Sentencia Civil Nº 61/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 664/2011 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 664/11

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 946/09

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A N º 61

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 13 de febrero de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 664/11- los autos de Juicio Ordinario nº 946/09, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Federico representado por la procuradora Dª Mª Inmaculada Rodríguez Simón y defendido por el letrado D. Javier López García de la Serrana contra PARPACEN, S.L. representado por la Procuradora Dª María Elena Marín Gómez y defendido por el letrado D. Eduardo Sanz Herranz.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 7 de junio 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Federico contra la mercantil PARPACÉN S.L:

PRIMERO.- Declaro la nulidad del acuerdo de ampliación de capital aprobado en la Junta General de la sociedad demandada de fecha 16 de diciembre de 2008, así como el acuerdo de ampliación de capital adoptado en la Junta Extraordinaria de la entidad de 29 de julio de 2009, cancelándose los asientos registrales que se hubieran practicado a raíz de su aprobación.

SEGUNDO.- Impongo a la sociedad demandada el pago de las costas causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 31 de octubre 2011, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme a lo dispuesto en el articulo 115.3 Ley de Sociedades Anónimas , que por razones cronológicas ('tempus regit actum'), es aplicable al caso, manteniendo idéntica redacción en cualquier caso el artículo 204.3 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital 'No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro'. Por tanto, dado que aquí no consta que tras la adopción del acuerdo de 16 de diciembre de 2008, objeto de impugnación, cuya nulidad se admite, por la Junta de socios de la sociedad apelante se adoptase otro acuerdo dejándolo sin efecto, la mera suspensión de sus efectos no puede impedir el éxito de la acción promoviendo su impugnación, ya que confunde la entidad apelante la no aplicación de sus efectos, no transcripción libro de actas, inscripción, o computo de nuevos porcentajes en la sociedad, con la valida cesación de sus efectos.

Como establece la STS 21 de febrero de 201'La convalidación de una junta nula solo puede ser efectuada mediante otra junta válidamente celebrada'.

En consecuencia, no puede prosperar en este extremo el recurso, ni procede la revocación de la sentencia en este apartado, sin que se aprecie que se haya ejercitado el derecho de impugnación de forma contraria a la buena fe, cuando con su formulación desaparece la incertidumbre que puede surgir por la apariencia externa de validez del acto, sin que desde luego su ejercicio suponga entorpecer innecesariamente el desarrollo normal de la vida social, ni un ejercicio abusivo del derecho.

SEGUNDO.-Al margen del interés que pueda tener el actor en desprenderse de sus participaciones, o las dificultades económicas por las que atraviese la sociedad demandada, precisando de la obtención de financiación a través de sus socios, lo cierto es que cuando se trata de compensar sus créditos, con un aumento de capital, en cualquier caso deben cumplirse los requisitos previstos en el articulo 74.2 LSRL . Es decir cumplir con los requisitos de convocatoria que establece dicho precepto, en garantía de todos los socios, especialmente de aquellos cuyos créditos no van a compensarse por la ampliación, y que sin embargo van a ver diluido su porcentaje de participación, sobre todo, a fin de que puedan ilustrarse sobre la existencia real del debito que justifica la ampliación de capital sometida a la junta. Por ello, la exigencia de cumplimiento de este requisito, y la acción de impugnación ejercitada por su incumplimiento, no puede estimarse un ejercicio abusivo del derecho ya que no puede entenderse que se sobrepasa con su articulación, manifiestamente. el 'límite normal del ejercicio de un derecho' ( STS 21 de julio de 2010 ), a tenor de las circunstancias concurrentes.

El aumento de capital por compensación de créditos, requiere de una exigencia específica informativa, que se contempla en el art. 74.2º de la ley 2/95 de 23 de marzo , y de modo idéntico en el párrafo 2º del art. 301 de la Ley de sociedades de capital(RD legislativo 1/2010 de 2 de julio), que afecta al derecho de información del socio, y que se integra por la puesta a disposición de los socios (derecho que deberá hacerse constar expresamente en el anuncio de la convocatoria) de un informe del órgano de administración, que además de contener los datos relativos a la naturaleza y características de los créditos a compensar, la identidad de los aportantes, el número de participaciones que hayan de crearse y la cuantía del aumento, 'expresamente hará constar la concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social'.

Es evidente que este informe, al margen de cualquier conjetura, no se expreso en la convocatoria que estaba a disposición de los socios, no contando, al tiempo de la convocatoria, con la información sobre la disponibilidad del citado informe, como por otra parte pone claramente de manifiesto la declaración del testigo de la propia demandada Sr. Chapatte, representante del socio mayoritario de la entidad, indicando en el juicio que sabía de la existencia del informe por su relación directa con el contable.

La Resolución de la DGRN de 29 de mayo de 2007, ha señalado, que 'la finalidad del informe de los administradores sobre los créditos es la de proporcionar a la junta que ha de acordar la ampliación, los datos necesarios para decidir sobre la capitalización de unos créditos existentes contra la sociedad'. Como señala la Sentencia de la AP de Ourense Sección 1ª de 3 de febrero de 2011 'constituye una información esencial para que el socio pueda formar su correcta opinión en relación a tan importante acuerdo que supone la capitalización de una deuda social'.

Ciertamente este derecho se entendería satisfecho, de modo razonable y adecuadamente, en caso de haber remitido al socio al domicilio social para examinar tal documento, pero no se hizo. Como establece la Sentencia de la AP Barcelona Secc. 15 de 11 de Julio de 2011 , recordando el carácter especial de esta modificación estatutaria, consistente en un aumento de capital social por compensación de crédito, resulta obligatorio cumplir con el mandato del articulo 74.2 LSRL , y refiriéndose al socio impugnante 'Mal podía pedir el informe si no se anuncia, como es preceptivo que se encuentra a su disposición'

En la situación que nos ocupa el aumento del capital social es una modificación estatutaria, sometida a un especial régimen de claridad, que ha sido infringido por cuanto en la convocatoria no se contempla nada sobre la puesta a disposición de la información específica del aumento de capital pretendido, informe del artículo 74.2 LSRL que, al no concretarse nada en el orden del día, se desconoce por el socio si debe existir.

La jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1995 y 16 de febrero de 2007 , entre otras) y la doctrina de la Dirección General de Registros y del Notariado (Resoluciones de 19 de agosto de 1993, 1 de diciembre de 1994 y 3 de abril de 1997, entre otras) han puesto de relieve la imperativa exigencia del informe justificativo de la propuesta de modificación de los Estatutos, como manifestación del derecho de información. Asimismo, existe unanimidad doctrinal y jurisprudencial al considerar que el informe de los administradores se exige preceptivamente, como presupuesto de validez del acuerdo ( Sentencias del mismo Alto Tribunal de 9 de diciembre de 1999 y 13 de febrero y 20 de septiembre de 2006 ). En este caso la convocatoria, como en situación similar observa la sentencia de la sección 3ª de la AP de Córdoba de 24 de marzo de 2010 , sólo hace referencia, como punto concreto del orden del día, al aumento del capital, mediante capitalización de los saldos existentes a favor de los socios, pero sin indicar ni hacer mención alguna al derecho de información específico que contempla el artículo 74.2 LSRL , sin expresar que el administrador ha formulado informe sobre el aumento de capital pretendido, ni que el mismo se encuentre a disposición de los socios.

Por todo ello, sin constar tampoco en que modo o con que mayoría se aprobó del acuerdo, sin constar que el socio impugnante estuviera en disposición de solicitar el informe, de modo que pueda imputarse a su desidia la falta de información, infringido el articulo 74.2 LSRL en el acuerdo impugnado, debemos concluir desestimando el recurso, confirmando la nulidad del acuerdo de la junta de 29 de julio de 2009.

TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas del recurso deben imponerse a la apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Y por lo que antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada en los autos de que dimana este rollo, con imposición de costas a la apelante, y perdida del depósito constituido por la recurrente.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.