los valoró razonadamente y ninguna relevancia les ha dado, como puede verse en el motivo 6º del recurso que transcribe el razonamiento del juez a quo, no desvirtuado por dato objetivo alguno.

El error en la valoración de la prueba denunciado es inexistente.

DECIMO.- Examinado el fallo apelado se evidencia que la demanda de los actores es totalmente desestimada, por lo que la condena en costas en la primera instancia es correcta, sin que sea óbice a ello el que la sentencia en su fundamento de derecho segundo afirme: 'En definitiva, existió un negocio causal real que fue la permuta de un bien por otros'.

El recurso se da contra el fallo de la sentencia.

UNDECIMO.- Dada la estimación parcial del recurso es improcedente la condena en costas en esta instancia. ( Art 398 LEC )

Las costas de la demandada reconvencional que se desestima se imponen al reconviniente Sr. Celestino ( art 394 LEC )

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Residencial DIRECCION000 del fallo de la sentencia nº 201/2016 dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 10 de Madrid en el juicio ordinario 538/2004 revocamos la estimación parcial de la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de D. Celestino frente a Residencial DIRECCION000 .

2º.- Desestimamos la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de D. Celestino frente a Residencial DIRECCION000 .

3º.- Las costas de la primera instancia causadas por la demanda reconvencional se imponen al reconviniente.

4º.- Es improcedente la condena en costas en esta instancia.

El resto del fallo apelado queda subsistente e inalterable en todo lo no modificado por el presente.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a 1 de febrero de 2017.