Sentencia Civil Nº 607/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 633/2006 de 16 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00607/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 633/06

Asunto: ORDINARIO 70/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA 1 PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.607

En Pontevedra a dieciséis de noviembre de dos mil seis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 70/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia 1 de Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 633/06, en los que aparece como parte apelante- demandante: ASOCIACION CULTURAL CARBALLEIRA DE "SANTO PAYO", representado por el procurador D. MARIA AMOR ANGULO GASCÓN y asistido por el Letrado D. JOSÉ LUS MOLINA FRAGIO, y como parte apelado-demandado: D. Silvia , D. Víctor , no personados en esta alzada, sobre negatoria de servidumbre de acueducto y reclamación de daños, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Porriño, con fecha 7 diciembre 2005, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Varela González en nombre y representación de la ASOCIACION CULTURAL CARBALLEIRA DE SANTO PAYO frente a Dña Silvia y frente a D. Víctor debo declarar y declaro que la finca denominada " FINCA000 " descrita en el hecho primero de la demanda no está gravada con servidumbre de acueducto alguna a favor de los predios de los demandados, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a retirar la conducción y arqueta de agua de litis realizadas en la finca de la actora, reponiéndola a su antiguo estado, con apercibimiento de efectuar dichas obras a su costa, absolviendo a los demandados de las demás pretensiones formuladas. En cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la Asociación Cultural Carballeira de "Santo Payo" se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día ocho de noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovida demanda por la actora "Asociación Cultural Carballeira de Santo Payo", propietaria de la FINCA000 " descrita en el hecho primero de su escrito, que forma parte integrante del terreno que conforma el recinto de la fiesta del lugar de Santopaio, de la parroquia de Pontellas-O Porriño, como consecuencia de la actividad desplegada por los esposos demandados, iniciada en el mes de Agosto de 2002 y consistente en la realización de trabajos de construcción de una conducción de agua en la antes citada propiedad, y procediendo para ello a la excavación de una zanja a lo largo del fundo para enterrar una manguera de plástico así como a la instalación de un pozo-arqueta de aro de hormigón con tapa metálica en el extremo Sur-Este de la finca, muy próximo al vértice de los muros de cierre y contención de tierras del terreno, en ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de acueducto y asimismo de una acción de reclamación de daños por los desperfectos producidos por mor de la ejecución de la obra (progresivo hundimiento del terreno/descenso y deformación del muro), la sentencia de instancia viene a estimar parcialmente la demanda, en el sentido de acoger la acción negatoria de servidumbre de acueducto y de rechazar la pretensión reclamatoria formulada, esto último por no quedar debidamente acreditado el nexo causal entre las obras efectuadas por los demandados y los daños objeto de reclamación.

Frente a dicha resolución recurren en apelación ambas partes litigantes. La actora, en aras de que también sea estimada su pretensión resarcitoria. Los demandados, en pro de que sea desestimada la acción negatoria de servidumbre de acueducto, por entender que de la prueba practicada en los autos ha alcanzado a justificarse la adquisición, por prescripción, de la referida servidumbre.

SEGUNDO.- Dada la interrelación existente entre los dos recursos, procede su análisis de modo conjunto.

Siendo hechos sobre los que no se suscita controversia tanto la titularidad por la actora del predio afectado como la realización por cuenta y encargo de los demandados de las obras de conducción de agua por la finca, los extremos objeto de debate quedan concretados al posible derecho de los demandados al servicio de paso del agua por el fundo de la actora así como a si los daños que éste presenta y son objeto de reclamación derivan de la ejecución por los demandados de las obras de conducción del agua.

En relación a la primera de las cuestiones indicadas, de una valoración conjunta de la prueba practicada en los autos, cabe señalar como pormenores de interés del caso que, a la fecha del acto del juicio (23-11-2005), los demandados hacía 43 años que venían aprovechándose del agua, que procedió de un pozo-mina, sito en otra heredad, atravesando en el discurrir de su conducción, de forma subterránea, la FINCA000 " hoy de la demandante, siendo ello inicialmente posible en atención a las características del terreno, que iba descendiendo en pendiente hasta la carretera; a raíz de una reciente obra acometida en el lugar por el Ayuntamiento, de explanación del terreno y construcción de un muro de contención, el aprovechamiento del agua por los demandados vino a quedar desmantelado, lo que determinó a éstos a la ejecución de las obras de litis para su recuperación, precisando a tal efecto de la construcción de una arqueta y de la colocación de un tubo-manguera que baja por la pared exterior del muro de cierre y contención hasta la carretera para salvar el desnivel existente, cuál es de apreciar en la fotografía del acta notarial de presencia, de fecha 31-8-2002, obrante al folio 54 de los autos. Así resulta, en cuanto a las circunstancias desfavorables para la demandante (esto es, el aprovechamiento del agua por los demandados desde hacía 43 años mediante su conducción por la finca hoy de la actora, cuál sostienen los accionados), de los testimonios de los vecinos del lugar, Remedios y Gregorio , de 81 y 80 años, respectivamente, al manifestar la primera de forma precisa y vehemente que sabe de la existencia de la mina de la que se aprovechaban los vecinos y que la manguera de la demandada Silvia viene pasando por la finca desde que la dicente cumplió los 38 años, e indicar el segundo, -quién por cierto tiene también allí una conducción de aguas con su correspondiente arqueta, reconocida por la Asociación actora-, que la demandada Silvia tiene asimismo una conducción de aguas por el Torreiro, desde hace unos cuarenta y pico de años, que la manguera de Silvia pasaba por debajo del recinto, enterrada, pasando casi por el mismo sitio que la suya, que antes de construir la carretera había un camino y el agua pasaba por debajo del camino, que el Ayuntamiento fue el que aterró e hizo el muro, que cuando hicieron tales obras al dicente le subieron para arriba el depósito o arqueta, y que si a Silvia le faltó el agua tendría que instalar la arqueta y colocar la manguera. Limitándose entorno a dicha cuestión, tanto el actual Presidente de la Asociación actora como dos anteriores Presidentes que deponen como testigos, al igual que el vendedor de la finca a la demandante, a manifestar su desconocimiento acerca de la existencia de la conducción de aguas de los demandados, lo que no resulta de recibo ante la rotunda manifestación del testigo Gregorio , imparcial, fiable y convincente, de que la circunstancia de la conducción de aguas de los demandados a través de la finca de litis era conocida por todo el mundo.

Ello en cuenta, consistiendo la servidumbre de acueducto en el derecho a conducir el agua de cuyo aprovechamiento se puede disponer a través de un fundo ajeno, dos objeciones son susceptibles de plantearse en el supuesto litigioso. Una relativa al derecho al aprovechamiento del agua de la mina, dada su actual configuración como bien de dominio público. La otra concerniente a la concurrencia misma del derecho de servidumbre de acueducto en favor de los demandados.

Al respecto procede señalar que, si bien resulta criterio jurisprudencial que una recta interpretación del art. 561 CC sólo permite atribuir el carácter de continuas y aparentes a las servidumbres de acueducto en las que la obra de acueducto resulte patente, bien por discurrir a cielo abierto o, en los subterráneos, cuando existen registros u otra clase de signos en la superficie por los que se pueda apreciar a simple vista su existencia (en tal sentido, sentencias AP Albacete, de fecha 30-6-1999 ; AP Zaragoza, de fecha 18-5-1999, AP Murcia, de fecha 17-10-2002; AP Córdoba, de fecha 13-12-2002, entre otras), -lo que no ocurre en el supuesto examinado, en el que la conducción, discurría enterrada-, en todo caso el conocimiento generalizado de su existencia por los vecinos del lugar, de los que precisamente se nutre como miembros la Asociación actora, propietaria de la finca, hace aplicable dicho precepto en orden a la consideración de la servidumbre como continua y aparente, posibilitando su adquisición por prescripción de veinte años contados desde el día en que el dueño del predio dominante hubiere empezado a ejercerla sobre el predio sirviente (arts. 533, 537 y 538 del CC ).

Y, por lo que atañe al aprovechamiento de las aguas de carácter público, la circunstancia de venirse aprovechando desde hace 43 años, conlleva a la justificación del derecho a su uso, por prescripción acreditada de veinte años conseguida conforme a la normativa derogada de la Ley de Aguas de 13 de Junio de 1879, situación a la que, en la actualidad, sin condicionamiento alguno, se reconoce, a favor de los titulares del aprovechamiento, un derecho a continuar en su disfrute, por un plazo máximo de 75 años a contar desde la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 2 de Agosto de 1985, a tenor de lo preceptuado en el apartado 1 de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 29/1985, de 2 de Agosto , y en el apartado 1 de la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de Julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas (en tal sentido, cabe citar la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 9-12-2002 ).

En atención a lo anteriormente expuesto, se impone la desestimación de la acción negatoria de servidumbre de acueducto ejercitada por la actora, con la consiguiente estimación del recurso de apelación formulado por los demandados.

TERCERO.- Por lo que respecta a la reclamación de daños, el dato de que el socavón de terreno más importante se haya producido en la zona de ubicación de la arqueta instalada por los demandados en el vértice del muro, presentando éste asimismo los desperfectos más graves en dicho tramo esquinal, en donde es de apreciar un considerable asiento de los mampuestos que ha originado grietas importantes entre las piezas, rompiendo el mortero y dando lugar a la apertura de juntas entre éste y las piedras, que aparecen desplazadas en la composición del muro, al punto de determinar su descenso y consiguiente deformación del cierre metálico que se apoya sobre la coronación del muro, cuál es de observar en las fotografías adjuntadas al acta notarial de presencia, de fecha 28-1-2003, e informes periciales presentados por ambas partes litigantes, hace decantarnos a conceder mayor valor probatorio al dictamen del perito arquitecto técnico Sr. Cristobal , que viene a establecer una directa relación de causalidad entre los daños reclamados y la obra llevada a cabo por los demandados en razón a su defectuosa ejecución (compactación escasa e insuficiente del terreno, no canalización de las aguas de escorrentía, inadecuada instalación de la arqueta próxima al muro que provoca una mayor afectación de éste al producirse filtraciones en aquélla), conllevando ello la atribución de la responsabilidad en su causación a los demandados, que han de abonar el importe tasado del coste de su reparación (7.220 euros) a la demandante-perjudicada, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1902 del Código Civil . Lo que comporta la estimación, a su vez, del recurso de apelación interpuesto por la actora.

CUARTO.- Dada la estimación de ambos recursos de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada (art. 398-2 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la actora "Asociación Cultural Carballeira de Santo Payo", se estima el recurso de apelación formulado por los demandados doña Silvia y don Víctor , y se revoca la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se estima parcialmente la demanda interpuesta por don Raúl , actuando como Presidente de la "Asociación Cultural Carballeira Santo Payo" contra doña Silvia y don Víctor , y se condena a dichos demandados a que abonen a la actora la cantidad de 7.220 euros, más los correspondientes intereses legales de dicha suma desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta su completo pago, absolviendo a los demandados del resto de pedimentos formulados contra los mismos en el escrito de demanda; todo ello sin hacer especial imposición tanto de las costas procesales de la primera instancia como de las correspondientes a la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.