Sentencia CIVIL Nº 608/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 126/2018 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm. ............................126/2018.-

Juzg. de lo Mercantil Núm..1 de Toledo.-

J. Ordinario Núm................. 163/2015.-

SENTENCIA NÚM.608

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN

En la Ciudad de Toledo, a veintidós de junio de dos mil veinte.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 126 de 2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 163/15, en el que han actuado, como apelante Jesús María, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín de Nicolás Moreno; y como apelados, Jose Francisco, representado por el Procurador Sr. Serradilla Serrano; Juan Enrique y Pedro Enrique, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Martín Hernández; CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Esteban Villamor.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo, con fecha 17 de octubre de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Mª. Martín de Nicolás, en nombre y representación de D. Jesús María, contra Promociones y Obras Guadalpeña, S.L., CONDENÁNDOLES a abonar conjunta y solidariamente al Sr. Jesús María la cantidad de 107.000 euros, cantidad que devengará el interés a que se refiere el fundamento de derecho octavo de la presente resolución.

Se imponen las costas procesales ocasionadas a la parte actora a Promociones y Obras Guadalpeña, S.L.

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Mª. Martín de Nicolás, en nombre y representación de D. Jesús María, contra Caixabank, y contra D. Juan Enrique, D. Pedro Enrique, D. Jose Francisco y D. Luis., ABSOLVIENDO a todos ellos de todas las pretensiones formuladas contra los mismos con motivo de las presentes actuaciones.

Se imponen las costas procesales ocasionadas a Caixabank S.A., a D. Juan Enrique, a D. Pedro Enrique, a D. Jose Francisco y a D. Luis a la parte actora'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Jesús María, dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del juzgado de lo mercantil que estimó una demanda frente a una sociedad mercantil por daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual y desestimó las que se acumulaban, dirigidas frente a los administradores sociales por responsabilidad individual del 236 de la Ley de Sociedades de Capital y frente a la entidad bancaria Caixabank por incumplimiento de un contrato de gestión.

Se recurre la absolución de los administradores y de la entidad bancaria así como el importe objeto de condena a la sociedad que ha resultado condenada.

Se alega en primer lugar respecto a la desestimación de la demanda frente a los administradores sociales que no ha entrado a conocer de esta petición siendo incongruente la sentencia, pues la desestimación se ha basado en lo que considera una apreciación de oficio de una indebida acumulación subjetiva de acciones que no fue oportunamente invocada por aquellos y entiende que la reclamación por daños y perjuicios es una deuda acumulable a la acción de responsabilidad contra los administradores .

El motivo desde el punto de vista procesal ha de ser desestimado, pues la acumulación de acciones según reiterada jurisprudencia es cuestión de ius cogens y por tanto apreciable de oficio por el tribunal, aunque ninguna de las partes lo alegare.

Como dice la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1982 , «la naturaleza pública de la relación jurídico procesal y el carácter vinculatorio y no dispositivo de la normativa reguladora del procedimiento, impone obligada observancia de los preceptos que lo encauzan, sustraídos de ordinario a la libre iniciativa de las partes una vez que ha sido instaurado el proceso mediante el derecho potestativo de la acción, y en este sentido una doctrina jurisprudencia1 reiterada tiene declarado que en virtud de su carácter las disposiciones que gobiernan la actividad procesal son de imperioso acatamiento por los Tribunales y los contendientes, sin que su infracción pueda entenderse convalidada por aquietamiento o consentimiento alguno ni aquéllas sustituidas o modificadas por la voluntad expresa o tácita de las partes, por lo que su cumplimiento puede ser examinado de oficio por pertenecer a la esfera del derecho necesario» . En el mismo sentido se pronuncia la STS de 10 de marzo de 2.003.

Por tanto, no hubiera existido inconveniente alguno a que la sentencia apreciara de oficio la indebida acumulación de acciones.

SEGUNDO:La cuestión de si son acumulables la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual frente a una sociedad mercantil y la de responsabilidad individual frente a sus administradores, puede ser examinada desde la óptica de la competencia objetiva de los juzgados de primera instancia ordinarios y de los juzgados de lo mercantil como parece enfocarlo la parte recurrente cuando se basa para impugnar el pronunciamiento de la sentencia en las SSTS de Pleno de 10 de septiembre de 2012 y 23 de mayo de 2013, pero debe tenerse en cuenta que estas sentencias examinan una cuestión distinta a la resuelta por la juez en este caso: dichas sentencias lo que analizan es la cuestión relativa, en primer lugar, a la procedencia o no de acumular las acciones de reclamación de deudas contra una sociedad y de responsabilidad contra sus administradores por su impago; y, en segundo lugar, en el caso de que la acumulación se considere procedente, la determinación de si la competencia para conocer de las acciones acumuladas corresponde a los juzgados de primera instancia o de los juzgados de lo mercantil, decidiendo que la acción de reclamación de cantidad frente a una entidad mercantil y la acción de responsabilidad de los administradores por las deudas de la entidad mercantil pueden ser acumuladas para su tramitación y decisión en un mismo proceso y que la competencia para conocer del mismo corresponderá a los ante los juzgados de lo mercantil, pero en todo caso partiendo de la base de que las acciones sean objetivamente acumulables, pero para que ello sea así es presupuesto necesario que exista una obligación social a cargo de la sociedad ya nacida o declarada previamente, judicial o extrajudicialmente, y si esa obligación ya existe se podrá accionar frente a los administradores ,porque la existencia de la deuda social es un requisito material de la acción de responsabilidad ejercitada. ' De estar judicialmente declarada la obligación y como efecto positivo de cosa juzgada (prejudicialidad positiva) ninguna dificultad plantea la exigencia de existencia de obligación social, pero cuando, como sucede en el presente supuesto, no consta previamente declarada la existencia de la obligación social, se ha desistido de la acumulación de las acciones dirigidas contra la Sociedad para la declaración de la existencia de la deuda, y ha sido cuestionada por el Administrador, negándola, no cabe duda que el presupuesto necesario para declarar la responsabilidad del Administrador solidaria con la deuda social, no puede tenerse por concurrente'( SAP de Vizcaya de 14 de enero de 2010 recogiendo la de 21 de mayo de 2.008).

Especialmente ilustrativa resulta la SAP de Valencia Sección novena que tiene asignado el conocimiento de las materias de los Juzgados de lo mercantil, de 23 de enero de 2012 que se decanta por la posibilidad de acumulación ante el juzgados de lo mercantil pero 'siempre que concurrieran, además, los presupuestos de conexidad necesarios, es decir, no basta que se demande la responsabilidad de un administrador social para que el Juzgado Mercantil deba conocer de cualquier tipo de reclamación, sino que ésta ha de ser antecedente necesario de la postulada con relación al administrador- y ha de venir predeterminada al litigio, de modo que en este se 'declare' la existencia de una deuda social previamente contraída (y, como posterius , la responsabilidad del administrador si concurren los requisitos para ello), pero no si se 'constituye' la deuda por la declaración que se propugna en el litigio. Es decir, en forma gráfica, en la reclamación por débitos - suministros, compraventa, comisiones u otras- contraídos ya por la sociedad, en que el Juzgado Mercantil se limite a reconocer su existencia y vigencia, sí procedería la acumulación (estos son los supuestos usuales de planteamiento) pero no en supuestos en que, como el presente, la deuda no preexiste al procedimiento, sino que, en su caso, surge con este, pues, de hecho, antes del planteamiento de la demanda, no existe deuda societaria alguna a favor del demandante, sino que es la propia resolución contractual, a que se da lugar, la que comporta la declaración de pertinencia de la devolución de las sumas satisfechas.'.

TERCERO:Aplicada la anterior doctrina al caso presente, observamos como lo que la demanda pretende frente a la sociedad demandada en primer lugar, no es la declaración de que existe una deuda contraída y no cumplida, sino una reclamación de daños y perjuicios derivados de incumplimiento de contrato al amparo del art 1101 del Código Civil por haber incumplido la obligación de levantar una carga hipotecaria existente sobre una finca adquirida por compraventa por el demandante a dicha sociedad demandada, contrato en el que esta se comprometió a cancelar dicha hipoteca y no lo hizo, lo que motivó la incoación de un procedimiento de ejecución hipotecaria que ha culminado con la subasta y adjudicación de la finca a Caixabank, reclamándose los daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento. Esta es la acción que se ejercita frente a la sociedad, no de carácter declarativo meramente, sino constitutivo y de condena, pues se debe examinar si en efecto el contrato se ha cumplido o no por la sociedad y si de ello derivan daños y perjuicios para el actor y su cuantía, y ello constituye necesariamente un antecedente para poder accionar frente a los administradores sociales. No pretende la demanda que se declare la existencia y vigencia de una deuda ya contraída, sino que se decida sobre si la misma existe o no y en que cuantía.

Por lo tanto y volviendo a examinar el Artículo 73 : Para que sea admisible la acumulación de acciones será preciso: 1.º Que el Tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas. Sin embargo, a la acción que haya de sustanciarse en juicio ordinario podrá acumularse la acción que, por sí sola, se habría de ventilar, por razón de su cuantía, en juicio verbal.

En este caso el Juzgado de lo Mercantil será competente para el conocimiento de la acción de responsabilidad contra los administradores por deudas de la sociedad vencidas líquidas y exigibles que se puede reclamar solidariamente y conjuntamente pero no tiene competencia para la determinación de responsabilidad de daños y perjuicios por el carácter constitutivo antes explicado pero y siguiendo el razonamiento de la sentencia no es cierto que deje imprejuzgada la reclamación sino que desestima la misma porque como se ha expuesto anteriormente al acumular las acciones la deuda societaria tiene que existir y concurrir con la acción societaria planteada. De hecho en el recurso se menciona el artículo 367 de la LSC que prevé responder los administradores de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución cuando como se ha dicho la obligación reclamada por tener naturaleza constitutiva nunca será posterior a la causa de disolución con lo que debe desestimarse este motivo del recurso .

CUARTO:Respecto a la cantidad objeto de condena, la sentencia la fija en 107.000 € más intereses cuando en el fundamento segundo último párrafo menciona la cifra de 116.923 € sin que la promotora condenada haya opuesto nada al respecto, dando por buena la misma, por lo que procede estimar el recurso y conceder, no esa cantidad, sino la de 113,039 € mencionada en el suplico del recurso y en el motivo tercero del mismo en que se pide que se adicione a los 107.000 € otros 6.039, lo que arroja el resultado suplicado de 113.039 €.

QUINTO:Recurre la representación del actor la desestimación de la pretensión de que se condena a la Caixa por los daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento del contrato de gestoría suscrito con la misma con el fin de proceder a la inscripción de su titularidad sobre la finca registral nº. NUM000, alegando que la misma fue inscrita el 25 de noviembre de 2009 , es decir 25 meses después del otorgamiento de la escritura de compraventa que se hizo el 29 de octubre de 2007 mientras que el abono de la provisión de fondos a la Caixa se hizo el 2 de noviembre de 2007 . Concretamente consta en el recurso que ' con fecha 13 de julio de 2009 había sido anotado embargo preventivo sobre la expresada finca en virtud de mandamiento expedido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Toledo, dimanante del procedimiento 517/09, con inscripción o anotación del 3 de agosto de 2009, a favor de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, para garantizar el cobro del principal de 7.659,06 euros más 2.297,72 euros, en concepto de intereses y costas, comprobando asimismo que la referida escritura de compraventa, que quedó en poder de Caixabank, S.A., para su tramitación e inscripción registral, no había sido inscrita hasta el día 25 de noviembre de 2009, es decir, 25 meses después de su otorgamiento; Aparte del embargo antes descrito se procedió a la anotación de la expedición de la certificación de cargas, dimanante del procedimiento de ejecución hipotecaria nº 41/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Toledo, tramitado a instancia de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, hoy Caixabank, S.A., en ejecución de la hipoteca igualmente inscrita a su favor, por 85.000 euros de principal, más 3.253,8 euros de intereses ordinarios, más 17.411,4 euros para intereses moratorios y 11.125 euros para costas y gastos, certificación que fue librada el 23 de marzo de 2009.

Consta en la resolución recurrida : 'sin necesidad de entrar a valorar si Caixabank cumplió o no su encargo o si el retraso en el cumplimiento del mismo le es imputable a la entidad bancaria demandada o al actor, basta una simple lectura del escrito de demanda para concluir que, tal y como alega la codemandada Caixabank, no concurre el nexo causal entre acción u omisión y daño. Tal y como se expone en la demanda, el procedimiento de ejecución resultó registrado con nº. 41/2009, de modo que la demanda de ejecución no pudo tener entrada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 4 de Toledo hasta ese año. Sin embargo, manifiesta la propia demanda que ya en octubre y noviembre de 2008 la empresa codemandada, Promociones o Obras Guadalpeña, no tenía actividad. Por tanto, aunque hubiese sido notificado el actor como titular de la finca objeto de la ejecución hipotecaria no consta que en ese momento hubiera podido obtener de la entidad demandada la cancelación del gravamen hipotecario. Es la parte actora la que, de acuerdo con las reglas de la carga de la prueba, tiene que probar que existe el nexo de causalidad entre retraso y daño, sin que lo haya hecho, pues funda su acción en la mera conjetura de que de haber conocido el procedimiento de ejecución hipotecaria en su fase inicial habría obtenido la cancelación del préstamo hipotecario por parte de la codemandada Promociones y Obras Guadalpeña, pero no se ha acreditado que la misma se hallase en buena situación económica en el momento en que se inició el procedimiento de ejecución. Lo que es más, como se ha expuesto, los hechos relatados en la demanda parecen indicar todo lo contrario, pues si en octubre y noviembre de 2008 la empresa ya no tenía actividad y en 2009 se inició un procedimiento de ejecución hipotecaria por impago de las cuotas del préstamo, puede concluirse, al menos de forma indiciaria y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 386 de la LEC, que la situación económica de la sociedad no era especialmente solvente como para tener la capacidad económica para cancelar el préstamo hipotecario que, precisamente por impago de sus cuotas, dio lugar al procedimiento de ejecución que culminó con la subasta y adjudicación de la finca objeto de las presentes. '

Como se ha expuesto , en este caso antes de la presentación de la demanda que ha dado lugar a la sentencia recurrida , por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Toledo se dictó auto en Diligencias Previas 64/2012 que acordaba el sobreseimiento de las actuaciones y por auto de 24 de octubre de 2013 se desestimó el recurso presentado contra el anterior sobreseimiento , en dicho auto de la Audiencia consta que ' la gestoría diagonal GEST , presentó las escrituras por primera vez el 13 -11-2007 siendo devuelta hasta en 5 veces por defectos( constan los cajetines de entrada de la misma en el Registro en fechas 13-11-07, 6-3-08, 11-6-08, 27-8-08, 13-11-08 y 21-9-09 ) , ' hasta que la escritura otorgada el 29 de octubre de 2007 fue definitivamente inscrita el 25 de noviembre de 2009 . Según manifiesta en la demanda fue en 13 de julio de 2009 cuando se anotó el embargo en el procedimiento 517/2009 y fue el 23 de marzo de 2009 cuando se expidió la certificación de cargas para el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 41/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Toledo, tramitado a instancia de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, hoy Caixabank, S.A., en ejecución de la hipoteca igualmente inscrita a su favor, por 85.000 euros de principal, más 3.253,8 euros de intereses ordinarios, más 17.411,4 euros para intereses moratorios y 11.125 euros para costas y gastos .

Como se puede comprobar entre el otorgamiento de la escritura de 29 de octubre de 2007 y la anotación del embargo el 13 de julio de marzo de 2009 y la expedición de la certificación de cargas del procedimiento hipotecaria de 23 de marzo de 2009 ha pasado un tiempo considerable en el que habrá que valorar la conducta de la demandada y en este caso como admite el propio recurrente fue el 2 de noviembre de 2007 cuando se abonó la provisión de fondos para inscripción de la escritura de 29 de octubre de 2007 y la gestoría diagonal GEST , presentó las escrituras por primera vez el 13 -11-2007 al Registro de la Propiedad . Las circunstancias de las cinco devoluciones del Registro de la Propiedad han sido relatadas por la representación de la Caixa y son las siguientes : un defecto en el domicilio consignado a efecto de notificaciones Como consta en el documento nº 3 de la demanda. , en haberse consignado erróneamente la suma de las cantidades constitutivas del precio y del IVA, dato que queda fijado entre comprador y vendedor y redactado por la notaría, y,-Documento n º 1 folios 124 y siguientes-, siendo este último el defecto que subsiste sin subsanarse hasta el 25/11/2009, como se puede ver en el folio marginado como 125.

De acuerdo con lo expuesto el tiempo transcurrido entre el 29 de octubre de 2007 en el 13 de noviembre de 2007 en que se presentan las escrituras en el Registro de la Propiedad ni es excesivo ni causó perjuicios pues hasta el año 2009 no tuvieron acceso las anotaciones de la ejecución hipotecaria o del embargo y tal y como expuso la Audiencia Provincial antes de ese año 2009 las escrituras tuvieron los siguientes accesos al Registro de la Propiedad aparte del inicial de 13- 11-07 : 6-3-08, 11-6-08, 27-8-08, 13-11-08 y 21-9-09. Con estos datos para apreciar la responsabilidad en el contrato de gestoría sería necesario demostrar la existencia de un retraso injustificado entre las referidas fechas , teniendo el cuenta que como consta en las anotaciones el Registro de la Propiedad lo que ha pedido subsanar son determinados datos como defectos de domicilio o de suma de cantidades constitutivas del precio y del IVA y ese retraso tendría que consistir en justificar que el Sr Jesús María había aportado todos los datos requeridos por el Registro a la gestoría y que ésta se había demorado en su presentación al Registro pero nada de esto consta ni se justifica en el Recurso de Apelación por lo que procede desestimar el mismo

SEXTO:Por último recurre el pronunciamiento de condena en costas lo que se debe desestimar pues el recurso se estima en lo que se refiere a la cantidad de condena a Promociones y Obras Guadalpeña, S.L., que ya ha sido objeto de condena en costas y se desestima en lo que se refiere a la desestimación de la demanda contra los demás demandados y la condena en costas a la parte actora .

SEPTIMO :No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDOPARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Jesús María, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo, con fecha 17 de octubre de 2017, en el procedimiento núm. 163/15, de que dimana este rollo, y en su lugar procede fijar la cantidad objeto de la condena en 113.039 € manteniendo el resto del Fallo ; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente Ponente D. Juan Ramón BrigidanoMartínez, en audiencia pública. Doy fe. -