Sentencia CIVIL Nº 606/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 454/2017 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 454/2017 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 03 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1001/2014

Parte recurrente/Solicitante: BBVA, S.A.

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a:

Parte recurrida: Benedicto, Bernabe

Procurador/a: Raquel Palou Bernabe

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 606/2018

Barcelona, 30 de octubre de 2018.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Amelia MATEO MARCO, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Eva Mª ATARÉS GARCÍA,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 454/17, interpuesto contra la sentencia dictada el día 1 de marzo de 2017 en el procedimiento nº 1001/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona en el que es recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (anteriormente CATALUNYA BANC, S.A.)y apelados Don Benedicto y Don Bernabe,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª Modesta, sucedida por D. Benedicto y D. Bernabe, representados por la Procuradora Sra. Palou Bernabé, contra CATALUNYA BANC S.A., en la actualidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., debo declarar: 1.- La nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas de fecha 26 de junio de 2009 por importe nominal total de 51.000€, que quedó reducido tras las ventas septiembre y noviembre de 2009, a 42.000 y de los actos posteriores de acuerdo con el artículo 1208 Cc, con los efectos que establece el art. 1303 Cc., restituyéndose las partes las cantidades pagadas: a los actores debe devolvérsele la cantidad de 9. 416,4€ (diferencia entre el remanente del nominal invertido y la cantidad obtenida mediante la venta al FGD), más el interés legal sobre el importe nominal de la suscripción (42.000€) desde la fecha en que dicha cantidad fue puesta a disposición de la demandada (26.06.2009) hasta la fecha en que, atendiendo el canje obligatorio por acciones de Catalunya Banc, S.A., en fecha 5 de julio de 2013, se procedió a la recompra de las acciones por el FGD, y desde la última fecha el interés legal sobre el importe de 9.416,4€; y a la demandada de los intereses percibidos por la actora (rendimientos) por importe de 5.122,59€, más el interés legal del dinero desde cada una de las fechas de ingreso de los mismos. 2.- Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Eva Mª ATARÉS GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

Los actores D. Benedicto y D. Bernabe, como mandatarios de su madre Dña. Modesta, formularon demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc, S.A., peticionando la declaración de anulabilidad de la orden de compra de 34 títulos de la sexta emisión de obligaciones de deuda subordinada suscrita por la Sra. Modesta el 26 de junio de 2.009 y de la oferta de adquisición de acciones efectuada el 26 de junio de 2.013, por concurrencia de error en el consentimiento, y la condena de la demandada a la devolución de la cantidad de 42.000 euros, descontando la cantidad obtenida por la venta de acciones, previo canje, producida con posterioridad a su contratación y abonada en cuenta, 32.583,60 euros, más el interés legal de la cantidad de 42.000 euros desde el 26 de junio de 2.009, y las costas del procedimiento.

Alegaron, en síntesis, que la Sra. Modesta, de 85 años de edad en el momento de la contratación, era viuda, carecía de estudios y no había trabajado nunca por cuenta propia o ajena, careciendo de experiencia financiera y de conocimientos para entender el producto que estaba adquiriendo; además, en el momento de la contratación padecía demencia senil tipo Alzheimer incipiente. Adquirió el producto, en el que invirtió todos sus ahorros, por la confianza depositada en los empleados de la sucursal de Catalunya Caixa en Cerdanyola del Vallés de la que era cliente; no fue sometida a test de conveniencia ni se llevó a cabo la valoración de su perfil inversor, tampoco recibió información sobre las características y riesgos del producto. Por necesidades de liquidez, meses después de la contratación solicitó retirar 9.000 euros, quedando invertidos 42.000 euros. Tras la resolución de la Comisión Rectora del FROB que impuso a la entidad emisora la recompra obligatoria de la deuda subordinada y su aplicación inmediata a la suscripción y desembolso de nuevas acciones de la entidad y la oferta efectuada por el Fondo de Garantía de Depósitos para su adquisición, la Sra. Modesta aceptó la oferta, por indicación de la propia demandada, porque no había otra forma de recuperar sus ahorros, recibiendo 32.583,60 euros.

La Sra. Modesta falleció el 19 de noviembre de 2.015, acordándose la sucesión procesal a favor de sus hijos.

Catalunya Banc, S.A., se opuso a la demanda, solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a los actores. Indica que la orden de suscripción del producto no está firmada por la Sra. Modesta, sino por su hijo D. Benedicto, quien gozaba de capacidad y conocimientos suficientes para llevar a cabo la suscripción de los títulos. Considera que la venta de las acciones obtenidas tras el canje de las obligaciones de deuda subordinada es un acto contradictorio con las acciones ejercitadas, al no poder restituir los demandantes los títulos recibidos. Alega la caducidad de la acción, por haber transcurrido en el momento de interponer la demanda, cuatro años desde su celebración. Existe error en la determinación de la cuantía, puesto que la actora debe proceder a devolver, además de la cantidad obtenida con el canje, la suma recibida como cupones de las obligaciones subordinadas, 5.122,59 euros. Niega haber asumido la condición de asesora financiera, calificando la relación como mandato. No concurrió error excusable, al haber cumplido la demandante con todas las obligaciones derivadas de la normativa vigente en el momento de la contratación, incluida la realización del test MIFID. Alega que no podría aplicarse el interés legal del dinero, porque no es el previsto en el artículo 1.303 del Código Civil.

Por decreto de 7 de febrero de 2.017, se acordó la sucesión de BBVA, S.A., en la posición procesal de demandada.

La sentencia de instancia analiza las características de la deuda subordinada, la doctrina jurisprudencial sobre el error como vicio del consentimiento, el deber de información de las entidades bancarias en la contratación de productos de inversión, y la prestación del consentimiento en este caso concreto. Desestima la caducidad de la acción. Valorando la prueba practicada, considera acreditado que la entidad demandada no advirtió a la Sra. Modesta sobre el alcance de la inversión ni las características del producto, ni realizó la necesaria valoración de su perfil inversor. Estima también que no se produce la confirmación del contrato por la venta de las acciones obtenidas tras el canje forzoso, y que ello no impide el éxito de la acción de nulidad en base al artículo 1.314 del Código Civil. Declara la nulidad del contrato y de los actos posteriores, con la consecuencia de que los litigantes se devuelvan sus recíprocas prestaciones: BBVA la cantidad de 9.416,40 euros, diferencia entre el remanente del capital invertido y la cantidad obtenida tras el canje, más el importe legal del importe nominal de la suscripción desde el 26 de junio de 2.009 hasta la fecha del canje (5 de julio de 2.009), y desde esta fecha, el interés legal de la cantidad de 9.146,40 euros; y la parte actora deberá abonar los cupones, por importe de 5.122,59 euros, más el interés legal desde cada fecha de ingreso de los mismos. Se condena a la demandada al pago de las costas del procedimiento.

Frente a la sentencia formula recurso de apelación BBVA, S.A. Alega que en la vista se puso de manifiesto que la Sra. Modesta no realizó la contratación, sino que fue su hijo D. Benedicto, que actuaba con poder notarial, no siendo cierto el relato fáctico contenido en la demanda, de lo que deriva la inexistencia del contrato, sin que en la sentencia se haga referencia a ello, por lo que procedería la desestimación de la demanda conforme al artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De forma subsidiaria, se indica que debería acreditarse que D. Benedicto, actuando como mandatario discrecional de su madre, incurrió en error en la prestación del consentimiento, lo que no se justifica. La entidad bancaria actuó como mera comercializadora y/o intermediaria en los contratos, cumpliendo con sus obligaciones conforme a la normativa vigente. Se realizó el test MIFID, si bien D. Benedicto manifestó que no deseaba hacerlo. La Sra. Modesta tenía experiencia inversora, al haber comprado participaciones preferentes en 2.005, que vendió en 2.010. Los empleados de la entidad explicaban que se trataba de un producto de riesgo. Se opone igualmente a la condena en costas alegando la existencia de dudas de derecho, y porque la demanda no contemplaba la devolución de los rendimientos del producto.

La parte actora se opone a la apelación. Señala que en la audiencia previa no quedó fijado como hecho controvertido el relativo a quién suscribió el contrato; y que en todo caso, el contrato fue realizado por la Sra. Modesta, sin que la entidad bancaria mencionase en ningún momento la intervención de su hijo. No se ha practicado prueba pericial caligráfica para determinar de quién es la firma del contrato. Si la entidad permitió la actuación del hijo firmando los documentos contractuales, esta circunstancia no puede perjudicar a los demandantes, y dado que se emitieron todos los documentos a nombre de la madre, resulta de aplicación a la demandada la teoría de los actos propios. Reitera el incumplimiento por parte de la entidad de las obligaciones relativas a la información a facilitar a la parte demandante, así como de la valoración de la conveniencia de la inversión; la negativa a realizar el test MIFID no fue manifestada por la Sra. Modesta ni por su hijo, siendo un documento elaborado por la propia entidad. No concurren dudas de derecho que justifiquen la no imposición de costas, y en la audiencia previa la demandante mostró su conformidad con el descuento de los cupones, por lo que tampoco procedería por este motivo estimar el recurso.

SEGUNDO.- Deuda subordinada. Naturaleza jurídica y marco normativo.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 584/ 2.016, de 30 de septiembre, pronunciándose sobre deuda subordinada de Bankia, que ' Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

2.- Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios'.

En idénticos términos se define el producto en la sentencia del Tribunal Supremo nº 614/ 2.016, de 7 de octubre .

La sentencia de esta Sala, de 16 de noviembre de 2.016 , indica lo siguiente:

'Marco normativo de las obligaciones dedeudasubordinada.

II.- Interesa recordar que las obligaciones constituyen, con carácter general, valores emitidos por una sociedad en serie o en masa como consecuencia de un empréstito que ha realizado y que reconocen la existencia a su cargo de una deuda, siendo su finalidad económica la de proporcionar a la sociedad determinados medios patrimoniales.

Las obligaciones subordinadas son una modalidad de las obligaciones antes descritas cuya única diferencia estriba en su situación jurídica en caso de procedimiento concursal del emisor, toda vez que en aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes y conforme a la mención que efectúa la CNMV en su guía informativa sobre los productos de renta fija, 'Ese tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España'.

La emisión de obligaciones viene actualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 401 dispone que las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas u otros valores que reconozcan o creen una deuda, reiterando en esencia lo anteriormente establecido en el artículo 284 del real decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprobó el texto refundido de la ley de sociedades anónimas ahora derogado por la norma 1/2010 citada.

La denominada 'financiación subordinada' fue sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Los artículos 12 y 14 del real decreto 216/2008, de 15 de febrero , de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiaciónsubordinadafrente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el real decreto 771/2011, de 3 de junio.

Atendida la naturaleza de las indicadas obligaciones el Banco de España ya destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que 'aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades', y añade que 'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren'.

La entidad bancaria apelante en la primera de las alegaciones del recurso de apelación hace una caracterización del producto, indicando que no puede cuestionarse en este procedimiento la validez de la emisión y de los títulos en sí mismos, cuestión que no ha sido objeto de litigio.

TERCERO.- Circunstancias de la contratación.

Como fundamento primero del recurso de apelación, se refiere la demandada al hecho de que la suscripción de deuda subordinada fuera firmada por el hijo de la Sra. Modesta, D. Benedicto, y no por ésta, apoyándose en las características de las firmas que aparecen en los documentos nº 1, 2 y 3 de la demanda, afirmando la inexistencia del contrato. Esta alegación no puede ser atendida.

En efecto, la demandada ya hizo referencia a esta circunstancia en el escrito de contestación, pero no puso en duda la existencia del contrato, sino que señaló que para analizar la procedencia de la acción, se atendería a la capacidad, conocimiento y perfil de D. Benedicto, y no de su madre. Al inicio de la audiencia previa, y subsanando el defecto existente en el decreto de admisión en cuanto a la identificación de la actora, la juez de instancia deja fijado que la única demandante, por ser la única contratante de los actos cuya nulidad se postula, es Dña. Modesta, y la demandada lo acepta; en el mismo acto, la demandada alega que el contrato fue firmado por el hijo, ' en nombre de la madre' y como representante de ésta, sin que resulte admisible que ahora se base en este mismo hecho para afirmar la inexistencia del contrato. Sabido es que el recurso de apelación tiene como límite la aplicación del principio 'pendente apellatione, nihil innovetur' y la prohibición de la 'mutatio libelli'. Así, la sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2.017 establece que ' Según señaló la STS de 30 de enero de 2007 , recogiendo lo que ha sido jurisprudencia reiterada: 'Como dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999, en recurso 140/1995 , 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil 'que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación. De todo ello es claro ejemplo la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que 'el recurso de apelaciónen nuestro ordenamiento jurídico', aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -'pendente apellatione, nihil innovetur-'. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal 'a quo' como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la 'mutatiolibelli'. En la misma línea discursiva esta Sala, (Sentencia de 7 de junio de 2002 , entre otras), ha señalado que 'cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada ( S. 26 junio 1999), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 [ ), sin que al amparo del art. 862, 3º LECiv quepa intentar con éxito modificación alguna en los términos en que quedó planteada, y, a su vista, resuelta la litis en la primera instancia del juicio ( S. 21 noviembre 1963 [)'. Dicha Sentencia también añade que 'al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ('ex facto oritur ius') evidentemente se altera la causa petendi', pretendiéndose la incorporación de unos datos fácticos 'que no se acomodan a los que permite introducir la Ley una vez constituida la litispendencia' (arts. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª) y que vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatiolibelli'- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 [), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 [ RJ 1982, 1386] ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso deapelaciónno autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 9 junio 1997 ] , entre otras). También en el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de 10 de abril de 2000 , 31 de julio de 2000 , en cuanto a la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en apelación'.

A ello se une que no se ha practicado prueba que permita afirmar, de forma concluyente, que la contratación fue realizada por D. Benedicto como mandatario, sin intervención alguna de Dña. Modesta: siendo cierto que la firma del documento de suscripción es similar a la de D. Benedicto en su DNI, no se acordó prueba pericial caligráfica para poder establecerlo de forma indubitada, no se hizo constar por la entidad bancaria la intervención de un tercero por poder en el documento emitido a nombre de Dña. Modesta, ni se ha puesto de manifiesto esta circunstancia por la testigo Sra. Remedios, directora de la sucursal. De esta manera, si la demandada en su momento identificó como contratante a Dña. Modesta, sin introducir salvedad alguna, no puede ahora negar la existencia de la contratación en los términos que en su momento admitió.

Por otra parte, y a diferencia de lo que se indica en el recurso, la sentencia de instancia sí que hace referencia a D. Benedicto tanto al valorar la prueba sobre la información facilitada y sobre la valoración de la conveniencia y el perfil inversor de los clientes.

CUARTO.- Asesoramiento.

La apelante reitera en la alegación cuarta del recurso de apelación que Catalunya Banc no asumió la función de asesora financiera de Dña. Modesta.

Las entidades de crédito ofrecen actualmente a sus clientes servicios de contenido muy diverso, de manera que entre el contrato de depósito y administración y el contrato de gestión de carteras de valores se da una gran afinidad, hasta el punto de que en muchas ocasiones se trata del mismo contrato, donde la función predominante pasa a ser la de gestión. Y ello en la medida en que los clientes del mercado de valores solicitan de las entidades un servicio de gestión integral, en el que el gestor no se limite a ser un mero administrador o depositario; tanto es así que las prestaciones de custodia de valores o efectivo pasan a articularse en ocasiones como prestaciones accesorias del negocio de gestión, o como contratos autónomos, pero accesorios de éste.

A efectos de definir el contenido de la relación jurídica, puede ser tenido en cuenta el contenido del artículo 63 de la Ley del Mercado de Valores, en la redacción dada por la Ley 47/ 2.007, que distingue entre servicios de inversión y servicios auxiliares, y entre los primeros, en el apartado g) se recoge el de ' asesoramiento en materia de inversión', entendiéndose por tal 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán carácter de comunicaciones de carácter comercial', y en el apartado d), 'La gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes', y entre los segundos (servicios auxiliares), en el apartado 2 a) se recoge 'la custodia y administración por cuenta del cliente de los instrumentos previstos en el artículo 2'.

La CNMV, en la 'Guía sobre la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión' publicada el 23 de diciembre de 2.010, considera que 'lo verdaderamente relevante para analizar si existe o no asesoramiento es determinar si se ha producido una recomendación personalizada'. Y los elementos que caracterizan a una recomendación personalizada explícita o implícita son dos: 'que la propuesta vaya dirigida a un inversor concreto y que se presente como idónea para ese inversor basándose en sus circunstancias personales. A estos efectos se considera que existe una recomendación implícita cuando, sin utilizar ese término, un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales'.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 102/ 2.016, en relación con la actividad de Catalunya Caixa en la comercialización de participaciones preferentes indica que 'Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

En el presente caso, tanto la Sra. Modesta como sus hijos son clientes minoritarios de perfil conservador, que acudían a la sucursal de Catalunya Caixa nº 0826 Cerdanyola-Sant Ramon. No se aporta contrato de depósito y administración de valores, que habitualmente precedía a la adquisición de participaciones preferentes y/o deuda subordinada. La prueba practicada en la vista, dado que no se propuso el interrogatorio de los demandantes, consistió en la testifical de Dña. Remedios, directora de la sucursal, que no recuerda a la Sra. Modesta ni a sus hijos, ni tampoco haber comercializado la deuda subordinada, a la que ha calificado como uno más dentro de la gama de productos del banco.

Dada la repercusión social que ha tenido la venta de participaciones preferentes y deuda subordinada por diversas entidades, el gran número de procedimientos judiciales que ha generado, y el conocimiento sobre el proceso de comercialización de los productos que de ello se deriva, puede considerarse notorio el hecho de que las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas fueron ofrecidas a los particulares por las entidades bancarias, que habitualmente los recomendaban a sus clientes como un producto seguro, dotado de mayor rentabilidad que un depósito ordinario, o incluso sin diferenciarlo de éstos. Las entidades se implicaron de forma activa en la venta del producto, sin que existan motivos para pensar que el patrón seguido en este concreto caso fuese distinto, no habiendo aportado la demandada prueba que desvirtúe lo afirmado por las demandantes. Se considera por ello acreditado que Catalunya Caixa prestó a la Sra. Modesta y a su hijo un servicio asesorado en materia de inversión, no limitándose a actuar como mera comercializadora del producto, ni como mera mandataria en el ámbito del contrato de cuenta de valores.

QUINTO.- Obligaciones contractuales de la entidad bancaria en cuanto prestadora de un servicio asesorado en materia de inversión.

La calificación de la relación contractual dentro del marco de los servicios de asesoramiento supone que resultaban de plena aplicación a la entidad bancaria las obligaciones establecidas en la Ley del Mercado de Valores, en la redacción de la Ley 47/ 2.007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/ 1.988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, trasponiendo a la legislación nacional la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2.006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2.006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito.

El artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, introducido por la mencionada reforma, establece que '1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.

8. Cuando la entidad preste el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, no tendrá que seguir el procedimiento descrito en el apartado anterior siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que la orden se refiera a acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; a instrumentos del mercado monetario; a obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito; a instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos. Se considerarán mercados equivalentes de terceros países aquellos que cumplan unos requisitos equivalentes a los establecidos en el Título IV. La Comisión Europea publicará una lista de los mercados que deban considerarse equivalentes que se actualizará periódicamente.

Tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones:

i) que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;

ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;

iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

No se considerarán instrumentos financieros no complejos:

i) los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas;

ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de esta Ley;

b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente;

c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior. Dicha advertencia podrá realizarse en un formato normalizado;

d) que la entidad cumpla lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 del art. 70 y en el art. 70 ter.1.d)'.

También había entrado en vigor el Real Decreto 217/2.008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2.003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1.309/2.005, de 4 de noviembre; que entre otros aspectos regula los conflictos de interés que puedan perjudicar a los clientes, y las normas de conducta aplicables a las entidades que desarrollen servicios de inversión.

Ello supone que la entidad bancaria tiene la obligación de asesorar fielmente a sus clientes, haciendo una valoración adecuada de su perfil, y ofreciéndoles exclusivamente productos adecuados al nivel de riesgo que fueran capaces de comprender y asumir de acuerdo con sus conocimientos económicos y financieros.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 102/ 2.016, de 25 de febrero de 2.016 señala lo siguiente:

'4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos'

En cuanto a la carga de la prueba, recae sobre las entidades bancarias la de acreditar el cumplimiento de los deberes de información que les incumben, en base al principio de facilidad y disponibilidad probatoria, puesto que corresponde a quien realiza la oferta del producto, que tiene una naturaleza compleja, acreditar que efectivamente el cliente recibió toda la información necesaria para comprender el producto contratado.

SEXTO.- Vicio del consentimiento.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.016 señala lo siguiente:

'B) Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

SÉPTIMO.- Análisis de la prueba practicada en autos sobre información y asesoramiento.

En cuanto al cumplimiento por la entidad demandada del deber de información, se comparte la conclusión de la sentencia de instancia, considerando que no ha acreditado como le correspondía haber informado a los clientes de las características del producto, en especial, de aquellos aspectos del mismo que suponían un riesgo para su inversión. No consta la entrega de información escrita previa a la contratación, y la declaración genérica de la Sra. Remedios sobre la que habitualmente se proporcionaba a los clientes no es suficiente para considerar cumplida esta obligación, ni mucho menos para acreditar que los clientes conocían el riesgo de perder la totalidad de su inversión. En la orden de suscripción, el producto se califica como ' prudente', limitándose a señalar que se trata de 'Productos indicados para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años. Rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la de la renta fija', sin advertencia alguna sobre el riesgo de rentabilidad ni sobre el riesgo de inversión; en la orden aparece una nota manuscrita, cuyo autor no se identifica, en que al parecer se indicaba la rentabilidad máxima y mínima de la emisión.

En cuanto a la alegación de que en el año 2.009 el riesgo del producto no era el actual, si bien puede compartirse la apreciación de que en aquel momento era difícilmente imaginable la situación que se produjo posteriormente, esto es, la paralización del mercado secundario, la imposibilidad de recuperar el capital invertido, la intervención de Catalunya Banc por el FROB, y las actuaciones de implementación, en septiembre de 2.008 se había producido la quiebra de Lehman Brothers, que fue el desencadenante de la crisis financiera mundial, y no hay duda de que, especialmente a partir del año 2.010, las entidades bancarias debían ser capaces de prever, quizás no todo lo ocurrido después y sus consecuencias, pero sí al menos que podían surgir dificultades para la negociación de este tipo de productos. No consta, sin embargo, que cuando la crisis comenzó a afectar a los mercados de renta, en los años 2.010 y 2.011, se avisase a los clientes de dicha circunstancia, y de la influencia que ello podía tener en su inversión. La sentencia del Tribunal Supremo nº 687/ 1.998, de 11 de julio de 1.998, indica que ' El título VII de la Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el artículo 255 del Código de Comercio impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el artículo 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el Código Civil , en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo'.

En cuanto al deber que incumbe a la entidad bancaria de recabar los datos adecuados y suficientes a fin de identificar el tipo de inversor de que se trata y su experiencia inversora, además de aquellos necesarios a fin de recomendarle el producto que mejor se adapte a su situación financiera y objetivos de inversión, se comparte también la conclusión de la sentencia de instancia en cuanto al incumplimiento de este deber. Es cierto que se aporta el test MIFID de la Sra. Modesta, en el que aparece marcado ' No deseo hacer el test', pero lo cierto es que ni siquiera está firmado, desconociéndose las circunstancias de su emisión.

OCTAVO.- Concurrencia de error determinante de vicio del consentimiento.

Se considera, a la luz de lo expuesto, y en consonancia con lo que concluye la sentencia de instancia, que concurren los requisitos para que se aprecie la existencia de vicio del consentimiento determinado por el error en el que incurrió la contratante.

En efecto, siendo la deuda subordinada un producto de inversión y de riesgo, la información proporcionada, según resulta de lo actuado, no contenía los elementos suficientes para permitir conocer cuáles eran sus características esenciales, y fundamentalmente, que existía la posibilidad de no recuperar el capital invertido. Dado que se considera acreditado que fue la entidad la que ofreció el producto, ha de concluirse que la Sra. Modesta y su hijo lo suscribieron en el marco de la relación de confianza con dicha entidad, y guiados por el asesoramiento que ésta les proporcionaba, sin advertir de la posibilidad de no recuperar la inversión realizada, ni tampoco de que podría llegarse, como de hecho ocurrió, a una situación de imposibilidad de transmisión de los títulos a un tercero por la paralización del mercado secundario

Ha de considerarse, también, que el error es excusable. Como ya se ha señalado, la Sra. Modesta era una persona con escasa formación, con un trastorno de Alzheimer incipiente en el momento de realizar la contratación; ni ella ni sus hijos disponen de conocimientos financieros avanzados. Adquirieron un producto recomendado por la entidad bancaria con la que habitualmente trabajaban y en atención a la información incompleta que les fue facilitada, por lo que se estima que actuaron con la diligencia media exigible para quienes, como consumidores y clientes minoristas, actúan en el mercado financiero.

Por último, el hecho de que en el año 2.005 la Sra. Modesta hubiese adquirido participaciones preferentes no implica que ella o sus hijos tuvieran conocimiento de sus características, al desconocerse en qué circunstancias se realizó la comercialización de este producto. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo nº 614/ 2.016, de 7 de octubre, dictada en un procedimiento en el que se solicitaba la nulidad de la adquisición de deuda subordinada de Bankia, señala lo siguiente:

'La contratación sucesiva del mismo producto no suple las obligaciones de información de la entidad de servicios de inversión.

1.- La Audiencia Provincial no niega que la entidad financiera no ofreciera a los demandantes la información a que venía legalmente obligada, en los términos expuestos, pero afirma que los clientes tenían a su disposición las características del producto en las fichas que se les entregaban con las órdenes de compra, y sobre todo, que reiteraron la inversión hasta en siete ocasiones.

2.- Tales conclusiones se oponen a la jurisprudencia uniforme de esta Sala. En primer lugar, respecto de la disponibilidad de la información, la ausencia de estudio del perfil del cliente y la omisión del deber de asesoramiento con antelación suficiente, no pueden ser suplidas por la entrega de una ficha del producto en el mismo acto de la firma de la orden de compra. La Ley impone a la entidad financiera un deber activo de información y asesoramiento previo a la celebración del contrato y no basta con la mera disponibilidad de la información ( sentencias de esta Sala núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero). La información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferte el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que éste pueda formarse adecuadamente.

Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación activa de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

3.- Respecto a la celebración sucesiva de varios contratos, ello no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si como sucede en el caso, en las suscripciones previas del mismo producto, tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida ( sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/2016, de 25 de febrero ). Las sucesivas contrataciones del mismo producto de inversión, sin que en ninguna de ellas se cumpliera el estándar mínimo de asesoramiento e información legalmente exigible solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.'

En definitiva, se considera justificado que el consentimiento prestado por la Sra. Modesta junto con su hijo estuvo viciado de error, que recayó sobre la esencia del contrato y que no les es imputable, ya que sus concretas circunstancias, personas sin conocimientos financieros específicos, unidas a la complejidad de los productos, a la falta de la información recibida y a la confianza que tenían depositada en la entidad financiera, implican que no conocieran la verdadera naturaleza del producto que contrataban.

NOVENO.- Costas.

Finalmente, la entidad apelante peticiona que no le sean impuestas las costas de la instancia por la concurrencia de dudas de hecho y de derecho, que sin embargo no concreta, más allá de referirse a las interpretaciones no homogéneas de los tribunales.

En cuanto a la estimación de la demanda con la obligación de la parte demandante de restituir los rendimientos percibidos, si bien no se incluyó en la demanda, en el acto de la audiencia previa la actora admitió dicha obligación como consecuencia del efecto restitutorio de la acción de anulabilidad, quedando como hecho no controvertido, por lo que la estimación de la demanda es íntegra.

En estas circunstancias, no se aprecia la existencia de dudas de derecho que justifiquen la no aplicación del criterio del vencimiento objetivo, ni tampoco que la estimación de la demanda sea parcial, por lo que, en cuanto a las costas de la instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede confirmar la resolución recurrida de imponerlas a la parte demandada.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en cuanto a las costas del recurso, procede condenar en costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

El TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BBVA, S.A. contra la sentencia de 1 de marzo de 2.017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona, confirmando íntegramente la misma, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.