Sentencia CIVIL Nº 605/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 549/2019 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000549/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 001394/2017
SENTENCIA Nº 605/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López
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En ELCHE, a quince de noviembre de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1394/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la
parte demandante, Producciones del Segura Carrús, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en
su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. María Virtudes Valero Mora y dirigida por el
Letrado Sr. Manuel Soriano Balcazar, y como apelada Hergui 2000, SL, representada por la Procuradora Sra.
María Teresa Martínez Sánchez y dirigida por el Letrado Sr. Manuel Correas Giménez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 31 de Julio de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que desestimando la demanda promovida a instancia de la mercantil PRODUCCIONES DEL SEGURA CARRUS,S.L, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. María Virtudes Valero Mora, frente a la mercantil HERGUI 2000 S.L, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Producciones del Segura Carrús, S.L. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 549/2019, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 14 de Noviembre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia que nuevamente se plantea en esta alzada es la exigencia de pago de la pena pactada en un contrato de arrendamiento de inmueble para la explotación de un negocio, cuando resuelto el contrato por expiración del plazo contractualmente pactado el arrendatario continua en la posesión del inmueble.

La demandante considera que: '... tras alguna prórroga de la duración del contrato de arrendamiento, la demandante comunicó a la demandada en fecha 9 de marzo de 2016 por conducto notarial, que al finalizar el último plazo de prórroga daría vencimiento al contrato por expiración del plazo y se resolvería el arrendamiento, ello por necesitar la recuperación de la posesión sobre los locales para poder cederlos en pago de sus deudas a un pool bancario. Llegada la fecha en la que expiraba el contrato de arrendamiento el día 1 de abril de 2016, la demandada arrendataria se opuso a abandonar los locales, y se mantuvo ilícitamente en la posesión, por lo que se instó un procedimiento judicial de desahucio, que se tramitó en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Orihuela, juicio verbal nº 478/2016. En fecha 3 de noviembre de 2016 se dictó sentencia favorable a la resolución del arrendamiento por expiración del plazo contractual pactado, confirmada por Sentencia de la Secc.

9ª de la Audiencia Provincial, dictada el 3 de octubre de 2017 en rollo de apelación nº 79/2017. Finalmente el desalojo se produjo el pasado 16/05/2018, mediante entrega de los locales al Servicio Común de Notificaciones y Embargos, de manera que la demandada debe indemnizar a la demandante en la cantidad actualizada de 83.880.-€, devengada desde el día 11/04/2016 (10 días desde la fecha de expiración del contrato e 1/04/2016) hasta el día 16/05/2018, conforme al cálculo contractual de 120 euros por día.'.

La parte demandada considera que se trata de una cláusula penal sustitutiva de la indemnización por incumplimiento y que no procede su exigencia puesto que el arrendador no sufrió daño alguno. Con carácter subsidiario, su moderación, pues en el juicio la demandada arrendataria interesó que el inició del computo del plazo para determinar la indemnización procedente, se fijase el día 3/11/2016, fecha de la Sentencia de la Ap de Alicante favorable al desahucio por expiración del plazo pactado o el día 14/12/2017 fecha en la que se intentó entregar las llaves de los locales en el Juzgado.

El tribunal de instancia absuelve a la mercantil demandada en esencia porque: '... ningún perjuicio de índole económico se ha producido a la demandada, y ello conlleva necesariamente a la inaplicabilidad de la cláusula penal, pues si la arrendadora percibiese la totalidad de la cláusula penal además de las rentas que la arrendataria le ha venido abonando durante todo el tiempo que ha ocupado los locales comerciales se daría un claro enriquecimiento injusto.'.

La cláusula controvertida es el siguiente tenor: ' Para el supuesto caso de que los locales arrendados no sean entregados en el plazo antedicho, las partes pactan expresamente como cláusula penal que el ARRENDATARIO deberá indemnizar al ARRENDADOR en la cuantía de CIENTO VEINTE EUROS por día que transcurra sobre el plazo de desalojo indicado hasta que las fincas arrendadas queden libres, expeditas y a favor del ARRENDADOR'.



SEGUNDO.- En orden a la resolución de la presente controversia, conviene recordar la jurisprudencia sobre este particular: El pacto descrito configura una cláusula penal para el específico caso de incumplimiento derivado de la obligación de devolución del local arrendado a la fecha de finalización del contrato sin causa justificada por la parte arrendataria. Convención libremente efectuada al amparo de la facultad prevista en el artículo 1255 del código civil, consensuada entre empresarios y sin que conste en absoluto que el contrato se celebrara en condiciones de abuso de poder del arrendador, ni que la pena fijada en caso de que incumpliera el arrendatario fuera injustificadamente desproporcionada para el objetivo de disuadir su incumplimiento.

Tampoco es susceptible de moderación al concurrir el supuesto específicamente contemplado para aplicación de la sanción contenida en dicha cláusula penal.

La propia literalidad de la misma conduce a calificarla de cláusula de las reguladas por el Código Civil en los arts. 1152 a 1155. Teniendo en cuenta que la naturaleza de la misma es doble: por una parte ejerce una función coercitiva para que el obligado por ella tenga un acicate para el cumplimiento exacto de su obligación; por otra, representa una función liquidatoria, sustitutiva de los daños y perjuicios, que valora anticipadamente. De esta manera, cabe que la cláusula penal cumpla -por la voluntad de las partes- una función coercitiva y otra punitiva, tal como indica la STS de 12 enero de 1999. Aplicando los artículos 1152 y 1153 del Código civil es preciso destacar que la función esencial de la cláusula penal -aparte de su función general coercitiva- es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios.

Y como también dice la STS de 25 de enero de 2008 ' Tratándose pues de una cláusula penal, de ellas se ha dicho por esta Sala, con carácter general, que son 'accesorias, o sea de aquellas que se incorporan al negocio constitutivo de la relación obligatoria y con la finalidad de dar una mayor garantía al cumplimiento de la misma' ( Sentencia de 13 de julio de 2006 , con cita de otras), siendo definidas (Sentencia de 8 de enero de 1945 , después citada por la de 12 de enero de 1999 , que a su vez menciona la referida de julio de 2006) 'como promesa accesoria y condicionada que se incorpora a una obligación principal, con doble función reparadora y punitiva, en cuanto no sólo procura la indemnización en realidad procedente, sino que la vuelve más gravosa para el deudor y establece además un régimen de privilegio a favor del acreedor'.

Bastando que se produzca el hecho contemplado como susceptible de sanción para la aplicabilidad de la cláusula penal. Sin que los daños y perjuicios necesiten ser probados, ya que el pacto funciona como cláusula penal, fijando en abstracto los perjuicios derivados del incumplimiento de sus obligaciones por parte de la arrendataria. Así lo entiende la STS de 28 de septiembre de 2006 al afirmar que ' La función esencial de la cláusula penal, como explica la Sentencia de 12 de enero de 1999 , es la liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios.'.

Sin que sea factible la moderación de la pena prevista en el art. 1154 del código civil, ante un incumplimiento parcial o deficiente del contrato, cuando es el supuesto específicamente previsto por la cláusula penal para su sanción, por ello dice la STS de 1 de junio de 2009 que ' Como señalamos en la sentencia de 20 de junio de 2.007 , responde la mencionada norma a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista.

En definitiva, la potestad judicial moderadora de la pena convencional está contemplada para los supuestos en que ' la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor', como establece el artículo 1.154 del Código Civil - sentencias de 13 de julio de 1.984 , 29 de marzo y 21 de junio de 2.004 -, pero sólo si tal incumplimiento no hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes.

Dicha doctrina ha sido sancionada por la jurisprudencia, que por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1.255 del Código Civil - y al efecto vinculante de la regla contractual -'pacta sunt servanda': artículo 1.091 del Código Civil -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación. Así, la sentencia de 13 de febrero de 2.008 se remite a la de 14 de junio de 2.006, para declarar que 'cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. Por ello, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis, porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes '.

En el caso que se enjuicia la Audiencia Provincial de Madrid redujo la pena no para adaptarla a una voluntad de las partes no expresada y presunta, sino porque le pareció desproporcionada y porque el incumplimiento al que la habían vinculado los contratantes, como una consecuencia querida, era de escasa entidad.

La aplicación de la jurisprudencia cuya esencia ha quedado expuesta lleva a la conclusión de que el Tribunal de apelación hizo una indebida utilización de la potestad moderadora de la cláusula penal que atribuye el artículo 1.154, al corregir sin justificación el resultado del ejercicio legítimo por los contratantes de su autonomía de voluntad, mediante una cláusula cuyo efecto vinculante ha de ser en el caso el mismo que el de las demás del contrato.'.

Concretamente, la citada STS de 20 de junio de 2007, dice que ' En el motivo quinto la demandada plantea frontalmente la cuestión de la eficacia de la cláusula penal. Denuncia en él la infracción del artículo 1.154 del Código Civil , con el argumento de que, habiendo cumplido en parte la prestación principal que, como compradora, debía (con la entrega de veinticinco millones de pesetas de los noventa y cinco pactados como precio), procedía que el Tribunal de apelación hubiera modificado equitativamente la pena convenida y no lo hizo.

El artículo 1.154 remite al juicio de equidad del Juez para la moderación de la pena convencional 'cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

Responde la mencionada norma a la idea de que cuando los contratantes han previsto la pena para un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de aquella si el deudor cumple en parte o deficientemente ésta.

Precisamente por ello la jurisprudencia ( sentencias de 10 de mayo de 2.001 , 5 de diciembre de 2.003 y 14 de junio de 2.006 ), por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes ( artículo 1.255 del Código Civil ) y al efecto vinculante de la regla contractual ('pacta sunt servanda': artículo 1.091 del Código Civil ), rechaza la exigibilidad de la moderación que el artículo 1.154 establece cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación producido.

Tal es el supuesto al que se refiere el motivo. En el las partes, en ejercicio de su autonomía de voluntad, pactaron la pena convencional por si la compradora dejara de pagar la parte del precio correspondiente a alguno de los plazos señalados en el contrato. Producido ese incumplimiento parcial procede aplicar aquella en los términos convenidos.'.

Mas recientemente la STS de 4 de mayo de 2011 insiste en que ' El artículo 1154 del Código Civil dispone que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y lo hace mediante una fórmula imperativa, que no coincide con la potestativa que se había incorporado al artículo 1085 del Proyecto de 1851 - ' el Juez puede modificar equitativamente la pena estipulada [...] ' - por influencia del artículo 1231 del Código Civil francés - ' [...] la peine convenue peut être diminuée par le juge [...]'-.

De acuerdo con el texto, destaca la sentencia de 4 de enero de 2007 (número 1363) que la jurisprudencia ha interpretado literalmente el artículo 1154 del Código Civil , en el sentido de que encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no sea instado a ello por ninguna de las partes -al respecto, sentencias 20 de mayo de 1986 , 27 de noviembre de 1987 , 25 de marzo de 1988 , 20 de octubre de 1988 , 3 de octubre de 1989 , 10 de mayo de 1989 , 19 de febrero de 1990 , 1 de octubre de 1990 , 8 de febrero de 1993 , 31 de mayo de 1994 , 12 de diciembre de 1996 , 28 de febrero de 2001 , 10 de mayo de 2001 , 7 de febrero de 2002 , 27 de abril de 2005 , entre otras muchas-.

Sin embargo, el referido mandato queda condicionado, por el propio precepto, a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

La sentencia 683/2007, de 20 de junio de 2007 (número 683) destacó que el artículo 1154 responde a la idea de que, cuando los contratantes han previsto la pena para un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución si el obligado cumple en parte o deficientemente lo que debe.

En definitiva, la jurisprudencia - sentencias de 10 de mayo de 2001 , 5 de diciembre de 2003 y 14 de junio de 200 , entre otras muchas- respeta la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la ' lex privata ' que crearon - artículo 1091 del Código Civil : 'pacta sunt servanda'- y rechaza la moderación que el artículo 1154 establece, en el caso de que la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

En tal sentido, la sentencia de 14 de junio de 2006 recordó que es doctrina constante de esta Sala, recogida, entre otras, en las sentencias de 10 de mayo de 2001 , 22 de octubre de 2002 , 5 de diciembre de 2003 y 3 de octubre de 2005 , que cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial, dado que la moderación procede cuando se hubiera incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en si debe rebajarse equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento total y la determinaron en función de esa hipótesis.

Las sentencias de 15 de octubre de 2008 (número 962 ), 26 de marzo de 2009 (número 211 ) y 1 de junio de 2009 (número 384 ) y 31 de marzo de 2010 ( número 170), entre otras, insisten en que la norma del artículo 1154 del Código Civil se explica porque, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista.

En aplicación de dicha doctrina procede desestimar los dos motivos del recurso de casación, ya que la aplicación de la pena convencional se ha previsto en la sentencia recurrida para el caso mismo al que las partes contratantes la vincularon, en ejercicio de sus autónomas voluntades.'.

Por su parte, la STS de 19 de febrero de 1985 afirma que ' igual suerte adversa ha de correr el motivo tercero, basado en la inaplicación del artículo mil ciento cincuenta y cuatro del propio Código; pues firme en casación el aserto de que hubo por parte de la Entidad Local un grave y reiterado incumplimiento, ha de operar la cláusula penal en todo su alcance y efectos, sin que sea permitido moderarla por criterio de equidad, pues la modificación es improcedente si el deudor incurrió de modo total en la irregularidad sancionada con la pena, respecto de la cual es irrelevante la alegación de que resulta desproporcionada o abusiva, según ya advirtió esta Sala en sentencia de trece de julio de mil novecientos ochenta y cuatro .'.

Sin embargo más recientemente la STS de 13 de julio de 2011 dice que ' la apreciación de la sentencia recurrida consistente en estimar, por un lado, que no cabe moderar una cláusula penal moratoria, y afirmar, por otro lado, que sí es posible reducir y atemperar su periodo temporal de aplicación, no es ilógica o contradictoria porque una cosa es que no se pueda atemperar la previsión económica de la cláusula, es decir, el cuantum económico en relación con el tiempo [salvo, claro está, que sea abusivo] y otra cosa distinta es que no se pueda reducir el tiempo del retraso en atención a las circunstancias concurrentes...'.

Finalmente como jurisprudencia más actualizada sobre el particular podemos reseñar la siguiente: La STS de 6 de marzo de 2019 ' La sentencia de esta sala núm. 536/2017, de 2 octubre , siguiendo reiterada doctrina jurisprudencial, dice lo que sigue: 'Por lo que se refiere a la facultad moderadora de la pena atribuida al juez en el art. 1154 CC , es doctrina de esta sala la de que la moderación de la pena queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Pero no cabe moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar, precisamente, el incumplimiento producido ( sentencias 384/2009, de 1 de junio , 708/2014, de 4 de diciembre ). De manera específica, se reitera esta doctrina y se excluye la facultad moderadora de los tribunales en las sentencias 366/2015, de 18 de junio , 710/2014, de 3 de diciembre , 89/2014, de 21 de febrero y 211/2009, de 26 de marzo , referidas a supuestos en los que la cláusula se insertó en el contrato precisamente para el incumplimiento producido... '.

La STS de 11 de diciembre de 2018 ' Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala , entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec.1429/2013 ), con cita de la sentencia 8/2014, de 21 de febrero rec. 406/2013 SIC, que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que: 'En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 deI Código Civil : 'pacta sunt servanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido. La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras- '. Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. no 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012 .'.

En este caso el retraso de un año en poder disponer la recurrente de las naves industriales por razón de las obras de reparación necesarias, según el informe pericial referido, ha de comportar la plena aplicación de la cláusula penal y por tanto la determinación de una indemnización que ha de resultar de multiplicar la cantidad de tres mil euros por los trescientos sesenta y cinco días del año, en total un millón noventa y cinco mil euros, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda ( artículo 1108 CC ).'.

Y la STS de 14 de febrero de 2018 ' 1.ª) En el caso se trata de un contrato entre dos empresarios, por lo que la nulidad de la cláusula solo podría basarse en su contradicción con los límites que impone a la autonomía de la voluntad el art. 1255 CC , pero ni se ha acreditado ni ha sido objeto de debate que el contrato se celebrara en condiciones de abuso de poder del arrendador, ni que la pena fijada en caso de que incumpliera el arrendatario fuera injustificadamente desproporcionada para el objetivo de disuadir su incumplimiento.

2.ª) Tal y como ha quedado reflejado en el primer fundamento de esta sentencia, para el caso de incumplimiento por el arrendatario no se preveía el pago equivalente a las rentas correspondientes a todos los años del contrato que quedaran por cumplir. En última instancia, puesto que no se preveía el pago íntegro de las rentas pendientes, la reclamación de la suma dineraria prevista como pena no era equivalente a una exigencia de cumplimiento del contrato, que hubiera podido resultar incompatible con su resolución.

3.ª) Con la penalización pactada se establecía el derecho del arrendador a percibir un porcentaje de la renta devengable en función del momento en que se produjera el incumplimiento del arrendatario.

El contrato tenía una duración de diez años y la pena se fijaba mediante un sistema escalonado de indemnización articulado en dos tramos. En el caso de que la resolución por incumplimiento se produjera durante la primera mitad de vigencia del contrato, la obligación de pago del arrendatario era de un 25% de las rentas pendientes y si el incumplimiento tenía lugar durante la segunda mitad del plazo de duración del contrato, por tanto cuando más cerca se estaba de su extinción, el porcentaje se elevaba al 40%.

De esta forma, mediante el pacto se fijó la pena en atención a las circunstancias de las relaciones existentes entre las partes, sin que la sentencia recurrida justifique la razón por la que resulta excesiva o desproporcionada, más allá del contraste con los daños lo que, por lo que se dice a continuación, no resulta adecuado.

4.ª) La cuantía de la pena fijada no equivalía a la indemnización por el posible lucro cesante como consecuencia de la resolución. La cláusula penal pactada por las partes, tal y como con claridad resulta de su tenor literal, era una pena que no excluía que se reclamaran los daños que se produjeran por el incumplimiento. La pena, en definitiva, no se dirigía a liquidar de manera anticipada los daños que pudieran causar los incumplimientos a que se refería y era exigible una vez que se produjera el incumplimiento para el que se pactó, con independencia de la acreditación de esos daños. Era improcedente, por tanto, su moderación, que la sentencia recurrida aplica hasta el punto de eliminar su aplicación por entender que no ha habido daños indemnizables, reforzando así su argumento de la nulidad.'.

Y como efectivamente en este caso la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, que es la consideración que tienen los pagos efectuados con posterioridad a la extinción contractual por transcurso del plazo pactado, la parte demandante (que en su día se mostró disconforme con dichos pagos) correctamente los excluye y deduce de la penalización vía compensación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1152 del código civil.

En consecuencia, procede la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada y la estimación parcial de la demanda, por lo que luego diremos, dado que la arrendataria se extralimitó en más de dos años en su obligación de devolver el local en cuestión, obligando a la arrendadora a entablar un procedimiento de desahucio y a soportar una apelación absurda. Sin olvidar, a mayor abundamiento, las dificultades que introdujo en los pactos de refinanciación con Cajamar. Justificando todo ello, más que suficientemente, la exigibilidad de la penalización pactada.

Pues como indica la STS de 7 de noviembre de 2006: '... La cláusula penal indemnizatoria por persistencia en la ocupación después de la expiración del plazo no protegía a la arrendadora contra el impago de las rentas sino contra la falta de disponibilidad sobe la industria arrendada, es decir, contra la privación de las posibilidades de explotarla por sí misma, arrendarla a otra persona o transmitirla...

... En suma, no hubo ocupación amparada por el derecho sino, muy al contrario, ocupación impuesta por el hoy recurrente a la otra parte contratante y ocupación ilegítima según las distintas resoluciones dictadas en los litigios que precedieron al causante de este recurso de casación.

... como ya explicara la sentencia de esta Sala de 2 de abril de 2001 (recurso 628/96 ), 'los intereses moratorios debidos a la reclamación judicial del importe de la pena no están comprendidos en el art. 1152 , como tampoco los que por imperativo del art. 921 LEC (de 1881 ) deba satisfacer la parte condenada', pues 'otra interpretación debilitaría la eficacia de la cláusula y daría ocasión para dilatar lo más posible su cumplimiento en beneficio del obligado'; y en cuanto a lo segundo, porque la jurisprudencia invocada al respecto en el motivo debe considerarse superada desde que las sentencias de esta Sala de 13 de octubre de 1997 (recurso 2854/93 ) y 8-11-00 (recurso 2262/95 ) dieron por definitivamente revisada la rigidez del principio 'in illiquidis non fit mora' para, en cambio, admitir el devengo de intereses desde la interpelación judicial cuando la existencia de la deuda fuera indiscutible, como en este caso, y el principal pudiera determinarse mediante una simple operación aritmética ( STS 13-4- 00 en recurso 1829/95 ), también como en este caso restando del importe resultante de aplicar la cláusula penal el de las rentas percibidas por la arrendadora durante el periodo de ocupación indebida de la industria arrendada por el arrendatario.'.



TERCERO.- Ahora bien, ya hemos visto antes que una cosa es la moderación de la cláusula penal, aquí inviable, y otra el plazo de duración al que es aplicable.

Evidentemente el plazo final de la penalización necesariamente debe coincidir con el desalojo y puesta a disposición del local a favor de la arrendadora, pues refleja el exacto cumplimiento de lo pactado y consecuente límite de la penalización, recordemos que la cláusula en cuestión dice: ' ...hasta que las fincas arrendadas queden libres, expeditas y a favor del ARRENDADOR'.

Y esto se produce cuando se presenta por la demandada escrito en el juzgado de primera instancia, donde se siguió el juicio verbal de desahucio, comunicando la voluntad de entregar la posesión del inmueble acompañando las llaves y acta notarial del estado del inmueble y se da traslado a la arrendadora-demandante con fecha 14 de diciembre 2017. Conducta que implica el cumplimiento voluntario de la sentencia de desahucio, momento desde el cual la arrendadora podía disponer libremente del local en cuestión. Por lo que la negativa de la demandante a aceptar dicha oferta entrega no se justifica suficientemente y, en consecuencia, era innecesaria la posterior ejecución y lanzamiento solicitados por la demandante y producido con fecha 11 de enero de 2018.

Y dentro de esta posibilidad, también dicen las SSTS de 7 junio 2006 y de 2 de octubre de 2008 que: ' en tal línea de pensamiento procede valorar, entre otras varias posibles situaciones, la de que por el arrendador se haya podido explotar el local o concertar un nuevo arrendamiento en condiciones económicas satisfactorias, lo que convertiría la pretensión indemnizatoria cuantificada en todas las rentas frustradas del primer contrato, -es decir, las correspondientes al periodo entre el desalojo voluntario y la terminación del contrato-, en notoriamente desproporcionada, y por consiguiente abusiva ( arts. 9º, párrafo segundo, LAU 1964 , y 7.2 CC ) y no conforme a las exigencias de la buena fe con que han de ejercitarse los derechos ( arts. 9º, párrafo primero, LAU 1964 , 7.1 CC , 11 LOPJ y actualmente también 247 LEC 2000 )'.

En consecuencia, procede la condena de la mercantil demandada a que pague a la actora la cantidad de 73.440 euros, más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta sentencia de apelación que fija la cantidad debida.



CUARTO.- Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil PRODUCCIONES DEL SEGURA CARRUS, S.L., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de fecha 31 de julio de 2018, que revocamos y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda interpuesta por aquélla contra la mercantil HERGUI,S.L., condenando a esta última a que pague a la demandante la cantidad reclamada de 73.440 euros, más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda sustituidos por los procesales desde la sentencia de apelación y hasta su completo pago. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE Rollo de apelación nº 000549/2019 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ORIHUELA Autos de Juicio Ordinario - 001394/2017 AUTO ======================================== Iltmos. Sres.: Presidente: D. José Manuel Valero Diez Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López ======================================== En ELCHE, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por esta Sección 9ª, se dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 2019.



SEGUNDO.- Por escrito posterior se interesó la corrección de la misma consistente en el error material- matemático padecido en el cálculo de la indemnización concedida.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO ÚNICO.- Disponen los artº 267 de la LOPJ, 214 y 215 de la LEC, que ' Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncian después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan... los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser ratificados en cualquier momento... las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevarlas plenamente a efecto podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecido en el apartado anterior.'.

Dice sobre este particular la STS de 3 de octubre de 2008 que ' La sentencia del Tribunal Constitucional 289/2006 de 9 octubre y 305/2006, de 23 de octubre , recogen la doctrina ya consolidada y respecto al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales expresan: 'Por lo que se refiere a la rectificación de los errores materiales manifiestos, se ha considerado como tales aquellos errores cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución judicial, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones ( SSTC 231/1991, de 10 de diciembre F. 4 ; 142/1992, de 13 de octubre F. 2).' Por último concluye: 'El Tribunal Constitucional ha señalado más recientemente que, cuando el error material que conduce a dictar una resolución equivocada sea un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista, en definitiva, si su detección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno, el órgano judicial puede legítima y excepcionalmente proceder a la rectificación ex art. 267 LOPJ EDL 1985/198754 , aun variando el fallo.'.

En este caso efectivamente concurre el error matemático denunciado ya que entre las fechas fijadas por nuestra resolución para aplicar la penalización y la cuantía de la misma, descontado lo ya pagado en concepto de rentas como también se acordó en la sentencia, resulta la cantidad de 65.280 euros, y no la de 73.440 euros, procediendo modificar el último párrafo del fundamento jurídico tercero y el fallo en este sentido.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA:Rectificar el error matemático padecido en nuestra sentencia de 15 de noviembre de 2019, cuyo último párrafo del fundamento jurídico tercero quedará redactado del siguiente tenor: ' En consecuencia, procede la condena de la mercantil demandada a que pague a la actora la cantidad de 65.280 euros, más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta sentencia de apelación que fija la cantidad debida.'.

Igualmente procede rectificar el fallo que quedará así redactado:' Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil PRODUCCIONES DEL SEGURA CARRUS, S.L., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de fecha 31 de julio de 2018 , que revocamos y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda interpuesta por aquélla contra la mercantil HERGUI,S.L., condenando a esta última a que pague a la demandante la cantidad reclamada de 65.280 euros, más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda sustituidos por los procesales desde la sentencia de apelación y hasta su completo pago. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Con devolución del depósito constituido.'.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes personadas haciéndoles saber que este auto forma parte de la sentencia aclarada, cabiendo los mismos recursos que contra ésta y computándose el plazo para interponerlos a partir de la notificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.