Sentencia Civil Nº 61/2014, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Medio Cudeyo, Sección 2, Rec 214/2013 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En Medio Cudeyo, a 25 de abril de 2014.

Vistos por D. Enrique Quintana Navarro, Juez titular de este Juzgado, los autos núm. 214/2013 sobre JUICIO ORDINARIO, promovido por Juan Luis Y Benito , representados por el Procurador Sra. Calvo Bocanegra y asistidos del Letrado Sra. González Romanillo, contra LIBERBANK, S. A., representada por el Procurador Sra. Marino Alejo y asistida del Letrado Sr. Calderón Labao.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador Sra. Calvo Bocanegra, en nombre y representación de Juan Luis Y Benito , se presentó ante este Juzgado, el 10 de abril de 2013, demanda de juicio ordinario contra LIBERBANK, S. A. En la demanda se solicita que: 1) se declare la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado entre las partes en el mes de enero de 2011 y de la orden de canje de 22 de marzo de 2013 en valores BN Liberbank E.17.04.13 (AIAF) Serie A y AC Liberbank S. A. Ac. Equiparables, imputando la causa torpe únicamente a la entidad demandada, condenando a Liberbank a la devolución del capital invertido actualizado su valor en aplicación del interés legal desde la fecha de la contratación, así como a la devolución de cualquier gasto o comisión imputado y cargado al demandante por la contratación, la administración, el mantenimiento o por cualquier otro concepto. 2) Subsidiariamente, en caso de no atribuir la causa torpe únicamente a la entidad demandada, se declare la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes y de la orden de canje referidas, con la consiguiente retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de los litigantes a la situación anterior a la fecha de los otorgamientos respectivos. 3) Subsidiariamente, se declare la resolución de los contratos referidos por incumplimiento de las obligaciones impuestas a la entidad demandada, condenando a la misma a indemnizar a los actores en concepto de daños y perjuicios en la cantidad de 21.000 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de su adquisición hasta la fecha de pago, así como a la devolución de cualquier gasto o comisión imputado y cargado al demandante por la contratación, la administración, el mantenimiento o por cualquier otro concepto. Y en todos los casos con expresa condena en costas.

SEGUNDO.-En fecha de 10 de mayo de 2013 se dictó decreto de admisión de la demanda, ordenándose dar traslado de la misma a la parte demandada con emplazamiento para su contestación por 20 días hábiles.

TERCERO.-La parte demandada compareció en tiempo y forma y contestó a la demanda mediante escrito con fecha de entrada en este Juzgado el día 27 de junio de 2013. Tras ello, mediante diligencia de ordenación de 22 de julio de 2013 se señaló para la celebración de la audiencia previa el día 28 de noviembre de 2013 a las 13,00 horas.

CUARTO.-A la citada audiencia concurrieron las partes en la forma expuesta en el encabezamiento.

Abierto el acto, se ratificaron las partes en sus respectivas posiciones, fijaron los hechos controvertidos y propusieron prueba, siendo ésta admitida en la forma en que consta en autos. Tras esto, se señaló el día 22 de abril de 2014 a las 10,00 horas para la celebración del juicio.

Abierto el acto del juicio en el día señalado, se practicaron las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos y se formularon las respectivas conclusiones, quedando a continuación los mismos vistos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los actores del presente procedimiento ejercitan y de forma acumulada y subsidiaria entre sí, acciones declarativas de lo que parece ser -no se identifican las acciones con la claridad que sería de desear, sino que se aprecia una permanente mezcla de distintos conceptos e instituciones jurídicas- nulidad radical por incumplimiento de normativa imperativa aplicable e inexistencia de consentimiento contractual, de nulidad relativa por error en el consentimiento, y de resolución por incumplimiento; y todas ellas referidas a la contratación, con la entidad demandada, de un producto financiero de inversión (participaciones preferentes) y la posterior orden de canje vinculada con tal producto. En síntesis, sostienen los actores, hermanos y ganaderos jubilados de 86 y 84 años, que carecen de estudios de cualquier tipo y que cuentan únicamente con los ingresos de sus pensiones del régimen agrario, que en marzo de 2013 fueron requeridos por la entidad demandada para efectuar un canje voluntario de participaciones preferentes y que fue en ese momento cuando tuvieron conocimiento de que eran titulares de tal producto financiero desde el año 2011 por un importe total de 21.000 euros, todos los ahorros que tenían en la entidad demandada, sin que les constase haber firmado contrato alguno ni haber recibido copia del mismo; describiendo a continuación las circunstancias en las que se produjo el canje voluntario y afirmando que les obligaron a suscribir instrumentos financieros de igual o mayor complejidad (obligaciones subordinadas y acciones) y riesgo, a lo que tuvieron que acceder contra su voluntad ante la posibilidad de que una eventual intervención del FROB les resultase más perjudicial aún. En cuanto a la supuesta contratación de las participaciones preferentes, sostienen que no solo no les consta haber firmado contrato alguno, sino que, en el caso de haberlo firmado, tampoco se les ha suministrado ningún tipo de información, ni se les practicó test alguno para determinar la idoneidad o conveniencia del producto financiero que se dice suscrito. De forma contradictoria con lo anterior, sostienen -se entiende, si no es que nos encontramos ante una vulgar errata fruto de un mal 'corta y pega', que para el caso en el que se dé por acreditada la efectiva suscripción de la orden de compra- que la adquisición de las participaciones preferentes fue aconsejada como un producto tan seguro como las imposiciones a plazo fijo que hasta entonces se tenían, por lo que califican la información suministrada como no veraz. Consideran los actores, por todo lo expuesto, que la suscripción de participaciones preferentes, y la orden de canje por extensión, son nulos de pleno derecho con arreglo a lo dispuesto en el art. 6.3 del Código Civil (CC .) por incumplimiento por parte de la entidad demandada de toda la normativa relativa a la exigencia de información, documentación contractual, diligencia y transparencia, y evaluaciones preceptivas, contenida en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV.), el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión (RD 217/2008), y en la normativa de protección a consumidores y usuarios, atendida la consideración de tal que tiene la parte actora: Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU.). Con carácter subsidiario, entiende que el contrato es anulable por concurrencia de vicios en la voluntad, en concreto error en la suscripción de las participaciones preferentes e intimidación en el 'canje voluntario', en ambos casos imputables a la entidad demandada. Con carácter igualmente subsidiario, ejercita una acción de resolución contractual, por considerar que la demandada ha incumplido con su conducta los deberes de información para con sus clientes.

La entidad demandada, por su parte, se opone a la pretensión deducida de contrario y, de forma resumida, comienza señalando que, efectivamente, los actores suscribieron las participaciones preferentes 'diciembre 2003' el 21 de enero de 2011, y que lo hicieron junto con una imposición a plazo fijo por importe de 46.000 euros, previa cancelación de un plazo fijo de 67.000 euros que mantenían con la entidad. Esto le hace pensar a la demandada que, si los clientes diversificaron su inversión en dos productos de diferente riesgo y rentabilidad inversamente proporcional a este, es porque conocían las particularidades de ambos productos después de las explicaciones que les suministraron los empleados de la entidad y porque su perfil era claramente el de un inversor que trata de diversificar los riesgos financieros, añadiendo que incluso los hijos de Benito habían comprado y vendido preferentes sin alegar problema alguno, ya que en este último caso la inversión fue acorde a sus expectativas. Acusa, por todo ello a los actores de mala fe y retraso desleal en el ejercicio de sus acciones, y predica la aplicación de la doctrina de los actos propios. Afirma haber informado detalladamente a los actores sobre la naturaleza, características y riesgos del producto suscrito, verbalmente y en soporte documental entregado antes de la suscripción, con tiempo para poder ser examinado. Sostiene que entregó a los actores el folleto informativo y que en él se recogen con total claridad todas las condiciones y pormenores de la emisión, incluidos sus riesgos, y que les realizó el test de conveniencia, fruto del cual los empleados de la entidad advirtieron a los actores de que su perfil era no conveniente para la suscripción de participaciones preferentes, no obstante lo cual decidieron invertir 21.000 euros en tal instrumento financiero; test que, por otra parte, considera que no es necesario cuando la entidad bancaria ya tiene información previa sobre los conocimientos y experiencia financiera de un cliente. Añade que en la orden de compra se contienen cláusulas por las que el cliente declara haber recibido toda la información y por las que asume toda la responsabilidad de las obligaciones inherentes al producto que adquiere. Expone las, a su juicio, bondades del canje acaecido y sostiene que, tras el mismo, una eventual restitución produciría una situación de enriquecimiento injusto en su perjuicio y en favor de los actores. Señala que no existe la pretendida confusión del contrato con un plazo fijo, aunque tal afirmación no parece desprenderse de la demanda, y niega que concurran los presupuestos jurisprudenciales para entender que ha existido error en el consentimiento. Alude tangencialmente, al tratar de la pretensión de nulidad por aplicación del art. 6.3 CC ., a una posible caducidad de la acción ejercitada -en un ya más que evidente 'corta y pega' mal ejecutado-. Sostiene la no aplicabilidad de la normativa relativa a la protección de consumidores y usuarios e invoca en apoyo de tal afirmación lo dispuesto en el art. 91 TRLGDCU. Niega igualmente el dolo en la contratación, aunque -una vez más-, el mismo no se ha invocado por los actores. Termina afirmando que el objeto y la causa del contrato son perfectamente válidos y negando que exista motivo para resolver este con fundamento en ningún tipo de incumplimiento. Solicita por todo ello la íntegra desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-Expuesta como antecede la controversia, y en cuanto al régimen jurídico de las participaciones preferentes, ambas partes ya efectúan un amplio excurso en sus respectivos escritos iniciales. Por otra parte, y como es conocido, asistimos en los tiempos presentes a una dinámica social de revisión y estudio de, entre otros, tales productos financieros, cuya existencia resultaba con anterioridad prácticamente desconocida para la generalidad de la ciudadanía, fruto de la cual se viene observando en los últimos años una profusión de resoluciones en las que los distintos Juzgados y Tribunales españoles del orden civil diseccionan estos instrumentos con mayor o menor fortuna, concreción y claridad, pero siempre, como es nota característica de los integrantes del Poder Judicial en España, de forma exhaustiva y extensa. Uno de los mejores ejemplos del estudio pormenorizado de las participaciones preferentes, que destaca por su rigor y claridad expositiva, puede encontrarse en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santander, de 29 de noviembre de 2012 , dos de cuyos Fundamentos de Derecho se reproducen a continuación por su especial interés a efectos de comprender el verdadero funcionamiento y la categorización de estos productos de inversión:

'(...) TERCERO.- RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES. FUNCIÓN FINANCIERA.

La participación preferente tiene su fuente normativa en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Inicialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. LSC, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda».

Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda

La función financiera legalmente impuesta a la participación preferente muestra que no es un valor de deuda o de captación de recursos financieros ajenos sujetos a restitución a unas condiciones de vencimiento; del mismo modo, su contenido legal revela que los derechos típicos que los valores de deuda atribuyen a sus titulares son en ella inexistentes y que la participación preferente es, realmente, una clase especial de acción legalmente regulada.

La función financiera legal de la participación preferente es la misma que la del capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto: computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello comporta un tratamiento jurídico y contable que la alejan del propio de los valores de deuda. El dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto ministerio legis y de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Por ello, la función financiera legal de la participación preferente es incompatible con la propia de las obligaciones y demás valores de deuda porque éstos incorporan una deuda jurídicamente real del emisor y tienen el tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo. En cambio, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor -a pesar, se insiste, de ser legalmente calificada como instrumento de deuda, calificación en cierto modo incorrecta y engañosa-. Y no lo es porque no atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. La disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 obliga a que el dinero captado mediante participaciones preferentes ha de estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable.

La participación preferente responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las acciones rescatables. Pero es una acción desvirtuada y cautiva porque esenciales derechos propios del accionista -todos los societarios y parte considerable de los patrimoniales- resultan en ella excluidos legalmente. Ello lo confirma la referida Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, que de forma correcta no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino que, en un ejercicio de indefinición, la califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello excluye, por tanto, su tratamiento como pasivo de la misma, que es lo que sugiere su calificación legal como instrumento de deuda.

La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones según la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 :

a.-La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora (o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre); tras la Ley 6/2011 puede depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

b.-La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad de crédito mediante su emisión deberá estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable.

c.-En consecuencia, la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Nótese, por ello, que la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los miedosos mercados de valores es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad. Su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

d.-El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con estas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Ello revela que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. El riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas. Pero con la siguiente particularidad no exenta de interés: los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

Las anteriores circunstancias y notas características hacen, en una primera aproximación general, dudar seriamente de que las participaciones preferentes sean un instrumento apto como producto de inversión para clientes minoristas.

CUARTO.- CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES.

Expresado lo anterior dos apreciaciones surgen de inmediato:

De un lado, que la participación preferente es un valor de máximo riesgo -además de ser de naturaleza aleatoria: su contingente evolución explica el alea-, mayor incluso que el que deparan las acciones ordinarias. A diferencias de las acciones ordinarias, las participaciones preferentes es un valor de capital cautivo al no ostentar derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido. Todavía más, ni carecen del derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, ni derecho de participación en las ganancias repartible del emisor -ni participa de la revalorización de su patrimonio-, aunque sí participa en sus pérdidas.

Del otro, que debe integrarse dentro de la categoría de los valores complejos del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores . Este precepto considera no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: a. Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. b. Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento. c. Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Por ello, la participación preferente es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos (...)'.

Por su parte, la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto, instrumento de capital híbrido a medio camino entre las acciones y los instrumentos de deuda, que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido (...). Las participaciones preferentes no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado (...). No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión'.

De lo hasta aquí expuesto y como corolario, cabe extraer dos consideraciones generales básicas a partir de las cuales desarrollar el posterior análisis:

1) Se trata de un instrumento financiero de inversión, esencialmente especulativo y de naturaleza y funcionamiento complejos, con alto riesgo para el inversor.

2) Está sujeto, no sólo a la normativa contenida en el Código Civil y en la legislación para la protección de consumidores y usuarios, sino específicamente a la normativa relativa a la creación, negociación y circulación de instrumentos financieros, y a la prestación de servicios de inversión; esto es, a la legislación reguladora del mercado de valores y la normativa reglamentaria que la desarrolla (art. 2 LMV.).

Sentado todo lo anterior, que no es sino un exponente de los ríos de tinta que, en idéntico sentido, se han vertido en los últimos años por parte de doctrina y jurisprudencia en relación con la auténtica naturaleza del citado instrumento financiero, de lo actuado en los presentes autos no puede descartarse que ni siquiera haya existido la contratación objeto del procedimiento; y, en cualquier caso, se desprende con total nitidez que, contra lo que se dice en la contestación, ha existido un evidente y persistente incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones que la Ley le imponía para la comercialización de las participaciones preferentes a la fecha de su suscripción.

TERCERO.-Comenzando por la cuestión relativa a la posible nulidad de pleno derecho por inexistencia del consentimiento, y pese a que la parte actora no ha impugnado expresamente en el acto de audiencia previa la autenticidad de las firmas estampadas en los documentos contractuales aportados por medio de fotocopia con la contestación a la demanda -no con la demanda, como se dice en dicho acto-, sí consta que se ha puesto en duda en la demanda la realidad de la suscripción de las participaciones por parte de los dos hermanos, de avanzada edad y con limitaciones para el entendimiento, y la firma de tales documentos. Fruto de ello, se requirió expresamente a la demandada para que aportase la documentación original (con las firmas originales manuscritas de los actores) que, sin duda, debería tener en su poder, y lo cierto es que ni la ha aportado, ni siquiera ha justificado en modo alguno su omisión, lo que resulta de por sí suficientemente significativo. A ello cabe añadir que el hecho de que los documentos cuya fotocopia se adjunta ni siquiera aparezcan suscritos por uno de los contratantes, Benito -salvo en un folio de 'condiciones generales' de lo que parece ser el contrato de cuenta de valores, si bien en realidad la fotocopia es un folio suelto que contiene un formulario que no permite identificar el concreto contrato de cuenta de valores al que se refiere-, contribuye a reforzar la impresión general de total ausencia de rigor en la contratación, pese a las huecas alegaciones que al respecto efectúa la parte demandada. Estas consideraciones impiden descartar una posible inexistencia de la contratación, lo cual, de confirmarse, podría tener incluso implicaciones en otros órdenes jurisdiccionales, habida cuenta de la prueba documental aportada por la demandada. No obstante, la tibieza con la que la parte actora se conduce en relación con este extremo -plantea dudas sobre la realidad de la contratación, pero no impugna por falsas las firmas que constan en las fotocopias que aporta la demandada con su contestación- indica que resulta más idóneo, a efectos de motivación, focalizar el análisis de la controversia y fundar el correspondiente pronunciamiento en los restantes planteamientos que se efectúan por los actores, cuya estimación conduce al mismo resultado perseguido por estos, y sobre los que, a la vista de las alegaciones y de las pruebas practicadas, puede alcanzarse un grado de certidumbre sustancialmente mayor y, en todo caso, suficiente para justificar el fallo de la presente resolución.

CUARTO.-En cuanto a la nulidad por incumplimiento de normativa imperativa aplicable, el incumplimiento, como se ha señalado, se ha producido, si bien la dimensión de las implicaciones del mismo no es tan clara como pretende la parte actora, o al menos, cabe considerar que sus consecuencias son más fácilmente apreciables en cauces distintos que los de la nulidad radical al amparo de lo previsto en el art. 6.3 CC .

En materia de normativa imperativa aplicable en la contratación de participaciones preferentes con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y que incorporó a nuestro ordenamiento, entre otras, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (MIFID), como es el caso que nos ocupa, debe tenerse en cuenta lo dispuesto, en materia de normas de conducta a observar por la entidad financiera, en el Capítulo I del Título VII LMV. ( arts. 78 y ss.), y la normativa de rango reglamentario que lo desarrolla (fundamentalmente, en lo que nos ocupa, el ya citado Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, especialmente su Título IV). La recentísima STS de 20 de enero de 2014 , del Pleno, recuerda, al tratar sobre la contratación bancaria de permutas financieras o 'swaps', en relación con esta normativa 'post MIFID' que '(...) Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. (...)

El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' ( apartado 3). El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas' (...)'.

La SAP Palencia de 2 de julio de 2.013 , redunda en esta idea, abundando en lo ya recogido también en la sentencia de 29 de noviembre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santander : '(...) cuando se trate de servicios de inversión en el ámbito de valores negociables, la entidad bancaria ha de actuar con prudencia y conforme a las exigencias de la buena fe, informando a sus clientes de todas las circunstancias relevantes y de los riesgos asumidos con los correspondientes productos financieros, en palabras del Tribunal Supremo, sentencia de 18 de abril de 2013 dictada en un supuesto de gestión de cartera de inversión pero perfectamente aplicado a este supuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios (...)'.

La normativa vigente a la fecha de la contratación ( arts. 78 bis y 79 bis LMV., y 61 y ss. RD 217/2008 ) establece la obligación para las entidades que presten servicios de inversión de clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales, categorías que determinarán la intensidad de las obligaciones que, en materia de información, cabe exigir de la entidad que presta el servicio para con tales clientes. En el presente caso, y siempre sin perjuicio de lo ya expuesto en el Fundamento Tercero, consta la clasificación de Juan Luis como 'minorista'. No consta que se haya clasificado de ninguna forma a su hermano Benito , y sin embargo, resulta indudable que, con arreglo a sus circunstancias personales sobre las que más adelante se harán las consideraciones oportunas, de existir la misma sería idéntica a la de su hermano.

Pues bien, se observa una omisión total por parte de la entidad demandada en orden al cumplimiento de sus obligaciones para con los clientes, tanto en relación con la información que debe suministrarles, como con la que debe recabar de ellos a los efectos de adecuar la prestación de sus servicios, cuya acreditación, por cierto, le incumbe ( SAP Pontevedra, secc. 6ª, de 25 de abril de 2012 : '(...) En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (...)').

En cuanto a la obligación de recabar información de los clientes, y pese a lo que se sostiene en la contestación, no consta en modo alguno que, antes de suscribir las participaciones preferentes, se haya efectuado ningún tipo de test a ninguno de los hermanos, ni de conveniencia ni de idoneidad -del testimonio del entonces director de la sucursal en la que se habría llevado a cabo la suscripción, Sr. Saturnino , se deprende que habría existido una actividad expresa de asesoramiento, bajo la consideración que de tal concepto se ha hecho por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE de 30 de mayo de 2013 ), recogido en nuestro país en STS de 20 de enero de 2014 -; en claro incumplimiento de la normativa que se acaba de señalar (79 bis.6 y 7 LMV., y 72 a 74. RD 217/2008). Más aún, en frontal contradicción con sus propias alegaciones, en la fotocopia de la orden de valores aportada por la demandada con su contestación consta una mención con arreglo a la cual no se habría podido practicar la evaluación que la demandada afirma ahora que sí se hizo. Aún con esto, ni siquiera cabe considerar veraz tal cláusula, general y predispuesta por la entidad financiera como claramente indica su tipografía, dicción y ubicación, en la que se atribuye al único cliente firmante, Juan Luis , una presunta -y en realidad ficticia, por cuanto ni resulta acreditada ni de lo actuado se desprende indicio alguno que así lo avale- negativa a facilitar información a efectos de evaluar sus conocimientos y experiencia en materia financiera, y específicamente en materia de participaciones preferentes, invirtiendo los términos reales de la actividad de contratación en la medida en la que con la misma se pretende crear la apariencia de que el cliente es quien introduce una opacidad que impide a la entidad cumplir debidamente y con la exigible probidad sus obligaciones legales. Don. Saturnino reconoce en su declaración durante el juicio que ha permanecido 10 años en dicha sucursal y que conocía a los hermanos demandantes y sus circunstancias personales (ganaderos y pensionistas jubilados). Teniendo en cuenta lo notorio de las mismas, no puede sostenerse con un mínimo de seriedad que una pretendida negativa de cualquiera de estos a facilitar información haya impedido a nadie determinar si las participaciones preferentes constituían un producto idóneo o conveniente para sus objetivos y conocimientos en materia de inversión. Por otra parte, y existiendo actividad de asesoramiento, la pretendida negativa de los clientes a facilitar información habría impedido a la entidad recomendarles ningún tipo de instrumento financiero (art. 79.bis.6 LMV.), hecho que, sin embargo, indudablemente se produjo.

En absoluto puede compartirse, como se sostiene en la contestación, que la entidad financiera ha cumplido 'escrupulosamente' con toda la normativa vigente, y especialmente con las obligaciones de información para con sus clientes. No consta que se les haya entregado ningún tipo de documentación informativa específica sobre el instrumento contratado, ni antes ni con ocasión de la suscripción del contrato. La documental que se aporta con la contestación de la demanda (doc. 2), aún en el caso de asumir que se haya entregado a los demandantes, incluso la que no consta firmada, es genérica, prolija y de difícil lectura. Resulta, además, contradictoria en relación con los riesgos de pérdida de pérdida total de la inversión, llegando a minimizarlos en alguna de sus menciones. No explica el funcionamiento del instrumento suscrito, su dinámica y riesgos, y ni siquiera consta que ninguno de los actores haya tenido posibilidad real y efectiva, no ya de conocer su contenido, sino al menos de leerlo con independencia de su grado de comprensión, ni previamente ni con ocasión de la suscripción. Esta información de ningún modo cumple las exigencias que establecen los arts. 79.bis.1 a 3 LMV., 60, 62 y 64 RD 217/2008 . En cuanto a la orden de compra, no es sino un mero formulario preconstituido por la demandada para la compra o venta de cualquier tipo de valor, y del mismo tampoco resulta información alguna sobre el producto suscrito, su naturaleza, funcionamiento o condiciones.

No consta que se haya facilitado información alguna durante el desenvolvimiento de la relación contractual más allá de la consistente en la remisión periódica de los extractos (con letra minúscula y profusión de cifras y tablas de difícil comprensión, por cierto) sobre rentabilidad y los documentos de información fiscal, aportados todos ellos por la demandada junto con su contestación. Esta documentación no aporta información alguna sobre las características y funcionamiento de los productos, ni sobre cualesquiera vicisitudes (macro y microeconómicas) que pudiesen afectar a su rendimiento, liquidez, etc. Más aún, resulta engañosa por cuanto califican sistemáticamente los rendimientos de los productos como 'intereses', cuando en realidad una mínima precisión técnica (en absoluto irrelevante, por cuanto su empleo podría llevar a desenmascarar la auténtica naturaleza de lo contratado) obligaría a hablar de 'cupones' o de dividendos. Esta imprecisión puede dar pie a pensar, especialmente a quienes carecen de conocimientos en materia de contratación bancaria, que se encuentran ante un depósito a plazo fijo o instrumentos similar, cuando no es así en absoluto. Si a todo lo anterior se añade que -y más adelante se volverá sobre esto mismo-, como resulta de la declaración Don. Saturnino , tanto las participaciones preferentes, como el depósito a plazo fijo simultáneamente contratados, se comercializaron por la entidad como un 'paquete conjunto' cuya aceptación permitía obtener un interés mayor en el depósito a plazo fijo, la celada tendida por la entidad financiera -no puede calificarse de otro modo- es casi perfecta y de muy difícil identificación, incluso para clientes con nociones de contratación bancaria sustancialmente superiores a los que se aprecian en los demandantes.

Las clamorosas omisiones en materia de información, tal y como se han expuesto, no se disimulan ni con el profuso despliegue argumentativo y documental de la contestación, ni con la prueba articulada en el acto del juicio. Es evidente, por otra parte y aunque nada se haya dicho al respecto, que se ha hecho caso omiso de la normativa en materia de conflictos de intereses contenida en la normativa legal y reglamentaria ya citada.

Desde luego, y a la vista de lo ya expuesto, se ha incumplido también la normativa en materia de protección de consumidores y usuarios en materia de información y transparencia (arts. 8, 20, 60 y ss. del vigente TRLGDCU.).

En definitiva, ha existido, antes, durante y después de los diferentes actos de suscripción, incumplimiento de normativa imperativa aplicable. Cabe preguntarse, por lo tanto, por la consecuencia de tal afirmación, a la vista de lo dispuesto en el art. 6.3 CC ., y de lo peticionado al respecto por la parte actora. Ciertamente, el Tribunal Supremo, en cuanto a la relación existente entre una norma administrativa que impone unas determinadas obligaciones de forma imperativa y la validez de acuerdos civiles que contradigan esta regulación, ha declarado que ( STS de 11 de junio de 2010 ):

'(...) La sentencia de 9 octubre 2007 , con cita de otras, ha declarado que 'Por lo que atañe a la jurisprudencia de esta Sala, la sentencia de 25 de septiembre de 2006 (recurso núm. 4815/99 ), citando las de 18 de junio de 2002 y 27 de febrero de 2004 , declara en relación con el art. 6.3, de un lado, que 'el juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la Ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público'; de otro, con cita de la STS 24-4-96 , que 'cuando la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico, deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez'; y también, que a la nulidad no es obstáculo el que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto. La sentencia de 30 de noviembre de 2006 (recurso núm. 5670/00 ), citando las de 31-5-05 , 2-4-02 y 26-7-00 , declara que la ilicitud administrativa puede comportar la nulidad civil del contrato que incurra en la misma. Y la muy reciente sentencia de 27 de septiembre último (recurso núm. 3712/00 ) ratifica la doctrina general de la de 25 de septiembre de 2006 , (...)'. Asimismo la sentencia de 22 diciembre 2009 señala que 'No es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC ., invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 ) (...)'.

Sin embargo, surgen mayores dudas cuando se plantea la aplicación de la anterior doctrina a los supuestos que ahora nos ocupan, ya que ni siquiera resulta pacífica en la doctrina y la jurisprudencia la cuestión relativa a la naturaleza administrativa o civil de la LMV., por ejemplo, tal y como recuerda la reciente SAP Baleares, secc. 3ª, de 14 de enero de 2014 , o la atinente a la ausencia de previsión de efectos en caso de contravención exigida por el art. 6.3 CC ., para considerar el acto nulo de pleno derecho, ya que tanto la LMV., como el TRLGDCU., prevén consecuencias de tipo sancionador para los casos de incumplimiento de las obligaciones que imponen en materia de información y transparencia.

Resulta, por otra parte, incuestionable la relevancia que los incumplimientos observados tienen en cuanto a la posible apreciación de vicios en el consentimiento prestado, a los efectos de declarar la nulidad de la contratación al amparo de lo dispuesto en el art. 1.265 CC . (nulidad relativa o anulabilidad); y en este sentido, la finalidad de la normativa infringida es, precisamente, la de garantizar al pequeño inversor no conocedor de la operativa financiera una correcta y adecuada conformación de la realidad y circunstancias del producto que se plantea adquirir y eliminar situaciones de desequilibrio en relación con la información, muy superior, que maneja la entidad financiera al respecto, lo que, una vez más, nos reconduce al ámbito del consentimiento contractual debidamente informado. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao de 23 de enero de 2102 declara, con acierto, que: '(...) En realidad, como se ha adelantado, toda la argumentación desplegada se basa en el incumplimiento de las normas de conducta previstas en la LMV, que se habría producido en la fase precontractual, es decir, a la hora de 'asesorar' o 'recomendar' la firma de este producto. Pero estas normas vulneradas afectarán en su caso a la formación del consentimiento, no a la legalidad de las clausulas contrato o sus efectos (...)'. En el mismo sentido, la SAP Zaragoza, secc. 5ª, de 8 de octubre de 2013 : '(...) no cabe confundir el incumplimiento por una de las partes de las normas que imperativamente imponen un determinado comportamiento al profesional o comercializador de productos financieros con la contrariedad a derecho del contrato o su causa, que es lo que prohíben los arts. 1255 CC ., y 1275 CC ., con la consecuente nulidad radical ( art. 6.3 CC .) (...)'. Es por ello que, desde el prisma de la viabilidad de la pretensión deducida por la parte actora, se estima más adecuado, coherente y conforme al principio de seguridad jurídica la consideración de la posible nulidad por vicios en el consentimiento y no de la nulidad de pleno derecho por vulneración de normas imperativas.

QUINTO.-Desde la perspectiva de los vicios del consentimiento, la parte actora invoca el error como causa invalidante. Pues bien, ya se adelanta, efectivamente se estima que concurre, al menos, error en el consentimiento prestado por la parte actora en el momento de la suscripción.

El perfil financiero de los clientes es, sin ningún género de dudas, el de pequeños ahorradores, minoristas y conservadores, sin conocimientos en materia financiera por razón de su ocupación o formación -según se refiere de forma pacífica, ambos hermanos son ganaderos jubilados-. Sus circunstancias personales no hacen, con la misma rotundidad, sino redundar en esta idea: se trata de personas de avanzada edad (86 y 84 años), sin ningún tipo de estudio, con conocimientos muy elementales y las limitaciones físicas y psíquicas propias de dicha edad. En el caso de Juan Luis , que es quien se supone que ha tratado con la entidad demandada, padece de hipoacusia bilateral mixta profunda, como se acredita documentalmente; mientras que, si bien nada se ha acreditado respecto a Benito , con ocasión de la presencia del mismo en el acto del juicio se han podido apreciar indicios de posible merma de sus facultades mentales. Con este panorama, pretender, como se hace en la contestación a la demanda, que ambos tienen un claro perfil inversor, constituye una afirmación tan gratuita e insostenible como sangrante, puesto que sin ninguna dificultad se columbra justo lo contrario: resulta difícil imaginar personas con un perfil personal y patrimonial más alejado del mundo de la inversión financiera, sus dinámicas y riesgos, que los demandantes. Si se tiene en cuenta además, que tal alegación se adereza con el argumento de que la prueba de sus conocimientos financieros radica en que buscaron una diversificación de la inversión para minimizar los riesgos, y que, como ya se ha dejado dicho, resulta de la declaración Don. Saturnino que la comercialización simultánea del depósito a plazo fijo y las participaciones preferentes obedecía en realidad a una estrategia de colocación del instrumento por parte de la propia entidad demandada con el 'cebo' del mayor interés que se ofrecía en el plazo fijo, las valoraciones de la demandada a este respecto causan auténtico estupor.

Con arreglo a todo lo que hasta aquí se ha expuesto, existen elementos que permitirían apreciar incluso la nulidad de la contratación por dolo de la demandada. En cualquier caso, de haber existido la contratación, concurren circunstancias que apuntan a la existencia de un más que evidente error invalidante del 'troceado' consentimiento prestado por los actores.

En materia de error, la reciente STS de 20 de enero de 2014 recoge la doctrina jurisprudencial aplicable: '(...) El art. 1266 CC ., dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC .). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. (...)

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida (...)'.

En relación con el requisito de excusabilidad, la misma sentencia citada lo vincula también al incumplimiento de los deberes de información exigibles a la entidad financiera, en el marco de la contratación bancaria sujeta a la normativa del mercado de valores:

'(...) el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV., presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente. (...)'.

En el caso que nos ocupa, el error afecta a la esencia de lo que es objeto de contratación, a su entero funcionamiento y sus riesgos, y resulta excusable atendiendo la formación y conocimientos previos de los actores, así como la conducta deliberadamente opaca y engañosa de la entidad financiera. La citada STS de 20 de enero de 2014 declara: '(...) Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error (...)'. Dicha sentencia llega incluso a presumir el error en casos como el que nos ocupa, en el que el incumplimiento de los deberes de evaluación de la conveniencia/idoneidad exigibles a la entidad financiera es total y absoluto: '(...) La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento[conocimiento suficiente del producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo] y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo (...)'.

Atendido lo que antecede, carece de la más mínima relevancia, en orden a negar la concurrencia de error alguno, la inclusión en las órdenes de compra de valores de una mención genérica y predispuesta -según se deduce de su tipografía, tenor y ubicación- sobre un presunto conocimiento del significado y la trascendencia de la operación por parte del/los suscriptor/es, el cual no resulta ser tal una vez analizada la prueba practicada, debiendo recordarse al respecto lo recogido en la SAP Baleares, secc. 5ª de 30 de diciembre de 2013 :

'(...) Así, en relación con esta cuestión de la información precontractual y contractual que requieren este tipo de instrumentos financieros debe recordarse, a propósito de ello, lo sentado en la sentencia de este Tribunal de 15 de marzo de 2013 que dejó dicho que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, «no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información», ni tampoco «constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información», siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada «en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual», de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa (...)'.

No guardan relación con el error padecido por los demandantes cualesquiera otros productos financieros que hayan podido suscribir otras personas -que se identifican por la demandada, sin acreditarlo, como hijos del codemandante Benito -, y cuyas circunstancias de contratación, de haber existido esta, se ignoran por completo.

En cuanto a la invocación que la demandada hace sobre la llamada 'doctrina de los actos propios' y su aplicación a la presente controversia, tampoco prospera la misma. Como señala la SAP Baleares, sec. 3ª, de 11 de diciembre de 2013 ,: '(...) El hecho de que el inversor admitiese el cobro de intereses durante un primer período no es impeditivo del ulterior ejercicio de una acción de nulidad por vicio del consentimiento como la presente y no puede entenderse que esa conducta haya provocado una convalidación tácita de las previstas en el artículo 1.311 del Código Civil al realizarse actos (esto es: la percepción de las liquidaciones positivas) que impliquen necesariamente la voluntad de validarlo, dado que el cobro de intereses no puede calificarse como un acto inequívoco destinado a tal fin (sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de 20 de junio de 2011) (...)'. No ha existido por parte de los clientes, tras haber venido en conocimiento del error padecido como consecuencia de la fraudulenta actuación de la demandada, ningún acto que implique su voluntad de confirmar los contratos suscritos. La 'remuneración' que han percibido se hace en concepto de 'intereses', lo que no resulta en absoluto indicativo de su voluntad de confirmar y aceptar un contrato suscrito por error, sino que, al revés, abona el error y su perpetuación en el tiempo, ya que las participaciones preferentes no generan tales rendimientos, lo que sí hacen, por cierto, los depósitos a plazo fijo. La jurisprudencia del TS exige que los actos confirmatorios tengan una significación jurídica inequívoca, sin que quepa deducir la misma de actuaciones de carácter ambiguo o inconcreto, o que carecen de trascendencia para producir dicho efecto. No cabe deducir, por tanto que haya habido aceptación alguna por parte de los actores respecto de la suscripción viciada de dolo-error. No se aprecia ningún retraso desleal en el ejercicio de las acciones, por mucho que tal doctrina no resulte de aplicación en el presente caso, y aunque la cuestión de la caducidad de la acción ejercitada no se ha llegado a introducir propiamente como objeto de debate por la demandada, tampoco prosperaría la misma, y ello sin necesidad de acudir a la interpretación jurisprudencial que se viene haciendo de lo dispuesto en el art. 1.301 CC ., respecto del inicio del cómputo del plazo correspondiente, puesto que la suscripción es de 2011 y la demanda se interpone en 2013 y en ningún caso habría transcurrido el plazo de cuatro años.

En definitiva, se considera que, en cualquier caso, ha existido un consentimiento viciado de error que convierte en nulo el contrato celebrado para la adquisición de participaciones preferentes.

SEXTO.-En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad derivada de la apreciación de error en el consentimiento, sirva como recordatorio, sin necesidad de mayores argumentaciones, lo recogido en la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santander, de 29 de noviembre de 2012 :

'(...) Debe sancionarse igualmente que la inevitable aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato arrastra al canje realizado para la conversión de las participaciones preferentes, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo en los términos antedichos, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen -superando con ello, aunque el efecto final sea el mismo, la mención a la resolución del canje producido-. Es incuestionable que existe un nexo de conexión evidente entre los contratos por los que se adquirieron las sucesivas participaciones preferentes y el canje posterior por otros productos al que fue el actor lastrado por la necesidad de obtener liquidez aun con reserva evidente de la acción de nulidad. Como mantiene el TS en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas de las participaciones preferentes no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas Debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, pues no hablamos tanto de contratos coligados a la consecución del resultado empírico proyectado, sino de contratos que actúan unos en condición de eficacia o presupuesto de los otros, de tal grado que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Los efectos de la nulidad que se declara se residencian en el art. 1303 CC ., que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, sin que al caso le afecten los artículos siguientes. En consecuencia, el precepto define la 'restitutio in integrum', con retroacción 'ex tunc' de la situación, es decir, se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador.

Es por ello obligación de la parte demandada la devolución del principal invertido (97.000 euros) y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal interesado devengado desde el instante en que se materializaron las correspondientes y sucesivas órdenes de compra como medio de lograr un justo reintegro patrimonial. Empero, del mismo modo deberá el actor reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados trimestralmente como intereses o cupones abonados durante el periodo de vigencia de las participaciones con el interés legal desde el instante en que se formalizaron. Nótese, en fin, y sirva como recordatorio que es doctrina jurisprudencial reiterada ( sentencias del TS de 24 de marzo o de 22 de mayo de 2006 , entre otras muchas), que la obligación de restitución de objeto y precio nace de la Ley, y no del contrato que se declara nulo, hasta el punto de que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecido, sin que suponga incurrir en incongruencia. (...)'.

Estas consideraciones se materializan, en el asunto que nos ocupa, previa declaración de nulidad y por aplicación de lo dispuesto en el art. 1.303 CC ., en la condena la parte demandada a restituir a la actora el capital total invertido en las suscripciones de las participaciones preferentes, así como a la devolución de todas las comisiones, costes y gastos derivados de dichas contrataciones; incrementado todo ello con los intereses legales desde las fechas de las respectivas suscripciones y/o de las respectivas percepciones por parte de Liberbank, S. A., hasta la fecha efectiva de su devolución. La declaración de nulidad se extiende no sólo al acto de suscripción, sino al posterior de canje.

Correlativamente, por ministerio de la Ley y sin que ello suponga incurrir en incongruencia extra petitum alguna, la parte actora deberá devolver a la demandada la totalidad de los importes que ha percibido en concepto de rendimientos derivados de los instrumentos financieros suscritos, cualquiera que sea la denominación que se haya dado a tales percepciones, incrementadas con el interés legal desde el instante en que se formalizaron y hasta la fecha de su devolución; así como los títulos o valores que haya adquirido a raíz de las operaciones de canje o recompra. Como recuerda la sentencia de 29 de noviembre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santander : '(...) Nótese, en fin, y sirva como recordatorio que es doctrina jurisprudencial reiterada ( sentencias del TS de 24 de marzo o de 22 de mayo de 2006 , entre otras muchas), que la obligación de restitución de objeto y precio nace de la Ley, y no del contrato que se declara nulo, hasta el punto de que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecida, sin que suponga incurrir en incongruencia (...)'.

Las anteriores consideraciones implican una estimación íntegra de la pretensión deducida en el punto 2º de la demanda. En cuanto al punto 1º, la parte actora confunde los conceptos técnico-jurídicos 'causa' y 'consentimiento'. El contrato suscrito tiene causa, y esta es lícita y verdadera; cuestión distinta, y que no implica 'causa torpe' -que supone una ilicitud no penal en la causa del contrato-, es que, como aquí ocurre, exista un vicio en el consentimiento que invalide este y, por ende, el contrato suscrito. Atendidos los efectos que la Ley impone a la nulidad declarada, las concretas liquidaciones de cantidades deberán ventilarse, en caso de discrepancia, en trámite de ejecución de sentencia con arreglo a las bases aquí expuestas, que no son sino las que prevé la Ley.

SÉPTIMO.-En materia de costas, conforme a lo establecido en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC .), en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

No apreciándose dudas de ningún tipo en la presente controversia, corresponde imponer el pago de las costas a la parte demandada.

Vistos los anteriores preceptos y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey, pronuncio el siguiente

Fallo

QUESE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDAinterpuesta por el Procurador Sra. Calvo Bocanegra, en nombre y representación de Juan Luis Y Benito , contra LIBERBANK, S. A., representada por el Procurador Sra. Marino Alejo.

Se declara la nulidad por error en el consentimiento de la orden de compra de valores suscrita en fecha 21 de enero de 2011 para la adquisición de 'Preferentes Cantabria Preferentes, S. A., DIC-03', y del posterior acto de canje o recompra de los anteriores instrumentos financieros, llevado a cabo el 22 de marzo de 2013.

Se condena a Liberbank, S. A., a restituir a Juan Luis y Benito el capital total invertido en las suscripciones de los citados productos o instrumentos financieros, así como a la devolución de todas las comisiones, costes y gastos derivados de dichas contrataciones, incrementado todo ello con los intereses legales desde las fechas de las respectivas suscripciones y/o de las respectivas percepciones por parte de Liberbank, S. A., hasta la fecha efectiva de su devolución. Juan Luis y Benito deberán devolver a Liberbank, S. A., la totalidad de los importes que ha percibido en concepto de rendimientos derivados de los instrumentos financieros suscritos, cualquiera que sea la denominación que se haya dado a tales percepciones, incrementadas con el interés legal desde el instante en que se formalizaron y hasta la fecha de su devolución; así como los títulos o valores que hayan adquirido a raíz de las operaciones de canje o recompra. Las concretas liquidaciones de cantidades deberán ventilarse, en caso de discrepancia, en trámite de ejecución de sentencia, con arreglo a las anteriores prescripciones.

Se condena en costas a Liberbank, S. A.

NOTIFÍQUESEa las partes la presente resolución advirtiendo no ser firme la misma, pudiéndose interponer RECURSO DE APELACIÓN en un plazo de 20 DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación. De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , junto con la interposición del recurso de apelación deberá acreditarse la constitución de un depósito de 50 EUROS efectuado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, sin el cual el referido recurso será inadmitido a trámite. Y todo ello sin perjuicio del abono de las tasas que, en su caso, resulten procedentes, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Únase a las actuaciones testimonio de la presente resolución y archívese el original en el legajo de sentencias de este Juzgado.

Así, por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN . La anterior sentencia ha sido leída, en el día de su fecha por el Juez que la dictó y firmó, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.