Sentencia Civil Nº 61/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 556/2006 de 22 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00061/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000556 /2006

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintidós de Febrero de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 394/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés, Rollo de Apelación nº 556/06, entre partes, como apelante y demandante C.P. DEL DIRECCION000 NUM000 , C/ DIRECCION001 nº NUM001 - NUM002 - NUM003 Y C/ DIRECCION002 nº NUM004 NUM005 , como apelante y demandada PROMOCIONES MODESTO GARCÍA S.L. y, como apelados y demandados D. José y D. Marcelina

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha diecinueve de julio de dos mil seis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. José Luis López González en representación de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 NUM000 de la C/ DIRECCION001 nº NUM001 , NUM002 y NUM003 y DIRECCION002 NUM004 NUM005 , DEBO CONDENAR Y CONDENO a la empresa Promociones Modesto García S.L., a que realice las obras necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos de ejecución y acabado apreciados en las viviendas y zonas comunes propiedad de los actores, en consonancia al informe facultativo elaborado por el perito judicial D. Juan , con el apercibimiento de que si no lo hiciera se ordenará ejecutar a su costa, así como a abonar a la parte actora la suma de 3.203,51 euros; ABSOLVIENDO a D. Marcelina y D. José de las pretensiones formuladas en su contra, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 NUM000 , C/ DIRECCION001 nº NUM001 - NUM002 - NUM003 y C/ DIRECCION002 nº NUM004 NUM005 y por Promociones Modesto García S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 NUM000 se promovió juicio ordinario frente a Promociones Modesto García S.L., D. Marcelina y D. José , solicitando se dicte sentencia en la que se condene a los demandados a reparar los defectos constructivos que se reseñan en el hecho 7º de la demanda, así como a abonar a la actora la suma de 3.203,51 euros.

La juzgadora "a quo" dictó sentencia en la que estimó parcialmente la demanda, condenando a Promociones Modesto García, S.L. a realizar las obras necesarias para la eliminación o subsanación de los defectos de ejecución y acabado apreciados en las viviendas y zonas comunes propiedad de los actores de conformidad con el Informe del perito judicial D. Juan , con el apercibimiento de que si no lo hiciera se ordenaría ejecutar a su costa, debiendo además abonar a la actora 3.203,51 euros. Se absuelve al Sr. Marcelina y al Sr. José de la pretensión actora. Debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Frente a esta resolución interpusieron la actora y la codemandada sendos recursos de apelación.

Recurre la demandante la absolución del Aparejador Sr. José y el pronunciamiento de costas. Y en cuanto a la Promotora recurre el pronunciamiento en el que se la condena a reparar y a indemnizar, así como el pronunciamiento relativo a las costas.

SEGUNDO.- Pasando a examinar los motivos del recurso de la parte actora, los mismos se centran en la consideración de que nos hallamos ante un supuesto de responsabilidad decenal más que de incumplimiento contractual, de modo que de ser ello así, estima que la responsabilidad que la sentencia circunscribe a la figura del promotor debe extenderse a la del Aparejador codemandado.

Para resolver la precedente cuestión ha de partirse del hecho de que la juzgadora "a quo" descartó, a la vista de los Informes obrantes y muy especialmente del confeccionado por el perito judicial Sr. Juan , que nos hallamos ante un caso de ruina, dado que los defectos expresados en el Informe del perito hacen referencia a defectos puntuales de ejecución que no afectan a la habitabilidad del inmueble, ni cabe de la misma concluir que hagan a aquél inútil o impropio para la finalidad perseguida.

Así las cosas ha de señalarse que, ciertamente como ha tenido ocasión de declarar el TS entre otras en la Sentencia de 29-11-85 , se pueden clasificar las responsabilidades dimanantes de los contratos relativos a la construcción en tres tipos o clases de ella, que se derivan de las relaciones jurídicas que surgen como consecuencia de la edificación de inmuebles: una primera de tipo extracontractual, con soporte legal en los arts. 1.902, 1.903,1.907 y 1.909 del CC, una segunda de carácter contractual, también denominada genérica, que es aquélla que dimana del incumplimiento de las cláusulas de los contratos y que tiene su amparo legal en las normas generales de las obligaciones contenidas en el Libro IV, Título I, Capítulo I y II del CC y que se fundamenta en el art. 1.091 y concordantes y en la que también se incardina el párr.2º del art. 1591 del CC y, por último, una tercera responsabilidad que es la denominada específica o decenal contemplada en el art. 1591 del CC . Siendo un hecho pacífico que para el ejercicio de la llamada acción decenal es preciso que nos hallemos ante un supuesto de ruina, siendo conocida la reiterada jurisprudencia - S. 7-06-86 y 8-06-87 entre otras- conforme a la cual la ruina a que se contrae el art. 1.591 del C.C . no hay que referirla tan sólo a lo que en sentido estricto y riguroso pudiera implicar, es decir, al inmediato y actual derrumbamiento o destrucción total o parcial de la obra, sino a un más amplio y lato contenido del arruinamiento extensivo a la estimación de tan graves defectos en la construcción que hagan temer la próxima pérdida de la misma o que por exceder de las imperfecciones corrientes configure una violación del contrato, señalándose en la Sentencia de 23-11-99 , con cita de la Sentencia del T.S. de 7-06-84,16-02-85 o 25-01-91 , que estaríamos también ante una ruina funcional, aunque sin necesidad de atender a la magnitud cualitativa de la construcción, si la vivienda o los elementos comunes más o menos parcialmente presentan un aspecto que pueda dar lugar a una anormal e incompleta utilización del edificio. En el presente caso, la Sala, a la vista de los informes obrantes y muy especialmente del dictamen del perito judicial obrante a los folios 444 y siguientes, estima que nos hallamos ante un caso de ruina funcional; y así vemos que fue objeto del informe referido el edifico de la C/ DIRECCION001 , portales NUM001 , NUM002 y NUM003 de Las Vegas-Corvera, disponiendo cada bloque de una planta de sótano destinada a garaje, planta baja comercial, cinco plantas de vivienda y bajo cubierta destinada a trasteros. Pues bien, el total de la reparación de los daños se valora en 11.044 euros, aparte Gastos Generales, Beneficio Industrial y Licencia, ciñéndose los defectos, en cuanto a los elementos privativos, a la presentación de alguna fisura en el pavimento de gres de la cocina del NUM004 y NUM006 NUM007 . -portal NUM001 - y en el NUM008 NUM007 . del mismo portal, una mancha de humedad en la esquina del techo del balcón de la cocina, así como mancha de humedad en un dormitorio. En cuanto al portal NUM002 , sólo en 3 viviendas se observó en dos de ellas una grieta en el encuentro de la fábrica de ladrillo hueco doble del antepecho de balcón y la correspondiente a la pared de separación, y en la 3ª vivienda lo que se detectó fue una falta de enganche del sistema de cierre de puerta balconera y mal ajuste. En lo tocante a los elementos comunes, el perito informa en las escaleras de manchas de humedad en varios rellanos en las juntas entre carpintería y el cerramiento de los huecos de ventana. Y en dos trasteros una mancha de humedad. Finalmente, en los garajes aprecia alguna mancha de humedad en el piso y filtraciones en algún techo, así como degradación en el enfoscado y la pintura de las paredes laterales de la rampa.

En cuanto a las causas, tanto en el Informe referido como en la aclaración hecha por el Sr. Juan se insiste en que los referidos defectos son "puntuales" y de ejecución, debidos en algún caso también a falta de mantenimiento. Asimismo insistió en el acto del juicio, por ejemplo, en grietas y fisuras que no afectan en modo alguno a la estabilidad.

A la vista de cuanto antecede la Sala comparte la valoración de la prueba realizada por la juzgadora "a quo", que en modo alguno se ha mostrado como ilógica o arbitraria. Consecuencia de lo expuesto es que al no hallarnos ante un supuesto de responsabilidad decenal no cabe extender la responsabilidad al Aparejador, como pretende la actora en su recurso.

Tampoco se estima de aplicación el motivo del recurso del promotor referido a la existencia de vicios ocultos y su prescripción, pues la acción que se acoge en la recurrida es la del incumplimiento contractual, cuyo plazo prescriptorio es el de las acciones personales.

En suma, como señala autorizada doctrina-Morales Moreno-, el concepto de vicio que resulta del art. 1.484 del C.C . es un concepto técnico y no tiene porqué coincidir con el concepto más vulgar o metajurídico. Pues bien, la definición que se da por el citado precepto es el de defecto que además de oculto hace a la cosa impropia para el uso a que se la destina o se disminuye de tal modo ese uso que de haberlo conocido el comprador no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella, circunstancias que no son las concurrentes en el presente caso, y en este sentido se ha pronunciado el TS en la S. de 28-06-82 en la que declara :"Que el razonamiento expuesto fuerza la acogida del motivo primero del recurso, articulado al amparo del núm. 1º. Art. 1.692 LEC , referido a la aplicación indebida por la sentencia de instancia del art. 1.490 CC , precepto éste cuya inaplicabilidad al caso de defectuosa ejecución de la obra vendida y postulada reparación de la misma, ha sido proclamada, como se ha dicho, por la jurisprudencia de este Tribunal que se ha mostrado reacia a aceptar el desplazamiento de la responsabilidad derivada de defectos de la cosa vendida, fruto de un incorrecto cumplimiento de lo pactado, por las normas que gobiernan los vicios ocultos en la compraventa, atendida singularmente, a la grave dificultad que surgiría de la brevedad de los plazos establecidos por el art. 1.490 CC , notoriamente insuficientes en el caso de los defectos de lo edificado que signifiquen una prestación irregular por parte del promotor-vendedor.".

En igual sentido la AP de Córdoba en la S. de 10-10-02 declara:" Ahora bien en otros supuestos aunque los vicios constructivos no ruinógenos no se encuadren en el art. 1.591 CC , sí pueden encajarse dentro del ejercicio de la acción contractual, que tiene por base las normas generales sobre obligaciones y que deriva de una numerosa jurisprudencia que señala cómo el contrato no está cumplido mientras su ejecución sea defectuosa o viciosa. De ahí deriva que se puede ejercitar tal acción cuando el cumplimiento no ha sido perfecto porque existen vicios en la edificación, así lo ha manifestado la jurisprudencia que sostiene que la norma del art. 1.591 CC no excluye la acción que el contratante pueda utilizar para exigir el cumplimiento correcto al amparo de los arts. 1.091, 1.098, 1.101 y 1.258 CC, admitiéndose la compatibilización o acumulación entre las acciones generales de responsabilidad contractuales de los arts. 1.101, 1.104 y 1.124 CC, con las nacidas del vicio del consentimiento conforme a los arts. 1.261 y ss., 1.300 y ss., con las acciones llamadas edilicias de los arts. 1.484 a 1.480 y 1.490 -saneamiento por vicios ocultos- y finalmente con las otorgadas por el art. 1.591 CC .

Así en concreto, la S. T.S. 8 Jun. de 1998 declaró estudiando la responsabilidad del promotor a efectos de incluirlo en la responsabilidad del art. 1.591 CC , dice la S. 1 Oct. 1.991 que incluso en algún supuesto (S. 13 Jul.1987 ) esta Sala ha dicho que la responsabilidad de la entidad viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas y locales radicantes en el edificio, por lo que al margen de la responsabilidad decenal que el art. 1.591 CC sanciona, corresponde a la demandada aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le corresponde; por su parte, la S. 31 Mar. 1996 dice que al margen de la responsabilidad decenal del art. 1.591 CC puede producirse responsabilidad por incumplimiento contractual, cuya acción está sometida directamente al plazo prescriptivo de 15 años del art. 1.964 CC , afecta exclusivamente al vendedor y que puede resultar compatible con el art. 1.591 , por referirse a que la cosa enajenada debe ser apta para la finalidad con que es adquirida (SS 13 Jul. 1987 y 14 Dic. 1992 ) y en la misma dirección se presencia la S. 24 Sep. 1996 ).".

En lo atinente a la indemnización por pago de una factura, ello ha resultado acreditado por la documental y testifical practicada, sin que las alegaciones de la Promotora en el recurso desvirtúen la fundamentación de la recurrida.

Finalmente, en cuanto a las costas la Comunidad, después de anunciar ese pronunciamiento como recurrido en el escrito de preparación, no hace alusión al mismo en el de interposición, por lo que se entiende que ha desistido del mismo. Argumento igualmente extensible a la Promotora.

TERCERO.- Se imponen a cada apelante las costas de su recurso -art. 398 de la LEC -.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 NUM000 , C/ DIRECCION001 , nº NUM001 , NUM002 y NUM003 y C/ DIRECCION002 , NUM004 NUM005 y por Promociones Modesto García S.L. contra la sentencia dictada en fecha dicienueve de julio de dos mil seis por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, CONFIRMANDO en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a cada apelante de las costas de su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.