Sentencia CIVIL Nº 609/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 515/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00609/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
-
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MJM
N.I.G. 07040 42 1 2018 0000346
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000515 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000089 /2018
Recurrente: BANCA MARCH SA
Procurador: MARIA CINTA GOMEZ PLASENCIA
Abogado: MIGUEL FERRER BERMUDEZ
Recurrido: Felicisimo , Sonsoles
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A nº 609
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de PALMA DE
MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 89/2018, procedentes del JUZGADO DE

PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de
Sala 515/2018, entre partes, de una, como parte demandada apelante, la entidad BANCA MARCH SA,
representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA CINTA GÓMEZ PLASENCIA y asistida por
el Abogado D. MIGUEL FERRER BERMÚDEZ; y de otra, como parte actora apelada, D. Felicisimo y Dª.
Sonsoles , representados por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA y asistido por la
Abogada Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrada Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, se dictó Sentencia 82/2018 de 13 de abril, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Felicisimo y Dª Sonsoles , con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera BANCA MARCH S.A. con Procuradora Sra. Gómez Plasencia: DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro, Tasación del inmueble y Gestoría) y la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 20 de junio de 2006 y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos en las cuantías acreditadas en el presente procedimiento, así como al pago de las costas procesales causadas' .



SEGUNDO.- Que la expresada Sentencia fue recurrida en Apelación por la parte demandada y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 13 de noviembre, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso de Apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción de nulidad de las condiciones generales de la contratación relativas a la imposición de gastos al prestatario hipotecante y al vencimiento anticipado, por parte de D. Felicisimo y Dª. Sonsoles , contra la entidad 'Banca March, SA', en suplico de que ' dicte Sentencia por la que, estimando las pretensiones formuladas: · DECLARE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA AL VENCIMIENTO ANTICIPADO contenida en la Escritura de PRESTAMO CON GARANTIA DE HIPOTECA INMOBILIARIA del 31 de Octubre de 2014, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia de el contrato sin aplicación de la misma.

· DECLARE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA a la Imposición de los Gastos y Tributos a cargo del prestatario hipotecante y en consecuencia, ante la necesaria reparación íntegra del daño causado, elimine la citada cláusula de la escritura PRESTAMO CON GARANTIA DE HIPOTECA INMOBILIARIA del 31 de Octubre de 2014, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia de el contrato sin aplicación de la misma; y condene a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas por acción y efecto de la cláusula nula, en concepto de Aranceles de Notario, Aranceles de Registro, Gastos de Gestoría, Gastos de Tasación, Impuestos de Actos Jurídicos Documentados, según fundamentos de derecho de la presente demanda.

· SUBSIDIARIAMENTE, declarada la nulidad y eliminada la cláusula, condene a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas por acción y efecto de la cláusula nula, en concepto de Aranceles de Notario, Aranceles de Registro, Gastos de Gestoría, Gastos de Tasación, según fundamentos de derecho de la presente demanda.

Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC . Y con expresa CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA', fue contestada por ésta última; y tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, reducidas a documentales, recayó Sentencia a 13 de abril de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Felicisimo y Dª Sonsoles , con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera BANCA MARCH S.A. con Procuradora Sra. Gómez Plasencia: DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro, Tasación del inmueble y Gestoría) y la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 20 de junio de 2006 y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos en las cuantías acreditadas en el presente procedimiento, así como al pago de las costas procesales causadas' .

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de 'Banca March, SA', alegando que la cláusula discutida ha superado el doble control de transparencia y los actores no padecieron desequilibrio en sus derechos y obligaciones respecto de los de la entidad; que la cláusula 2.2.7.1-a), relativa a los gastos de tasación del inmueble hipotecado no es abusiva; y que la desestimación parcial de la demanda debe acarrear la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia; por lo que interesa que se dicte 'Sentencia estimatoria de las pretensiones de este escrito, revocando así la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo a los términos en el presente referidos'.

La representación procesal de los actores se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la cláusula de gastos es abusiva y, consiguientemente nula; por impuesta y no negociada, y no supera los controles de transparencia y de incorporación; que, respecto de los gastos de tasación, la primera interesada es la prestamista, que procede la restitución de los pagos indebidos, efectuados por el consumidor, desde el momento de la recepción respectiva, más intereses; y que procede imponer las costas, de ambas instancias, a la parte demanda; por lo que interesa que se ' dicte Sentencia por la que: - Desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCA MARCH, SA.

- Con expresa condena en costas en ambas instancias a la demandada hoy apelante'.



SEGUNDO.- La cláusula 2.2.7.1 de 'gastos', de las escritura pública de fecha 31 de octubre de 2014, dice así: ' 2.2.7. Gastos.

2.2.7.1. Serán de cuenta y cargo de la parte prestataria todos los gastos e impuestos comprendidos en los siguientes conceptos: a) Los de tasación del inmueble.

b) Los aranceles notariales y regístrales, así como los impuestos, relativos a la constitución, modificación y/o ampliación en su caso, o cancelación de la hipoteca y los impuestos relativos a la constitución de garantías personales si se devengasen.

c) Los gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora del Impuesto; así como los gastos relativos a la adquisición del inmueble, siempre que la misma se formalice junta a la hipoteca, y aquellos relativos a la situación registral (cancelación de cargas, declaración de obra nueva, etc.) cuyos gastos e impuestos podrán ser satisfechos por la Banca con cargo a la cantidad prestada, si la parte prestataria no hiciere la oportuna provisión de fondos independiente, y por tratarse de requisito previo para la inscripción registral de la hipoteca d) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado y del seguro de daños del mismo; así como los gastos de comunidad y el Impuesto sobre Bienes Inmuebles y cuantos otros graven directamente la finca.

e) Los derivados del seguro de vida del prestatario si se hubiere concertado.

f) Cuantos gastos o impuestos de todo tipo se deriven del presente otorgamiento, incluida la expedición de una primera copia para el Banco, así como los derivados de su anotación en el Registro de la Propiedad, si el Banco lo considera oportuno, y gastos de Gestor, serán de cuenta exclusiva de la parte prestataria'.

Pues bien, la sentencia de instancia declara la nulidad de dicha cláusula basándose fundamentalmente en la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 23 de diciembre de 2.015.

No se aprecia uniformidad sobre la cuestión en las resoluciones dictadas por las distintas Audiencias Provinciales, especialmente en cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad.

La Sala ratifica la argumentación de la sentencia de instancia, ya recogida en las sentencias de esta Sala de 26 de octubre y 9 de noviembre de 2.017 entre otras muchas. Dicho tipo de cláusula ha sido objeto de la alegada STS de 23 de diciembre de 2.015, en la cual se indica: '...lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación onmicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 , también citada en la instancia que al respecto refiere: '1,-. En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones (como veremos) contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El artículo 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (número 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es un faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3ª letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tiene por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4ª) y correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no corresponden a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresado con la debida claridad o separación (art.

89.3.5º). 2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación, Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2.LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues, si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia de 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.

En cuanto a las consecuencias de dicha nulidad, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2.017, en la que, tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que, al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente, en aplicación de la misma refiere: '..... en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esa estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o en forma teórica, sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva .

Es decir, en el marco de la acción individual de nulidad de una condición general de contratación puede y debe discriminarse aquellos extremos que puedan merecer dicha sanción, frente a los que por el contrario hayan de conservar plena validez y eficacia, porque el artículo 82.2 del RDLeg 1/2007 admite la nulidad parcial cuando advierte que, ' El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.'; es verdad que el precepto solo alude a la negociación individualizada de la cláusula o de parte de la misma, pero es obvio que cuando la condición general de que se trate simplemente transcriba la solución prevista en la norma vigente al tiempo del otorgamiento no podrá decirse que causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor y usuario, pues en definitiva esa era carga que ya le venía impuesta por el derecho positivo.

Por el contrario, cuando la condición traslade al consumidor gastos que deberían correr a cargo del empresario habrá que apreciar abusividad, con la consiguiente obligación de reintegro de aquellos gastos que hayan sido impuestos injustificadamente al consumidor.' El hecho de que tales gastos hubieren sido abonados por los prestatarios a un tercero, no es óbice para su reclamación, puesto que, tal como se indica en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2.017: ' tampoco podemos compartir que el banco no viene obligado a restituir el importe de aquellos gastos indebidamente repercutidos a la actora, por el simple hecho de que no fue él quien percibió su importe, sino terceros ajenos al contrato, pues aún siendo cierto que no los percibió, la condena a su reintegro no es sino consecuencia de lo que a efectos de pago por tercero se establece en el artículo 1.158 del Código Civil .' En el mismo sentido las Sentencias de esta Sala, de fechas: 29-1, 25-10 ( 2), 18-10, 17-10 ( 2), 15-10 ( 4), 16-9 ( 2), 17-9 ( 4), 26-9, 13-9 ( 2), 24-5, 9-10, 24-9, 1-10, 6-9, 9-7, 20-9 ( 2), 23-10, 27-9 ( 2), 4-10 y 15-2-2018; 13-12-2017; 17-6-2016; 30-6-2015; 1-2, 10-10, 30-11, 10-9, 27-7, 19-9, 11-10, 20-9 ( 2), 18-6, 4-5, 13-3, 6-6, 13-9, 21-3, 23-4 y 7-3-2018; entre otras muchas.

En definitiva, la indicada cláusula es ambigua y poco clara; no fue particularmente negociada, sino predispuesta e impuesta, ni la parte prestataria fue suficientemente informada sobre sus consecuencias jurídicas y económicas.



TERCERO.- ' GASTOS DE TASACIÓN DEL INMUEBLE.

En cuanto a los gastos de tasación, tal cuestión ya fue decidida en sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2.017 , y al respecto compartimos el criterio mantenido en la sentencia de la AP de Asturias, Sec 6 de 2 de junio de 2.017 conforme al cual: '... el ofrecimiento de garantía real inmobiliaria es requisito legal imprescindible para la obtención del tipo de préstamo que nos ocupa, pues así resulta del artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , tras la reforma operada en 2.007, que reza como sigue: El préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado.

Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley.

De ello se infiere que quien elige la modalidad de préstamo hipotecario es quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera y por tanto ninguna lesión se deriva de la atribución de ese gasto ; a mayor abundamiento la condición que nos ocupa no prejuzga si la tasación se efectuará por servicio propio de la entidad financiera o por profesional debidamente habilitado designado por el cliente, como permite el artículo 3 bis I.) de la Ley antes mentada cuando dispone que ' las entidades de crédito, incluso aquéllas que dispongan de servicios propios de tasación , deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones.'; por consiguiente la condición controvertida tampoco limita la autonomía del consumidor para elegir el tasador que repute más conveniente.' En consecuencia, no ha lugar al reintegro de dicho gasto'.

' Respecto a los gastos de tasación del inmueble, se decía en la citada Sentencia de 25 de mayo de 2018 , que: ' GASTOS DE TASACIÓN DEL INMUEBLE.

En cuanto a los gastos de tasación, tal cuestión ya fue decidida en sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2.017 , y al respecto compartimos el criterio mantenido en la sentencia de la AP de Asturias, Sec 6 de 2 de junio de 2.017 conforme al cual: '...el ofrecimiento de garantía real inmobiliaria es requisito legal imprescindible para la obtención del tipo de préstamo que nos ocupa, pues así resulta del artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , tras la reforma operada en 2.007, que reza como sigue: El préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado.

Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley.

De ello se infiere que quien elige la modalidad de préstamo hipotecario es quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera y por tanto ninguna lesión se deriva de la atribución de ese gasto; a mayor abundamiento la condición que nos ocupa no prejuzga si la tasación se efectuará por servicio propio de la entidad financiera o por profesional debidamente habilitado designado por el cliente, como permite el artículo 3 bis I.) de la Ley antes mentada cuando dispone que 'las entidades de crédito, incluso aquéllas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones'; por consiguiente, la condición controvertida tampoco limita la autonomía del consumidor para elegir el tasador que repute más conveniente.' En consecuencia, no ha lugar al reintegro de dicho gasto y se desestima dicho motivo del recurso de la parte actora'.

Ídem según las Sentencias de esta Sala de 24 de mayo , 26 de abril (2 ) y 22 de marzo de 2018 .

Ídem las Sentencias de esta Sala, de fechas 22 de junio , 3 de mayo , 25 de mayo , 26 de abril , 28 de junio (2 ), 18 de junio , y 26 de abril de 2018 , y 15 de noviembre de 2017; entre otras '. Y en la de 5 de julio de 2018 que: ' Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. La Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto en sendas sentencias nº147 y 148 de 15 de marzo que 'La cláusula controvertida es abusiva en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles y declara exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en dicha condición general como impuestos a cargo del prestatario. Declarada la nulidad, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes aplicando las normas tributarias, interpretadas por la jurisprudencia contencioso-administrativa. La normativa sobre ITP establece que la constitución de hipoteca en garantía de un préstamo tributa como un único hecho imponible por el concepto de préstamo y que el sujeto pasivo es el prestatario y así lo ha interpretado la jurisprudencia de la Sala 3ª del TS y del TC. En cuando al IAJD por la documentación del préstamo, el Reglamento regulador del impuesto, en el que la Sala 3ª no ha apreciado ningún defecto de legalidad, considera sujeto pasivo al prestatario. La cuota variable correrá de su cargo y en la cuota fija se distingue la matriz (que, aunque correspondería al prestatario, si hay pacto sobre distribución de los gastos notariales y registrales, es razonable distribuir por mitad el pago), y las copias, en las que es sujeto pasivo quien las solicite. Sobre los tributos que gravan la cancelación de la hipoteca, han de tenerse en cuenta las exenciones del art. 45 LITPAJD '.

Por lo que la posición adoptada en esta sección aparece finalmente refrendada por la SSTS de Pleno de 15 de marzo de 2018 , que vienen a establecer que, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. Ello, no obstante, atendido el recurso del Banco procede estimar parcialmente en este punto pues la cuantía que corresponde pagar es ......... euros.

Gastos de tasación, desde el momento en que el beneficiario del préstamo es el consumidor, y que el ofrecimiento de garantía real inmobiliaria es requisito legal imprescindible para la obtención de este tipo de préstamo, siendo quien elige dicha modalidad quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera, debe igualmente correr con los gastos necesarios para su valoración, máximo cuando ninguna prueba se ha practicado tendente a acreditar que se impidió al consumidor elegir a su propio tasador'.

Ídem según Sentencias de esta Sala, de fechas 18 de junio de 2018 , 4 de mayo de 2018 , 28 de enero de 2018 , 30 de noviembre de 2017 , 7 de febrero de 2018 , y 1 de febrero de 2018 '.

E ídem según Sentencias de esta Sala, de fechas 29 de enero (2), 10 de septiembre, 5 de septiembre, 28 de junio, 7 de febrero, 13 de septiembre, 17 de septiembre, 29 de enero, 24 de julio, 18 de septiembre y 11 de abril de 2018.



CUARTO.- Y asimismo ha reseñado esta Sala que: ' En cuanto a las consecuencias de dicha nulidad, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2.017 , en la que, tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que, al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente, en aplicación de la misma refiere: '... en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esa estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o en forma teórica, sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva .

Es decir, en el marco de la acción individual de nulidad de una condición general de contratación puede y debe discriminarse aquellos extremos que puedan merecer dicha sanción, frente a los que por el contrario hayan de conservar plena validez y eficacia, porque el artículo 82.2 del RDLeg 1/2007 admite la nulidad parcial cuando advierte que, ' El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.'; es verdad que el precepto solo alude a la negociación individualizada de la cláusula o de parte de la misma, pero es obvio que cuando la condición general de que se trate simplemente transcriba la solución prevista en la norma vigente al tiempo del otorgamiento no podrá decirse que causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor y usuario, pues en definitiva esa era carga que ya le venía impuesta por el derecho positivo.

Por el contrario, cuando la condición traslade al consumidor gastos que deberían correr a cargo del empresario habrá que apreciar abusividad, con la consiguiente obligación de reintegro de aquellos gastos que hayan sido impuestos injustificadamente al consumidor.' La Sala no comparte los argumentos expuestos por la parte apelante, y considera que no se corresponden con los razonamientos contenidos en la aludida STS, la cual no consta que haya sido desvirtuada por alguna sentencia posterior, con lo cual no se aprecia óbice para que, tratándose de una sentencia del pleno, pueda tomarse en cuenta como doctrina jurisprudencial; se reputa irrelevante el hecho de que fuere dictada en una acción colectiva y no en una individual como la que nos ocupa, sin perjuicio de los efectos en el caso concreto, que deben ser examinados en esa última; no compartimos la alegación de que por el hecho de que el consumidor prestatario hubiere optado por un préstamo de garantía hipotecaria en lugar de un préstamo personal le convierta en principal interesado en la operación, en argumento que no se corresponde con el contenido en la STS de 23.12.2.015 ; la circunstancia de que la cláusula pueda superar el control de incorporación, esto es, que sea clara, sencilla y fácilmente entendible, es irrelevante a los efectos que nos ocupa, pues la nulidad se funda en el desequilibrio entre las partes.

El hecho de que tales gastos hubieren sido abonados por los prestatarios a un tercero, no es óbice para su reclamación, puesto que, tal como se indica en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2.017 : ' tampoco podemos compartir que el banco no viene obligado a restituir el importe de aquellos gastos indebidamente repercutidos a la actora, por el simple hecho de que no fue él quien percibió su importe, sino terceros ajenos al contrato, pues aun siendo cierto que no los percibió, la condena a su reintegro no es sino consecuencia de lo que a efectos de pago por tercero se establece en el artículo 1.158 del Código Civil .' Asimismo, esta circunstancia de que la entidad demandada no haya sido receptora de estos pagos, no impide la aplicación del artículo 1.303 CC . En consecuencia, se ratifica la nulidad de esta cláusula de gastos y se desestima el motivo del recurso de la demandada'.

Ídem las Sentencias de esta Sala, de fechas 13 de septiembre, 24 de julio, 24 de mayo, 29 de enero (2), 27 de julio, 11 de septiembre, 5 de julio, 10 de septiembre, 4 de mayo y 6 de junio de 2018; y de 19 de septiembre, 10 de septiembre, 11 de abril, 24 de julio, 17 de septiembre y 20 de septiembre de 2018, entre otras.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación, y correlativamente de la demanda, impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad y conforme a lo prevenido en los artículos 398, 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el caso, la pretensión de condena al pago del importe de la tasación del inmueble debió ser desestimada, por lo que la demanda principal fue parcialmente estimada, pero como petición subsidiaria, que no alternativa, y subsidiaria que es idéntica a una parte de la pretensión principal y la finalidad de la subsidiariedad es provocar la no imposición de costas.

En atención a lo expuesto,

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Cinta Gómez Plasencia, en representación de 'Banca March, SA', contra la Sentencia de fecha 13 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de esta Capital, en los autos de Juicio Ordinario nº 89/2018, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución parcialmente se revoca; y en su virtud, 2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene; salvo que: a) La demanda se estima parcialmente, en su pretensión principal; b) El pago de los gastos de tasación, corresponde a los demandantes; y c) No se hace expresa imposición a las partes de las costas causadas en la instancia.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.