Sentencia Civil Nº 608/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 491/2007 de 13 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00608/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 487 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 223 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de ARANJUEZ

PONENTE: ILMO. SR. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: JMK FIGUEROA MANUELA, S.L.

PROCURADOR: MARIA ROSARIO FERNANDEZ MOLLEDA

APELADO: M.P. EDIFICIO DIRECCION000 , RIBEREÑA VIVIENDA SOCIAL, S.L.

PROCURADOR: LUIS DELGADO DE TENA, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

En MADRID, a trece de noviembre de dos mil siete .

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reposición a estado anterior de la solera de un local por obras inconsentidas e indemnización de daños, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Aranjuez, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada J.M.K. FIGUEROA MANUELA S.A. representada por la Procuradora Sra. Fernández Molleda y de otra, como apelado demandante D. Luis EN REPRESENTACIÓN DE LA MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 representada por el Procurador Sr. Delgado de Tena, y como apelada demandada incomparecida RIBEREÑA VIVIENDA SOCIAL S.L. seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. PEDRO POZUELO PÉREZ .

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Aranjuez, en fecha 30 de octubre de 2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. López Sánchez, en nombre y representación de Dª Luis EN REPRESNTACIÓN DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 DE ARANJUEZ, debo condenar como condeno de manera solidaria a las entidades RIBEREÑA VIVIENDA SOCIAL S.L. y J.M.K FIGUEROA MANUELA S.L. a reponer a su altura original la solera del sótano del local situado en el número 18 de la Calle Florida, correspondiente a la comunidad de propietarios demandante, debiendo ser la segunda de las demandadas quien ejecute materialmente tal actuación.

Que debo condenar como condeno igualmente a J.M.K. FIGUEROA MANUEL S.L., a indemnizar a la demandante en la cantidad de 28.960,79 (veintiocho mil novecientos sesenta euros con setenta y nueve céntimos) euros, junto con los intereses legales correspondients a contar desde la notificación de esta sentencia, por los daños y perjuicios causados.

No se hace especial imposición de las costas causadas en el presente juicio, debiendo cada parte abonar las ocasionadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Por la parte demandada J.M.K. FIGUEROA MANUELA S.L. se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 6 de noviembre de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia estimatoria parcial de la demanda interpuesta se formula el presente recurso de apelación. El primer motivo de recurso se residencia, como es de ver en el escrito interponiendo la apelación en una supuesta indebida acumulación de acciones por entender que tan solo se debieron acumular las acciones de la comunidad de propietarios y no las de los propietarios, pues el Presidente tan sólo representa a la comunidad por los daños en los elementos comunes.

El motivo debe ser desestimado, en primer lugar porque lo que se prohíbe legalmente es la acumulación de acciones cuando sea incompatible el ejercicio simultáneo de ambas cuando se excluyan mutuamente o sean contrarias entre si, o cuando el tribunal que deba conocer de la principal no tenga competencia para conocer de la acumulada, o deban ventilarse en procesos de distinta naturaleza, lo que no parece ocurrir en el caso presente pues nada impide en un mismo proceso acometer la reparación de los daños producidos en los elementos comunes y en los privativos de los comuneros, el Juzgado tiene competencia objetiva para el conocimiento de ambas acciones, y el proceso es de la misma naturaleza, declarativo y además ordinario. En la litis al amparo de esta excepción lo que viene a denunciarse es una supuesta falta de legitimación activa del Presidente de la comunidad por ejercitar acciones en defensa de los propietarios. Ello no es así, la STS de 17 de Julio de 2006 , que establece "Por otra parte, constituye doctrina de esta Sala que el Presidente de la Comunidad está investido de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de toda la Comunidad, no sólo en cuanto a lo que afecta a los elementos o intereses comunes, sino también de los propietarios en particular, salvo oposición expresa o formal de éstos, que no se da en el supuesto de autos (STS 16-10-1995, que cita otras, como las de 12 de febrero de 1986 y 7 de diciembre de 1987 )." Por todo lo cual, el motivo decae.

SEGUNDO.- En cuanto al fondo de la litis se impugna la sentencia por entender que las obras efectuadas no afectan al estructura o resistencia del edifico ni alteran el estado exterior del mismo. El motivo no puede prosperar. En efecto es doctrina conocida la que establece que en virtud de lo dispuesto en los arts. 7 y 11 de la Ley , de Propiedad Horizontal, tanto en su redacción anterior a la reforma introducida por la Ley 8/1999 , como en la posterior en lo que afecta a la litis, se encuentran sujetos al «ius prohibendi» de la comunidad de propietarios, y por lo tanto requieren el consentimiento unánime de ésta, en la forma prevenida en el art. 17 de la L..H . las obras que, aun realizadas en el interior de un piso o local, alteran o menoscaban la seguridad del edificio, su estructura general y su configuración exterior o perjudiquen los derechos de otro propietario, limitándose así el derecho de modificación de cada propietario sobre su bien privativo (art. 7, párrafo primero, LPH ), pero quedando en todo caso prohibida cualquier alteración de los elementos comunes y de la estructura o fábrica del edificio por afectar al título constitutivo de la comunidad (arts. 7, párrafo segundo, y 11 LPH ).

A diferencia de lo que ocurre con las modificaciones que recaen sobre los elementos privativos, en las que la interdicción legal se encuentra condicionada a la concurrente afectación o menoscabo de la seguridad, estructura y configuración del edificio o causación de un perjuicio a los derechos de otro propietario, en la alteración inconsentida de los elementos comunes la prohibición parece ser absoluta e incondicionada, en armonía con lo dispuesto en el art. 397 del Código Civil , sin admitir distinción alguna en función del tipo y la gravedad de la modificación, la cual es en principio ilícita aunque pueda resultar beneficiosa o no perjudicial para los demás copropietarios.

Entre los elementos considerados comunes, a los cuales se extiende el derecho de copropiedad de los integrantes de la comunidad, se encuentran el vuelo y el suelo (art. 396 CC ), en el cual debe incluirse también el subsuelo del edificio (SSTS 27 octubre 1986, 5 mayo 1994 , 16 junio 1998 y 10 mayo 1999 ), de manera que toda obra que implique dar una mayor profundidad o amplitud adicional a un piso o local, mediante la excavación del subsuelo, requiere el consentimiento unánime de todos los copropietarios (SSTS 12 noviembre 1991 , 14 julio 1992 y 1 febrero 1995 , aunque tales obras no afecten a la seguridad del edificio (SSTS 4 marzo 1985 , 17 junio 1988 y 31 octubre 1996 ).

Pues bien aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que hoy nos ocupa se hace evidente la procedencia de confirmar en este punto la sentencia recurrida, pues es un hecho acreditado que en suelo del inmueble en la parte del local comercial se ha producido un rebaje del mismos consiguiendo, por tanto una mayor altura del local para la instalación de unas piscinas semienterradas en el subsuelo del edifico con objeto de realizar un balneario, para lo que se ha debido de romper la solera y la excavación del suelo para poder ejecutar las obras de enterramiento de las piscinas, obras para las que se precisaba autorización unánime de la comunidad art. 17 lo que no se ha producido, lo que hace deba desestimarse el motivo, pues aquí se trata de afectación de un elemento común, además por naturaleza, art. 396 del C.C . y por lo tanto no cabe hacer ninguna modificaron en el mismo sin autorización de la comunidad que debe ser unánime.

TERCERO.- En lo que hace a la estimación de la acción de indemnización de daños basada en el art. 1902 del C.C ., se impugna la sentencia por considerar que ninguna de las demandadas, hoy en realidad una sola pues ha adquirido el local comercial donde se desarrolla la actividad, no tenían responsabilidad en la aparición de las grietas y daños causados por cuando han encargado la obra a una empresa autónoma en su organización y medios, por lo que no cabe imputarles culpa in eligendo o in vigilando. El motivo debe ser desestimado, para que dicha excepción prospere es preciso que no exista una relación de subordinación o dependencia por parte de la empresa subcontratada. En ese sentido la S.T.S de 3 de Abril de 2006 " como declaran las SSTS de 9 de julio de 1994, 11 de junio de 1998, 18 de marzo de 2000, 29 de septiembre de 2000 y 12 de marzo de 2001 , cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas no resulta aplicable el artículo 1903 CC , salvo en aquellos casos en los que el comitente se reserva funciones de vigilancia y de control. En estos casos, en efecto, se aprecia por la jurisprudencia que entre el contratista (o subcontratista) y su comitente ha existido dependencia, de forma que aquél no es autónomo cuando el dueño de la obra se ha reservado la vigilancia o la participación en los trabajos encargados al subcontratista (SSTS de 20 de diciembre de 1996, 25 de mayo de 1999, 12 de marzo de 2001, 16 de mayo de 2003, 22 de julio de 2003 , entre muchas otras). El fundamento de ello radica en que sólo debe entenderse inexistente la relación de dependencia cuando el contratista es una empresa autónoma en su organización y medios y asume de manera exclusiva sus propios riesgos.

Normalmente, la jurisprudencia -al margen de que pueda apreciarse la ya expresada responsabilidad directa en el caso de culpa in eligendo- entiende que resulta excluida la relación de dependencia, y con ello la responsabilidad por hecho de otro, cuando en el contrato celebrado entre el comitente y el contratista se contiene una cláusula en virtud de la cual este último se hace cargo de la responsabilidad que puede dimanar de la causación del evento dañoso. Así se decide, entre las más recientes, en la STS 18 de julio de 2005, que cuenta con un importante antecedente en la STS de 12 de marzo de 2001, según la cual, si existe pacto por el cual el contratista asume su responsabilidad civil, dicho acuerdo lo configura como entidad independiente, quedando exonerado de responsabilidad el comitente.". Ahora bien aun contando con que existe una empresa encargada de las obras, no es menos cierto que no existe una causa de exención de responsabilidad de la misma, y por otra parte ni tan siquiera está acreditado que aun contando con una adecuada realización de la misma no pudieran producirse los daños y desperfectos ocasionados, pues los mismos lo han sido como consecuencia de la utilización de cierta maquinaria pesada productora de vibraciones, al parecer martillos neumáticos para ejecutar la obra de rebaje del suelo, y no consta que exista otra forma de realizarla, y en otro caso la aparición de las mismas así como las molestias se derivan no tanto de una deficiente ejecución de la obra sino de la propia realización de la misma. Por otra parte la exención de responsabilidad que se hace lo es por la utilización de materiales inadecuados, lo que no es el caso en donde los dañosos se han producido por la existencia de vibraciones por la utilización de maquinaria en la obra por lo que cabe incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilando en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005 .

Por lo que hace al importe de la indemnización concedida es lo cierto que en el informe pericial aportado se incluye un beneficio industrial del 6% así como unos gastos generales del 13% que sumados dan un 19% cifra que suele considerarse como acorde al beneficio industrial.

CUARTO.- A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.E.Civil procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación planteado por la Procuradora Sra. Fernández Molleda, en nombre y representación de J.M.K FIGUEROA MANUELA S.L., contra Sentencia de fecha 30 de octubre de 2006, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 2 de Aranjuez , en autos de Juicio Ordinario nº 223/05, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.