Sentencia CIVIL Nº 606/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 873/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA, SECCIÓN PRIMERA
SENTENCIA Nº 606/17
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: Mercantil
Autos: Juicio Ordinario 718/13
Rollo: 873
Año 2017
En Córdoba, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Dª Leocadia
, representada por el Procurador Sr. Hidalgo Torcuato y asistida del Letrado Sr. Palomar García , siendo parte
apelada Dª Paula , representada por el Procurador Sr. García de Luque y asistida del Letrado Sr. Poyato
Zafra, y Dª Teodora , representada por la Procuradora Sra. González Santa Cruz y asistida del Letrado Sr.
Hernández Valdes . Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- Se dictó sentencia con fecha 23/02/17 , cuyo fallo textualmente dice: ' Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda inicial de estos autos interpuesta por D. ª Leocadia contra Paula , D. ª Teodora , y D. ª Constanza , se absuelve a estas de las pretensiones contra ellas deducidas y se condena a la parte actor al pago de las costas causadas en este procedimiento.'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de don indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 18.10.2017.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y
PRIMERO .- En el supuesto de autos se trata de la responsabilidad de las demandadas como administradoras sucesivas de la entidad 'Promotora Cordobesa Andalusí S.L.' (en adelante la promotora) en relación a deuda mantenida por ésta con la demandante que con fecha 3.7.2006 compró sobre plano vivienda que la misma iba a promover en solar adquirido por aquélla. La base de esa reclamación ateniéndonos a la demanda es el cese de actividad que sitúa a finales de 2009 continuada durante más de tres años, situando la deuda en auto de 8.6.2009 que aprobó acuerdo entre la demandante en relación al incumplimiento del contrato de compraventa de vivienda antes aludida, con mención al inicio de ejecución (autos 623/2009) por incumplimiento de la promotora, existencia de embargos e hipotecas previas sobre las fincas de la misma, el cese de doña Paula en enero de 2011 como administradora y el nombramiento en noviembre del mismo año de las otras dos codemandadas con administradoras. Se habla también de situacion de insolvencia sin ser preciso nexo causal y cita del artículo 5 de la Ley Concursal . Por último, se citan los artículos 367 y 241 de la Ley de Sociedades de Capital , pero en la fundamentación jurídica se habla de ejercicio de acción individual de responsabilidad del artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital .

La sentencia de instancia entendiendo ejercitada la acción individual de responsabilidad considera que a partir de octubre de 2009 la promotra cesa en su actividad, incurriendo a partir de entonces en causa de disolución y en situación de insolvencia, pero añade que no consta acreditado nexo causal entre la actuación de las administradoras y el impago de la deuda, pues entiende que ni la disolución de la entidad y su concurso lo hubiese conseguido, aludiendo a la conducta desarrollada para que la promoción se llevara a cabo con la venta del solar a tercera entidad, remitiéndose al declarativo seguido contra ésta en virtud del incumplimiento de la misma, por lo que la demanda viene a ser desestimada.

En el recurso tras una exposición de los hechos relevantes a juicio de la parte, se remite al artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital , afirma la responsabilidad de la s demandadas por laf alta de presentación de las cuentas o la extemporánea (junio de 2011) de los ejercicios 2007 a 2009m existencia de cuasas de disolucion y falta de prueba en contrario frente al consumidor usuario, con remisión al artículo 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y la falta de prueba del nexo causal entre la actuación de los administradores y los daños producidos, con presuncion de que las deudas son de fecha posterior salvo prueba en contrario a cargo de los administradores. A ello añade que no consta la realidad de esa venta del solar que descapitalizaría la empresa, que no sería inscribible en cuanto activo esencial de la misma, con una situación insolvencia que haria infructuosa la ejecución y sin presentar cuentas, todo ello con cita de una sentencia de la sección 3ª de esta AP anterior a la reforma de la ley 19/2011 sobre la fechas de las deudas, otra relacionada con el concurso y la responsabilidad allí de los administradores, y por ultimo, sobre el artículo 105.5, que se remite a la jurisprudencia sentada en relación al indicado precepto y al artículo 262.5 TRLSA , como supuesto de ''responsabilidad-sanción civil' o una 'responsabilidad-garantía legal objetiva', que no se evita con una alegación de diligencia o de que no hubo culpa' que por las fechas de las resoluciones que cita se refiere a casos anteriores a la indicada ley 19/2011, y en todo caso se indica la responsabilidad incluso por deudas posteriores a la concurrencia de causa de disolución. Igualmente discute la imposicion de costas al considerar que existen dudas de hecho y de derecho que aconsejarían su no imposición.



SEGUNDO.- Es de notar la indefinición en que plantea el debate la propia demanda en la que se habla del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital (anterior 262.5 TRLSA ), después de la posibilidad de acumulación de esta acción con la individual de responsabilidad del artículo 241 de la misma norma (siempre referida como sucesora de la previa de las normas derogadas LSRL y TRLSA), para concluir afirmando tajantemente que la acción que se ejercita es la del artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital , acción individual de responsabilidad de administradores, que es la que entiende ejercitada también la sentencia, extremo éste que no es objeto de discusión en el recurso pues lo que se viene a decir en el recurso es que no le es aplicable la carga de la prueba del nexo causal que le atribuye la sentencia, en afirmación que pudiera estar relacionada con supuestos en los que se aplicaba el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital que efectivamente establece una especia de responsabilidad objetiva para el administrador cuando se produce esa situación y siempre en relación a deudas de fecha posterior a la concurrencia de la misma, lo que se contemplaba en el artículo 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , tras reforma introducida por ley 19/2005 de 14.11, cuando dice que "[r] esponderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior".

Podemos decir que tratándose de supuestos anteriores a la actual Ley de Sociedades de Capital, la normativa aplicable sería la de la derogada LSRL que ya en su artículo 69 se remitía la responsabilidad de los administradores a ' lo establecido para los administradores de la sociedad anónima ', lo que nos remiti#riaa los artículos 127 , 133 y 135 TRLSA , sin perjuicio de que el artículo 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , la establezca en los términos indicados, repetimos, para deuda posteriores, presumiéndose que lo son a salvo prueba en contrario a cargo del administrador.

Una vez que conforme al artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos hemos de remitir a los términos en que viene planteada la controversia, hemos de examinar si se dan los requisitos del artículo 234 y 241 de la Ley de Sociedades de Capital (anteriores 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , 133 y 135 TRLSA ) que efectivamente exigen la prueba del nexo causal entre el proceder de los administradores y la falta de pago de la deuda, lo que en este caso, a tenor de lo que se dice en el recurso, reiterando lo afirmado en la demanda, vendría dado porque no disolvieron o solicitaron el concurso de la entidad al estar sin actividad concurriendo causa para ello. Podemos convenir en que, el incumplimiento de esa obligación puede dar lugar a la responsabilidad objetiva o sancionadora que establece el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital (anterior 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ), que no requiere más requisitos que concurra esa circunstancia y que la deuda sea anterior, lo efectivamente se presume a salvo prueba en contra a cargo del administrador. Lo que sucede es que en este caso, lo que no puede dudarse es que la deuda es anterior a la concurrencia de esa circunstancia pues no se sitúa antes de octubre de 2009 la misma, cuando el acuerdo transaccional es de fecha 8.6.2009, con lo que se produciría ese prueba en contra a que antes nos referíamos, independientemente de que la deuda se deriva efectivamente de contrato de3.7.2006. Pero como quiera que se ejercita y se resuelve -y no se discute- no pretensión con esa base, sino la acción individual de responsabilidad antes indicada, cabe pensar también en que la misma puede nacer, no ya por la imposición absoluta de responsabilidad del supuesto anterior, sino por la concurrencia de efectiva imputación de conducta negligente contraria a los deberes del cargo por parte de los administradores. En esta situación se puede decir que la responsabilidad corresponde a la parte que afirma la existencia de ese nexo causal pues no puede anudarse esa responsabilidad al mero incumplimiento de obligaciones por la sociedad. A lo que se refiere la laa sentencia del Tribunal Supremo de 253/2016 de 18.4 -a la que se remite la de 13.7.2016, recurso 2307/2013, pero también es de notar que juega el principio de facilidad o disponibilidad probatoria que también sanciona el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que conduciría a que el administrador en esta situación tenga que acreditar aquellos extremos que corresponden a pruebas a su disposición, y añade que '[s]i fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos', y sigue diciendo que en el caso enjuiciado -similar al de autos- '[n] i siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito. Para ello hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento) '. Con ello podemos decir que, aun no ejercitada -como aquí ocurre- o no aceptada la vía del artículo 367 -caso de acumulación de acciones-, se puede plantear que la concurrencia de esa circunstancia no concurrencia de causa de disolución con inactividad de la administradora, se puede afirmar su responsabilidad precisamente por no hacer nada pese a estar obligada por razón de su cargo. Así la actitud omisiva de los administradores que conduce a la degradación de la sociedad hasta su desaparición o cierre por vía de hecho no sólo es perseguible desde la óptica de la responsabilidad por deudas, sino también desde la perspectiva de la responsabilidad individual, según señalaba sentencia de esta AP, sección 3, 13.2.2013, recurso 32/2013, que se remitía a la sentencia del Tribunal Supremo de 14.3.2007 . De esta forma, la sentencia de esta AP, sección 3ª, de 31.1.2012, recurso 379/2011, establece la responsabilidad del administrador ' al enfrentarse a una situación de crisis empresarial, sin proceder a una ordenada liquidación de la sociedad gestionada, quebrantando así los principios de confianza y buena fe que han de regir en el tráfico mercantil y causando con ello daño a los acreedores que, como la entidad demandante, han visto cercenadas las posibilidades de ver atendido, siquiera en alguna medida, su crédito contra ella ', y que ' [l] a falta de liquidación en forma ordenada y conforme a ley del patrimonio social cuando la sociedad está en situación de insolvencia ya es de por sí susceptible de crear un daño directo a los acreedores (pues los titulares de créditos pendientes contra la misma, que sufren la imposibilidad de realizar los créditos con cargo al patrimonio social, no han podido siquiera controlar la liquidación de la mercantil ni el destino final de su patrimonio) y por tanto de generar responsabilidad del administrador por tolerarlo, incumpliendo así sus deberes legales, resultando posible en tal caso exigírsela al amparo de los artículos 133 y 135 LSA y 69 LSRL '.

Ahora bien, se entiende que no es éste el caso de autos, en el que se declara en la sentencia apelada -extremo no discutido- la falta de realización de la promoción a la que correspondía el contrato de 2006 suscrito por la demandada, por problemas por falta de financiación, no de liquidez (párrafo 10 FJ 3º), intento de realización por tercera entidad de la promoción contratada y sobre solar de su propiedad, incumpliendo ésta sus obligaciones, constando sentencia de 25.3.2014 , autos 629/2012) del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de esta capital contra esa tercera entidad, que así lo declara, resolviendo la compra y condenándola a la vendedora de la sunma de 36836.67 €. Igualmente consta por la documental apotada que por Decreto de 31.3.2015 (folio 146) del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Montoro, se adjudicó a determinada entidad financiera el inmueble sobre el que se iba a desarrollar esa promoción en ejecución de la hipoteca concertada en escritura de 5.3.2009. En esta situación podemos decir que no puede declararse acreditado que haya sido la inactividad de las sucesivas administradoras la que haya ocasionado el impago de la deuda mantenida por la promotora con la demandante. Independientemente de ello se hace preciso reiterar que la demanda se limitaba a dar cuenta como hechos objetivos de la falta de presentación de cuentas posteriores a 2009, cese de actividad, sin instar ni la disolución de la entidad ni su declaración de concurso, sin más mención al devenir posterior, por lo que se da, sin duda, esa ausencia de ' esfuerzo argumentativo ' en la demanda a que hacía referencia la citada sentencia del Tribunal Supremo de 18.4.2016 .

En definitiva, se estima ajustada a Derecho la respuesta dada en la instancia con desestimación de este motivo de impugnación.



TERCERO.- En relación a las costas, fuera de su invocación la parte no invoca por qué entiende que existen esas dudas de hecho que refiere en su recurso, pues no pueden estar venir dadas por la concurrencia de las circunstancias objetivas que se invocaban en la demanda sin más, pues no hace falta la concurrencia de causa de disolución para declarar la responsabilidad propugnada en la demanda, que nada más añadía al respecto.



CUARTO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Leocadia contra la sentencia dictada con fecha 23.2.2017 por el Juzgado Mercantil de esta provincia , que se confirma íntegramente con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.