Sentencia CIVIL Nº 605/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 609/2017 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000609/2017
NIG: 3501642120170000439
Resolución:Sentencia 000605/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000022/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Luis Alberto ; Abogado: Daniel Reyes Santana; Procurador: José Manuel Suárez Lorenzo
Apelado: Asunción ; Abogado: Daniel Reyes Santana; Procurador: José Manuel Suárez Lorenzo
Apelante: BANKIA S.A.; Abogado: Maria Jose Cosmea Rodriguez; Procurador: Joaquin Maria Jañez
Ramos
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Miguel Palomino Cerro
Doña María del Carmen Izquierdo Moreno
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 29 de noviembre de 2018
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha de 5 de junio de 2017 dictada por
el Juzgado de Primera Instancia n.º 16 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados seguidos
a instancia de los demandantes, D. Luis Alberto DOÑA Asunción , parte apelada, representados en esta
alzada porD. José Manuel Suárez Lorenzo y asistidos por D. Daniel Reyes Santana , contra la entidad BANKIA
S.A, parte apelante, representada en esta alzada por D Joaquín María Jañez Ramos y asistida por Doña
María José Cosmea Rodríguez, siendo ponente el Sra. Juez Doña María del Carmen Izquierdo Moreno, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 16 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia, por la que se resolvía el Juicio Ordinario n.º 22/2017, cuya fallo literalmente establece: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por D. Luis Alberto y Dña. Asunción , contra la entidad BANKIA S.A; debo acordar y acuerdo los siguientes extremos: 1º) Declarar la nulidad de la denominasa 'Cláusula Suelo' fijada en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, otorgado mediante escritura pública el día 20 de abril de 2010, ante el Notario D. José del Cerro Peñalver (nº 508 de su protocolo), en el tipo mínimo del 2,75 por ciento anual ( página 23 de la escritura); y posteriormente reducido al 1,50% en la estipulación primera del Anexo al contrato de préstamo de fecha 19/12/2014.

2º) Como efectos de la anterior declaración: 2.1.- A partir de la fecha de la presente sentencia , el tipo remuneratorio ordinario del préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes, y que consta en la escritura indicada, serña el pactado en la propia escritura.

2.2.- La entidad demandada deberá restituir las cantidades indebidamente percibidas desde que comenzó a aplicar la cláusula suelo hasta el momento que efectivamente dejó de hacerlo. Por tanto, deberá recalcular la cuota que correspondía pagar a la parte actora aplicando el tipo de referencia, incrementado con el diferencial pactado, hasta que deje de aplicar dicha cláusula suelo, calculado conforme establece el contrato, y, una vez, determinada dicha cuota, devolver el exceso cobrado que se obtendrá de restar a la cantidad efectivamente pagada por los actores, la suma que resulte de la cuota calculada en los términos indicados. El importe individual obtenido en cada mensualidad entre la cuota pagada (con cláusula suelo) y la que se debió pagar (sin dicha cláusula), es decir, la diferencia, se verá incrementada por el interés legal del dinero calculado desde la fecha del cobro hasta la presente resolución y, a partir de la misma, por los intereses del artículo 576 de la LEC 3º) Declarar la nulidad de la Cláusula de Intereses Moratorios incluida en la escritura anteriormente identificada ( página 33), que queda sin efecto, aplicándose, en el caso de que concurran los presupuestos para ello, como interés moratorio, el interés remuneratorio vigente en ese momento 4º)Condenar a la entidad demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, teniéndose por no puesta dicha estipulación Y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada '

SEGUNDO.- La referida sentencia, , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando lo que estimó ajustado a sus intereses, del que se dio traslado al apelante que manifestó cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Mediante providencia de fecha de 23 de octubre de 2018,, sin necesidad de vista se señalo para discusión, votación y fallo el día 12 denoviembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento de origen consta que: 1.- El día 12 de enero de 2017 se presentó por D. Luis Alberto DOÑA Asunción demanda de juicio ordinario contra la entidad BANKIA S.A , por medio de la que solicitaban que se dictase sentencia en la cual: a) Se declare la nulidad de la estipulación 4.4 Condiciones Comunes, relativa al contrato de préstamo hipotecario de fecha de 20 de abril de 2010; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo del 2,75% y su posterior moderación a 1,5% mediante anexo del contrato de préstamo de fecha 19 de diciembre de 2015.

b) Consecuentemente se condene a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del préstamo hipotecario suscrito por las partes, debiendo proceder al recálculo del cuadro de amortización del préstamo suscrito y reintegre las cantidades indebidamente percibidas desde la firma de la hipoteca que se hubieren cobrado en virtud de la condición declarada nula de acuerdo con sus intereses legales desde cada uno de los abonos, lo que se determinará en ejecución de sentencia sobre la base de las condiciones fijadas, excluyendo la cláusula declarada nula c) Se declare la nulidad de la cláusula séptima, apartado 3 -Intereses moratorios del contrato de préstamo hipotecario de fecha de 20 de abril de 2010 manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del 18;5% del interés de demora, al superar el interés remuneratorio en dos puntos d) Se impongan las costas generadas a la parte demandada 2.- La parte demandada se opone alegando que en el acuerdo alcanzado por las partes el día 19 de diciembre de 2014 las partes demostraron tener conocimiento del funcionamiento de la cláusula suelo y que renunciaron ejercitar acciones judiciales o administrativas en relación con la cláusula suelo posteriores.

Sostiene la aplicación de la irretroactividad de dichas cláusulas extablecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 mayo de 2013 . En relación con los intereses moratorios pactados, afirman que no pueden ser considerados desproporcionados.

3.- La sentencia recurrida estima sustancialmente la demanda interpuesta. El juez de instancia, declara la nulidad por abusivas de las dos cláusulas impugnadas, condenando a la entidad demandada al abono de las cantidades pagadas en exceso por los apelantes en virtud de la aplicación de tales cláusulas.



SEGUNDO.- La parte apelante se alza frente a la resolución dictada en primera instancia por considerar que el juez de instancia no ha tenido en cuenta que antes del acuerdo alcanzado por las partes de fecha de 19 de diciembre de 2014, los actores reconocen tener conocimiento del funcionamiento de la cláusula suelo.

Por otro lado invoca la doctrina de los actos propios al estimar que ya desde la fecha del acuerdo aceptan la existencia de la cláusula suelo al pactar una rebaja en en el tipo de interés mínimo de la misma. Por último afirman la validez y licitud de dicha cláusula. En relación con la cláusula de intereses de demora por considerar que al pactarse el préstamo hipotecario no existía limitación alguna a la imposición de los intereses de demora, y que, en todo caso, no sería desproporcionado y que no puede declararse su nulidad porque nunca se ha aplicado la misma.

La parte apelada se opone al recurso presentado de contrario y solicita la confirmación de la sentencia impugnada. Pone de manifiesto que no es posible disponer sobre una cláusula abusiva. Niegan la licitud de la cláusula suelo y que la misma fuera negociada por ambas partes.En cuanto a la cláusula relativa a los intereses de demora reiteran su abusividad y que la misma es nula con independencia de si ha sido objeto de aplicación o no.



TERCERO.- CLÁUSULA SUELO La cláusula contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 20 de abril de 2010, cuya validez defiende la parte apelante y que fue declarada nula en la sentencia dictada en primera instancia, se encuentra incardinada en el apartado dedicado a las condiciones comunes en su número 4.4, y tiene el siguiente tenor literal: 'En ambos supuestos de tipo ordinario o sustitutivo, el tipo nominal se aplicará con un mínimo del dos con setenta y cinco por ciento anual y máximo del cinco con novneta y cinco por ciento anual' En relación con la posible nulidad de este tipo de cláusulas por abusivas ya se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en su sentencia de 6 de julio de 2018 : 'Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que la inclusión en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria de una cláusula de las conocidas como suelo no es abusiva per se, salvo que no haya sido objeto de negociación y el cliente consumidor no haya tenido cabal conocimiento de su naturaleza como definidora del objeto principal y del real reparto de riesgos derivado de la variabilidad de los tipos, es decir, que esté informado de que en realidad lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio. La sentencia de 9 de marzo de 2017 del Tribunal Supremo abunda en esta tesis al establecer que en una acción individual el juicio de transparencia no tiene por qué basarse exclusivamente en el contrato de préstamo o documentos relacionados (oferta vinculante), sino que puede hacerse en consideración a otras circunstancias, que en una acción colectiva es casi imposible considerar, tales como el testimonio del propio Notario autorizante del préstamo o la existencia de correos internos de la entidad que acrediten que la cláusula había sido objeto de negociación y era conocida por el cliente en su existencia e implicaciones. Concluyendo que a la cláusula suelo que ha sido objeto de negociación y no ha sido predispuesta por la entidad de crédito ni siquiera resulta de aplicación la normativa sobre cláusulas abusivas, no pudiendo ser declarada nula y sin que resulte procedente el análisis de la superación del control de transparencia.

La STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ2013/53424- razonaba que ...estamos ante cláusulas preredactadas y predispuestas, lo que se demuestra por la propia regulación sectorial, cláusulas destinadas por los prestamistas a ser incluidas en una pluralidad de contratos. Por tanto, se considera que la cláusula suelo en el litigio planteado ante el Tribunal Supremo tenía un claro carácter de condición general. [...]La falta de negociación individual de la cláusula financiera de la escritura de préstamo hipotecario, en concreto de la 'cláusula suelo' litigiosa, no solo deriva de su falta de prueba por la entidad bancaria, sino también de los propios términos en los que viene regulada dicha modalidad contractual en la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. [...] Por tanto, concurren todos los requisitos para considerar que estamos ante una condición general, regulada en el art. 1 de la LCGC, es decir, se trata de cláusula o condición predispuesta por la entidad bancaria demandada, pues fue redactada unilateralmente por la misma antes de la fase de celebración del contrato, con total ausencia de negociación individual, y que finalmente fueron impuestas por la entidad bancaria.

Y como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 19 de noviembre de 2013 - EDJ 2013/235481- ...el TS considera que las cláusulas no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

Esto es, la inserción de una cláusula potencialmente perjudicial para un consumidor requiere que la misma pase un doble control de transparencia, uno de incorporación, centrado en el conocimiento de la inclusión de la cláusula y al que se ha hecho referencia anteriormente, y otro de comprensión del alcance u onerosidad de la cláusula, que permita al consumidor adoptar una decisión de contratar con conocimiento del alcance del sacrificio económico y de la desproporción que en un escenario adverso puede significar la cláusula cuestionada.

Difícilmente podemos alcanzar el que se haya pasado el primer control de transparencia en este caso.

Si atendemos a la configuración de la cláusula en la escritura de préstamo comprobamos que la misma, aun cuando se destaca en negrita, se coloca en el marco de múltiples previsiones que dificultan su detección.

Dicha inclusión, una vez se ha explicado en apartados anteriores el funcionamiento de los tipos ordinario y sustitutivo, se nos representa como disimulada y engañosa. Entendemos que lo procedente habría sido señalar al inicio de la cláusula cuarta que se pactaba un interés a tipo fijo del 4,15% y que se pagaría un interés variable cuando la suma de euríbor más 1,5 superase dichos 4,15. Así, desde el principio los consumidores podrían haber conocido el porcentaje que por intereses iban a pagar.

Tampoco consideramos que se haya superado el segundo control de transparencia, consistente en la probanza o acreditación de que lo negociado y plasmado en la póliza, al menos en lo que a la cláusula suelo atañe, fue comprendido en todos sus términos, alcance y consecuencias por la parte prestataria. Ningún documento suscrito por los consumidores ni ninguna otra prueba de similar alcance ha sido aportado a la causa para probar que aquellos tuvieron, porque se les proporcionó, cumplido conocimiento no de que se pactaba esta cláusula suelo sino de cuál sería su alcance y virtualidad en un escenario perjudicial para ellos, el presente, en el que observan como a quienes otras entidades bancarias no colocaron esta cláusula han visto reducidas sus cuotas hipotecarias a la luz del desplome de los tipos de interés vinculados a índices como el Euríbor. Tampoco en la escritura el notario realiza una advertencia al respecto.

Por consiguiente, la Sala considera que la cláusula no supera el referido doble control de transparencia, lo que nos permite reputarla abusiva y, por ende, nula. Esta conclusión determina la estimación del recurso de apelación y la consiguiente estimación de la demanda que dio inicio al expediente, con la condena en costas a la parte demandada.' En el presente caso, la cláusula suelo aparece en la escritura disimulada entre otros párrafos que hacen referencia al interés variable. No se establece por separado, sin que pueda compartir esta Sala la afirmación del apelante de que misma no se encuentra escondida. Además, se establece una cláusula techo en el mismo párrafo, confundiendo al consumidor, y haciéndole creer que los límites al tipo de interés se encuentran compensados para ambas partes, cuando el techo es tan alto que difícilmente pueda llegar a alcanzarse. Por lo que no se pasa el primer control de transparencia. Pero es que tampoco supera el control de incorporación.

La parte apelante no acredita en ningún momento, correspondiéndole la carga de la prueba de este hecho, que con anterioridad a la celebración del contrato haya informado de una forma clara y suficiente del contenido y riesgos de la inclusión de dicha cláusula. Ninguna prueba se aporta, ni documental ni de ninguna otra índole, que acredite el suministro de la información requerida. Remitiéndose esta Sala a lo manifestado por el juzgador de primera instancia en su resolución.

Por último se afirma que ya antes del contrato privado de modificación de condiciones financieras suscrito entre las partes el día 19 de diciembre de 2014, por el cual se reduce el límite mínimo del 2,75% al 1,50%los actores reconocen tener conocimiento del funcionamiento de la cláusula suelo y se invoca la doctrina de los actos propios al estimar que ya desde la fecha del acuerdo aceptan la existencia de la cláusula suelo al pactar una rebaja en en el tipo de interés mínimo de la misma.. En relación con un contrato similar ya se pronunció el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha de 16 de octubre de 2017 ; 'Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan).

6.- La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.

7.- El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: 'La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'.

En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.

8.- Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía.

La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables.

9.- En el caso enjuiciado, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación.' Por lo tanto, el hecho de que los prestatarios pactaran posteriormente una disminución del límite mínimo de la cláusula suelo no subsana el hecho de que en el momento de celebrar el contrato de hipoteca no se les suministrara información suficiente sobre la citada cláusula. Tampoco el hecho de que conocieran con posterioridad su funcionamiento ni que aceptaran su disminución. La información suministrada por la entidad bancaria y el conocimiento del funcionamiento de la cláusula se exigen con anterioridad a la celebración del contrato. Se trata de una cláusula nula de pleno derecho, sin que dicha nulidad pueda quedar subsanada por actos posteriores.

En consecuencia procede la desestimación de este motivo de apelación.



CUARTO.- .INTERESES DE DEMORA En la escritura suscrita por las partes en el apartado nº3 incardinado en la cláusula sétima relativa a las normas comunes a las cláusulas financieras, se establece lo siguiente: 'Los débitos vencidos y no abonados por la parte deudora a la entidad acreedora, devengarán sin necesidad de requerimiento alguno, un interés de demora calculado al tipo de diecioocho con cincuenta por ciento anual desde la fecha en que debieron ser satisfechos' Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en numerosas sentencias, entre ellas de fecha de 12 de marzo de 2018 : ' Así lo decíamos en nuestra resolución de 15 de junio de 2015 - Rollo 294/2015 -, que remite asimismo al del Rollo 779/2013 , donde señalábamos que 'la sentencia del TJUE de fecha 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , Unicaja y otros), tiene en cuenta que la legislación española de protección de los consumidores (Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social) fue modificada a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 , Aziz). Desde entonces, cuando en un procedimiento de ejecución el juez aprecie el carácter abusivo de una o varias cláusulas, puede decidir que la ejecución es improcedente o bien ordenar la ejecución sin aplicar las cláusulas consideradas abusivas. La Ley española también dispone que, en el caso de préstamos o créditos para la adquisición de la vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre dicha vivienda, los intereses de demora no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago.

En su sentencia, el Tribunal de Justicia declara que la Directiva no se opone a la Ley española siempre que la aplicación de esta última (i) no prejuzgue la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de la cláusula y (ii) no impida que el juez deje sin aplicar la cláusula si considera que es abusiva en el sentido de la Directiva.

A este respecto, el Tribunal de Justicia señala que la obligación de respetar el límite máximo del tipo de interés de demora no impide en absoluto que el juez pueda considerar que una cláusula por la que se establecen dichos intereses tiene carácter abusivo. En efecto, el Tribunal de Justicia destaca que el juez nacional puede apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula relativa a intereses de demora calculados con arreglo a un tipo inferior al previsto por la Ley española. No cabe considerar que un tipo de interés de demora inferior a tres veces el interés legal del dinero sea necesariamente equitativo en el sentido de la Directiva. Por otra parte, en el supuesto de que el tipo de interés de demora estipulado en una cláusula sea superior al establecido en la Ley española y deba ser objeto de limitación, esa circunstancia no es óbice para que, si la cláusula tiene carácter abusivo, el juez nacional pueda derivar de ello todas las consecuencias previstas en la Directiva, procediendo, en su caso, a anular dicha cláusula.

De esta forma, a pesar de la reforma legislativa, el Juez no pierde la obligación de examinar la nulidad de una cláusula por abusiva en contratos celebrados con consumidores conforme a la Directiva expresada, y el Real Decreto Legislativo 1/2007, máxime si, como en el caso de autos, son los propios consumidores los que invocan la referida nulidad, y todas las partes han sido oídas en el procedimiento respecto de este extremo.

La norma procesal española debe dar cabida a la posibilidad de alegación por el consumidor y examen por el Juez de la nulidad por abusivas de las cláusulas contractuales en contratos celebrados con consumidores, circunstancia que no viene limitada, sino potenciada, por la reforma procesal operada tras la Sentencia dictada por el TJUE sobre nuestro proceso de Ejecución Hipotecaria, siendo correcto procesalmente el proceder del Juez de instancia'.

Por su parte, en nuestro auto de 28 de septiembre de 2012, dictado en el Rollo 685/2011 decíamos en relación con la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula que "Y en cuanto al efecto de la declaración de la nulidad, es de enorme relevancia la reciente Sentencia dictada en el asunto nº C-618/10 de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de Junio de 2012 , pronunciándose sobre una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona sobre la apreciación de oficio, incluso a limine litis, en la admisión a trámite del procedimiento monitorio, de la existencia de una cláusula abusiva de intereses moratorios en contratos celebrados con consumidores, ante lo cual el Tribunal acuerda: 1) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición.

2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

La consecuencia evidente de esta sentencia es considerar correcta la posibilidad de apreciación de oficio por el Juez de la nulidad de una cláusula abusiva para un consumidor, incluso a limine litis, por lo que esta apreciación de oficio debe extenderse igualmente a los procesos de ejecución, máxime como en el caso de autos en el cual existe una impugnación expresa de la cláusula por parte de los consumidores ejecutados, de tal forma que el consumidor no quede vinculado por una cláusula abusiva.

Y en segundo lugar, la imposibilidad de integración de la cláusula nula, por ser contraria esta facultad de integración al Derecho comunitario.

En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 , que considera nula la cláusula que fija un interés del 19% y considera inaplicable el triplo del interés del dinero que con otros efectos estableció la Ley 1/2013. Si bien, y esto es lo más relevante, fija como consecuencia de dicha nulidad la aplicación del interés remuneratorio en tanto no se devuelva el capital: "1.- Cuando se trata de obligaciones dinerarias, no cabe la imposibilidad definitiva de cumplimiento, sino sólo la demora; de tal manera que la indemnización que haya de abonarse por la misma responderá a la cobertura del daño por el retraso en función del tiempo transcurrido hasta el pago efectivo. Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora . Por ello, el pacto de intereses moratorios no sólo tiene como finalidad un efecto disuasorio para el deudor, sino que también está previendo la remuneración misma que va a recibir el acreedor durante el período de tiempo por el que se prolongue la mora. Así, dijimos en la sentencia antes citada: 'Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones'. 2.- Dado que el recurrente se refiere a las normas dispositivas de Derecho nacional, nuevamente resulta pertinente la cita del tan mencionado auto TJUE de 11 de junio de 2015 , en cuanto distingue entre las normas 'especiales' previstas para los préstamos hipotecarios, introducidas por la Ley 1/2013, y la norma 'general' constituida por el art.

1.108 del Código Civil . Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios , puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas , sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal. 3.- Por estas razones el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado'.

Claro es que el haberse convenido un interés moratorio seis puntos por encima del remuneratorio excede de la previsión doctrinal antes expuesta, lo que comporta la nulidad de la cláusula tal y como acertadamente ha razonado el juez de primera instancia.' Este criterio se reitera en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 .

En relación con el caso enjuiciado, esta Sala comparte los razonamientos y la conclusión alcanzada por el juez de instancia. El tipo de interés de demora pactado un 18,50% no solo supera en tres veces el legal del dinero en el momento de suscribir el contrato de préstamo hipotecario (4,00%) sino que sobrepasa notablemente en dos puntos al interés remuneratorio pactado, por lo que se desestima esta motivo de oposición En consecuencia, se desestima el recurso interpuesto ÚLTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación formulado procede imponerle la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito que hubieren constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Estimándose la impugnación realizada por la parte apelada no procede hacerle expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1.-. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANKIA S.A,representada en esta alzada porD Joaquín María Jañez Ramos y asistida por Doña María José Cosmea Rodríguezcontra la sentencia de fecha de 5 de junio de 2017dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 16 de Las Palmas de Gran Canaria en el juicio ordinario nº22/2017yla confirmamos; 2. Imponemos alapelante las costas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.