Sentencia Civil Nº 606/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 599/2011 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 599/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 10 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1702/2009

S E N T E N C I A núm.606/2012

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a quince de noviembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1702/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 10 Barcelona, a instancia de Clemente quien se encontraba debidamente representado por Procurador y asistido de Letrado, actuaciones que se instaron contra Indalecio , Rodrigo Y SASI, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de SASI, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 7 de febrero de 2011, por el Sr. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Clemente contra DON Indalecio , DON Rodrigo y SASI S.A., debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a satisfacer a la actora la suma de VEINTISIETE MIL EUROS-27.000€-más intereses legales desde la interposición de la demanda y costas. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de SASI, S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado siete de noviembre de dos mil doce.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Clemente presentó demanda de juicio ordinario contra D. Rodrigo , D. Indalecio , y SASI S.A., solicitando la condena solidaria de los demandados al abono de la cantidad de 27.000.- €, importe duplicado de la cuantía entregada en concepto de arras penitenciales en el momento de la firma del contrato, de 19-1-2009, más intereses y costas. Subsidiariamente, se interesaba la condena solidaria de todos los codemandados al pago de la suma de 13.500.- € entregados en concepto de arras penitenciales, y a los codemandados Sres. Indalecio Rodrigo , además, al pago de otra suma de 13.500.- € por el incumplimiento, conforme a la cláusula segunda del contrato, todo ello más intereses y costas.

Exponía el actor en su demanda que: el 19 de enero de 2009, interesado en la adquisición del inmueble sito en Barcelona, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , suscribió con SASI S.A., en representación de la propiedad y debidamente facultado por ella, contrato de arras penitenciales que se pactó un precio de 135.000.- € y se fijó una fecha máxima para la formalización de la correspondiente escritura pública de compraventa durante la segunda quincena del mes de febrero de 2009; que la cláusula segunda del contrato prevé el carácter penitencial de las arras, de 13.500.- €; que tras la firma del contrato, el actor gestionó la concesión del préstamo hipotecario para el pago del precio, solicitando a SASI los documentos que precisaba, entre ellos, la cédula de habitabilidad, contestando SASI, tras varios requerimientos, que el inmueble no la poseía y que se estaba tramitando; que ante la pasividad de la demandada, mediante burofax de 23-2-2009 la actora convoca a los vendedores a otorgar escritura pública el 27-2-2009, y SASI contesta comunicando a la actora que uno de los copropietarios del inmueble había fallecido, y que estaban en trámites de inscripción en Registro de la Propiedad de la escritura de aceptación de herencia, por lo que no podía llevarse a cabo la formalización de la escritura el día señalado; que la causa alegada no era cierta, pues solicitado al Registro un certificado de titularidades de la finca se observa que, a la fecha de la firma del contrato de arras, los titulares registrales del inmueble eran Doña Encarna y Don Eutimio , fallecido el 21-5-1994; que los codemandados, Sres Rodrigo Indalecio , no suscribieron la escritura de aceptación de herencia hasta el 1 de abril de 2009. Considera el actor que la causa por la que no se perfeccionó el contrato es imputable a los vendedores, y a SASI S.A., que actuó negligentemente en su cometido de intermediación, incumpliendo ambas partes sus respectivas obligaciones.

SASI, S.A. se opone alegando que el 30-12-2008 suscribió con D. Indalecio , que actuaba en nombre propio y en representación de su madre Dña. Encarna , nota de encargo para la venta de la vivienda reseñada, y en cumplimiento del encargo suscribió contrato de arras con el actor, el 19-1-2009, quien entregó 13.500.- € a SASI, que recibió en interés de los vendedores, y la hizo suya en concepto de honorarios; que en esos momentos SASI ignoraba que el esposo de la vendedora, D. Eutimio , hubiera fallecido el 21-5-1994, lo que supo en el mes de febrero de 2009; que el 1-4-2209 se otorga la escritura de aceptación de herencia, y durante el mes de marzo el comprador propuso una rebaja en el precio, no aceptada por la vendedora, conviniendo las partes dejar sin efecto la operación, haciendo suya la vendedora la suma entregada en concepto de arras; y que ningún incumplimiento es imputable a SASI, que no es parte en el contrato de arras, ni en la compraventa.

Los Sres. Indalecio Rodrigo se oponen alegando falta de legitimación pasiva, al no ser parte en el contrato de arras, porque nunca autorizaron a SASI a suscribirlo por el precio que aparece, ni aceptaron nunca la oferta del demandante, no ajustándose lo suscrito a la nota de encargo. Afirman que ignoraban que tuvieran que firmar la escritura de venta con el actor a lo largo de la segunda quincena del mes de febrero de 2009, así como que tuvieran que realizar el acto de aceptación de herencia hasta que no se les informó de ello por SASI, a quien imputan la responsabilidad de lo ocurrido.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda razonando en síntesis que:

'Que en fecha 20 de enero de 2009 DON Indalecio , obrando en nombre propio y como apoderado de DOÑA Encarna , prestó su conformidad con la operación. Así lo reconoció el referido al ser interrogado y así se deduce del tenor literal del documento aportado por la codemandada SASI como documento nº 3 a su escrito de contestación a la demanda, conociendo desde entonces tanto el destino de la suma entregada por el actor en concepto de arras, como la fecha máxima fijada para proceder a otorgar escritura pública.(...)

...el demandante exigió, para avenirse a conceder una prórroga de la fecha limite para la elevación a público del contrato, el obtener una rebaja en el precio, sin que se llegara a acuerdo alguno, razón por la cual dio por resuelto el contrato en fecha 16 de marzo de 2009, exigiendo el cumplimiento de la cláusula 2ª del contrato.(...)

Es un hecho innegable que el contrato no pudo elevarse a público en la fecha pactada y que ello obedeció al hecho de que la parte vendedora no había realizado la correspondiente tramitación de la herencia del titular registral de una de las mitades indivisas, DON Eutimio , fallecido QUINCE años antes, en concreto en fecha 21 de mayo de 1.994. Sorprende que manifieste la parte demandada que ignoraba que debía realizar trámite alguno al respecto y ello por ser un hecho notorio que el fallecimiento de una persona implica necesariamente la regularización de su herencia, máxime si se quiere vender uno de los bienes relictos. En todo caso, resultaría de aplicación el artículo 6 del C.civil . Que se hiciera saber a SASI el fallecimiento en el momento de realizar el encargo -algo que no ha resultado probado por existir declaraciones contradictorias entre los codemandados- no le eximiría en modo alguno de la obligación asumida con el comprador, que no era otra que elevar a público el contrato durante la segunda quincena del mes de febrero, siendo evidente que nunca podría cumplirse dicha obligación si previamente no se había procedido a realizar los correspondientes trámites de declaración de herederos y aceptación de herencia. Nada hicieron al respecto. (...)

Es por todo lo anterior por lo que debe estimarse la acción ejercitada por DON Clemente respecto de los Sres Rodrigo Indalecio , debiendo ser condenados a satisfacer a la parte actora la suma de VEINTISIETE MIL EUROS, sin que puedan oponer al demandante, por razones obvias, que no han sido los destinatarios finales de la suma por él entregada en concepto de arras y ello con independencia de las acciones que, en su caso, puedan ejercitar contra la codemandada SASI S.A. (...)

La prueba practicada evidencia, sin género de dudas, que la actuación profesional de la codemandada SASI no fue en modo alguno diligente en el caso de autos. Ya hubiera conocido del fallecimiento del Sr. Eutimio al inicio de la contratación- como sostienen los vendedores- o ya lo hubiere conocido con posterioridad -como sostiene la intermediaria- su mal hacer es incuestionable.

Así, es un hecho objeto que los firmantes de la hojas de encargo -DON Indalecio y DOÑA Encarna - no coinciden con los titulares registrales de finca objeto del encargo de venta y ello debió comprobarlo SASI ya desde un inicio. (...)

Como concluye la AP de Bcn en St de 10 de noviembre 2009, 'Debe recordarse que, actuando el agente de la propiedad inmobiliaria a través de un establecimiento abierto al público, los consumidores que a él acuden gozan de los derechos previstos en la especial normativa protectora de consumidores y usuarios, por tanto, del derecho a obtener una información correcta y, en su caso, a la indemnización de los daños y perjuicios que una actuación negligente o inadecuada del profesional les haya podido ocasionar (v. SSTS de 4 de julio de 1994 , 2 de octubre de 1999 ). En la actualidad, la Ley autonómica 18/2007, del derecho a la vivienda, establece en su art. 55, apartado 5, como obligaciones de los agentes inmobiliarios y por lo que aquí nos interesa, 'a) Actuar con diligencia, responsabilidad e independencia profesionales, con sujeción a la legalidad vigente y a los códigos éticos establecidos en el sector y con especial consideración hacia la protección de los derechos de los consumidores y usuarios de viviendas (...)', disponiendo el apartado 7 del propio precepto que 'antes de suscribir con terceros cualquier documento relativo a la transacción de un inmueble, deben haber verificado los datos facilitados por los propietarios mandantes y la titularidad, cargas y gravámenes registrales del bien'. Obligaciones que de una forma más genérica ya contemplaba la derogada Ley 24/1991 de 29 noviembre 1991, de la vivienda (en vigor en la fecha de celebración del contrato que nos ocupa), al disponer en su art. 16 ('Principios generales') que 'La publicidad, la información y la oferta que se hagan por cualquier medio, y la información que se dé en el marco de una actividad empresarial o profesional, referidas a la venta, al alquiler o cualquier otra cesión de viviendas a título oneroso, se ajustarán a los principios de veracidad y objetividad y no contendrán informaciones que induzcan o puedan inducir a confusión'.

SASI no cumplió con la diligencia debida. Mantiene su defensa que nada puede reclamársele por cuanto no existe relación contractual entre el actor y dicha mercantil. La ausencia de relación contractual es evidente y así es reconocido por la propia demandante, habiendo quedado aclarado en el acto de la audiencia previa que la acción ejercitada contra dicha entidad es la de responsabilidad extracontractual, como no puede ser de otra manera ante la ausencia de vínculo. Y la responsabilidad extracontractual de los agentes de la propiedad inmobiliaria frente al comprador en supuestos similares al de autos, viene siendo proclamada por nuestra jurisprudencia, STS 122/2002 de 11 febrero , y en sentido análogo SSTS 520/2002 de 27 mayo y 543/1999 de 17 junio . (...)

La responsabilidad es innegable. SASI no cumplió de forma diligente sus obligaciones. Aún sí, percibió dos comisiones derivadas del encargo de venta del inmueble de autos, esto es, la suma de 13.500€ que el actor entregó en concepto de arras y que SASI hizo suya en concepto de honorarios- según pacto concluido con los vendedores- y la que percibió en la operación finalmente concluida con terceros.

Por último, significar que en modo alguno se ha probado el supuesto y absurdo acuerdo que invoca SASI en el hecho 4º su escrito de contestación a la demanda. Afirma SASI que a partir del 1 de abril de 2009 la parte vendedora estaba ya en condiciones de escriturar y que si no llegó a escriturarse fue por cuanto el comprador pretendía una rebaja en el precio inicialmente pactado. (...) Resulta impensable que el comprador, que ha visto como la parte contraria incumplía con su obligación de escriturar en la fecha prevista (además de la obligación relativa a la cédula de habitabilidad) y al que incumplimiento alguno puede imputársele, se avenga a perder la suma entregada en concepto de arras. (...)

Por todo lo anterior, debe SASI responder solidariamente con el vendedor de las consecuencias económicas que se derivan de la frustración de la operación de autos.'

SEGUNDO.- SASI, S.A. sostiene en su recurso que por la juez de instancia se ha incurrido en infracción en la aplicación del derecho. Afirma que la sentencia ha incurrido en incongruencia por exceso al apreciar responsabilidad extracontractual que no fue invocada por la parte actora que plantea una reclamación de cantidad, invocando el artículo 1454 y concordantes del CC , pero sin hacer mención al artículo 1902 del CC .

También considera que se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba practicada, e insiste en que SASI no es parte en el contrato de arras, por lo que ninguna obligación ha incumplido.

TERCERO.- Respecto del primer motivo de recurso, en el que se centra prácticamente el mismo, debe tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, sentada en su sentencia de 18-7-94 (222/94 ), en la que se decía que '...el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a los órganos jurisdiccionales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con lo pedido, evitando desajustes o desviaciones entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones; pues supone una alteración del debate procesal y se atenta al principio de contradicción si el órgano judicial concede más o menos o cosa distinta de lo pedido por las partes ( SSTC 20/82 , 161/93 y 122/94 ). De manera que el juicio de congruencia de la resolución judicial requiere ineludiblemente la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado en atención a sus elementos subjetivos, las partes, y objetivos, la causa 'petendi' y el 'petitum' ( SSTC 144/91 , f. j. 2º, 160/93, f. j. 3 º y 122/94 , f. j. 2º).

Pero es igualmente evidente que cuando el órgano jurisdiccional aprecie que es otra la norma aplicable, ello no le permite en modo alguno modificar la causa 'petendi' y, a través de ella, alterar de oficio la acción ejercitada ( SSTC 166/93 y 122/94 , con referencia a las SSTC 211/88 , 144/91 y 43/92 ); pues si tras haberse ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el 'thema decidendi' ( STC 20/82 ), vulnerando el principio de contradicción en el proceso'

Y asimismo debe recordarse la doctrina del Tribunal Supremo, que en su sentencia de 4 de mayo de 2004 señalaba:

'... tiene declarado esta Sala que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o las argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95 , 7-11-95 y 4-5-98 ). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir, necesariamente, al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y reconvención y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22-4-88 , 23-10-90 , 14-11-91 y 25-1-94 ) estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( SSTS 11-10-89 , 16-4-93 , 29-10-93 , 23-12-93 , 25-1-94 y 4-5-98 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes ( SSTS 30-4-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal ( SSTS 22-6-83 , 20-6-86 y 16-3-90 ).

Aplicando los criterios anteriores al caso que nos ocupa podemos apreciar con el examen de la demanda que, la parte actora expuso en la misma, para fundamentar la condena de SASI al abono de las cantidades solicitadas, las razones por las que SASI incurría en responsabilidad, que no es otra que la extracontractual, trascribiendo en tres folios varias sentencias que recogen los criterios jurisprudenciales aplicables para establecer la responsabilidad de los agentes inmobiliarios cuando estos incumplen las obligaciones que les son exigibles (fundamentalmente la información al cliente de todas aquellas circunstancias que permitan llevar a buen fin la compraventa en la que intervienen). Y, como indica la juzgadora a quo, la responsabilidad exigida a la intermediaria sólo puede ser la extracontractual. Así, en la imputada negligencia a SASI se centra gran parte de la prueba propuesta y practicada. Por ello no puede considerarse que se haya producido incongruencia, y mucho menos indefensión de la recurrente, que pudo defenderse y siempre sostuvo su diligencia profesional, sosteniendo SASI que ningún incumplimiento le es imputable.

CUARTO.- En el segundo de los motivos SASI afirma que no tuvo ninguna participación en el desenlace del contrato de arras suscrito con su intermediación, y que no se le puede imputar responsabilidad porque no suscribió el contrato de arras.

A la fundamentación de la sentencia de instancia en cuanto a la responsabilidad de los agentes de la propiedad inmobiliaria a través de un establecimiento abierto al público, nada ha de añadirse.

Es precisamente la falta de actividad de SASI la que provocó el fatal desenlace. Como extensamente se expone en la sentencia recurrida, SASI estaba obligada a comprobar la situación registral de la finca, y a preparar la documentación precisa para proceder en su día a la elevación a público del contrato. Pero no cumplió con sus obligaciones pues, como indican los codemandados en su escrito de oposición al recurso, aunque SASI supo en enero de 2009 que uno de los titulares registrales había fallecido hacía años, y entonces había tiempo suficiente para realizar el trámite de aceptación de herencia, pues faltaba más de un mes para que finalizara el plazo fijado en el contrato para elevar a pública la compraventa, nada hizo SASI. No informó a los vendedores, faltó a la verdad al comprador comunicándole el 24 de febrero que se había producido el fallecimiento de uno de los copropietarios, como si de un hecho reciente se tratara, y se quedó con la totalidad de unos honorarios, que debió reintegrar inmediatamente al comprador, volviendo a percibir otros honorarios pocos meses después por la venta de la misma finca a un tercero. No sólo no cumplió diligentemente con sus obligaciones, sino que cobró dos veces por la intermediación en la venta de la misma finca.

QUINTO.-Por todo lo anterior, debe ser desestimado el recurso planteado, confirmada la resolución recurrida, con condena en costas del recurso a la recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso planteado por la representación de SASI, S.A., CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, el 7 de febrero de 2011 . En cuanto a las costas del recurso se imponen a la recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.