Sentencia Civil Nº 61/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 349/2014 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00061/2015

MERCANTIL Nº 2

ROLLO 349/14

S E N T E N C I A

Nº 61/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En A Coruña, a veintisiete de febrero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000354 /2013, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000349 /2014, en los que aparece como parte demandante-apelante, Juan Manuel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RITA SUSANA RODRÍGUEZ ALFONSO, asistido por el Letrado D. OSCAR RAMA PENAS, y como parte demandada- apelada, TORASA GESTION OBRAS Y SERVICIOS SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BELÉN CASAL BARBEITO, asistido por el Letrado D. CLARA LOPEZ ARIAS, sobre nulidad de acuerdos adoptados en Junta.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE A CORUÑA de fecha 7-5-14. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Desestimo a demanda interpuesta por Juan Manuel , asistido por el letrado SR. RAMA PENAS y representado por la procuradora SRA. RODRIGUEZ ALONSO contra la demandada, TORASA GESTION, OBRAS Y SERVICIOS S.L., representada por la Procuradora SRA. CASAL BARBEITO y asistida por la Letrada SRA. LOPEZ ARIAS.

Todo ello con expresa imposición de costas a la actora.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO:El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, por mor del recurso de apelación de interpuesto, consiste en la demanda que es formulada por el actor D. Juan Manuel contra la entidad TORASA GESTIÓN, OBRAS Y SERVICIOS S.L., directamente encaminada a la obtención de un pronunciamiento judicial, que proclame nulos, sin valor, ni efecto alguno los acuerdos primero y segundo adoptados por la Junta General Extraordinaria de la sociedad TORASA GESTIÓN, OBRAS Y SERVICIOS S.L., celebrada el pasado seis de septiembre de 2013, y se fije el resultado del cierre contable provisional y documento de saldo, de acuerdo con los términos del convenio de socios de 14 de junio de 2013, en cuantía de 113.220,26 euros, y, en consecuencia, se determine que no procede el abono de cantidad alguna en concepto de indemnización, y, en cualquier caso, se declare la nulidad e ineficacia de cualesquiera otros acuerdos sociales, que posteriormente fueran adoptados por la sociedad demandada, y traigan causa de los acuerdos objeto de impugnación.

En la demanda se ejercitaron acumuladamente una acción de impugnación de acuerdos sociales y de impugnación del cierre contable provisional y documento de saldo derivado del contrato de 14 de junio de 2013. Se citan en la demanda en apoyo de tales pretensiones los arts. 6 , 7 , 1089 y 1091 del CC , así como los arts. 204 a 207 de la LSC.

Seguido el juicio en todos sus trámites, con la oposición de la parte demandada, se dictó sentencia por parte del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, que denegó la viabilidad de la acumulación de pretensiones postuladas, y, conociendo exclusivamente de la acción de impugnación de acuerdos sociales, dictó sentencia desestimando la demanda, señalando, en su fundamento de derecho tercero in fine, que: 'Dicho pronunciamiento desestimatorio se refiere exclusivamente, como no puede ser de otro modo, a la pretensión declarativa de nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de la sociedad demandada celebrada el día 6 de septiembre de 2013, mas no afecta al carácter obligatorio del convenio notarial de 14 de junio de 2013, ni a la legitimidad que ostenta el demandante para oponerse al cumplimiento de lo acordado, si entiende que se ha contravenido el referido convenio notarial, mas tal cuestión no puede ser resuelta por esta juzgadora en el presente proceso, como reiteradamente se ha expuesto, ni mucho menos cabe interesar que sea en la presente resolución en la que, por medio de pronunciamiento judicial, se supla la voluntad social y se fije el abono de la cantidad concreta que habría de satisfacerse como indemnización por parte de Juan Manuel '.

Contra dicho pronunciamiento judicial se interpuso por el demandante el presente recurso de apelación, en el que hace constar que se comparte el criterio de la sentencia de instancia, relativo a la negativa a conocer del fondo del acuerdo de liquidación y a su fijación, puesto que, tal y como se indica en la sentencia de instancia, no han comparecido en autos, formalmente y en concepto de parte procesal, todos y cada una de las partes intervinientes en dicho acuerdo, toda vez que uno de los socios y obligados por el acuerdo, D. Bernabe no ha sido parte procesal en el procedimiento, por lo que sus efectos no podrían extenderse a él. No sucede así con la sociedad SERGONSA, a quien no es preciso demandar en el procedimiento, habida cuenta que se establece que mi mandante será responsable solidario de la indemnización a abonar por dicha sociedad.

Por la demandada se solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO:A los efectos resolutorios del presente litigio es necesario partir de los siguientes hechos que expresamente declaramos probados:

A) Que la entidad demandada TORASA GESTIÓN OBRAS Y SERVICIOS S.L., es una mercantil constituida en escritura pública de 15 de octubre de 2010, autorizada por el Notario de A Coruña Sr. Cora Guerreiro, nº 2418 de su protocolo, siendo su capital social de 3000 euros, divido en 3000 participaciones sociales, de la que eran sus únicos socios, por partes iguales, D. Bernabe y D. Conrado , titular cada uno de ellos de 1500 participaciones sociales.

B) Por medio de escritura pública de siete de septiembre de 2011, autorizada por el mismo fedatario público, nº 1671 de su protocolo, los mentados únicos socios de la demandada procedieron a vender parte de sus participaciones sociales (500 cada uno de ellos) al demandante D. Juan Manuel , de manera tal que los tres socios se convirtieron en titulares del capital social por partes iguales.

C) La demandada había concertado un contrato de arrendamiento de servicios de 20 de marzo de 2013, en Islandia, con la entidad STOLT SEA FARM HOLDINGS ICELAND hf, para la construcción de una piscifactoría, desplazándose el actor a dicho país para velar sobre la ejecución de dicho contrato.

D) El 8 de mayo de 2013, bajo la fe del Notario de A Coruña Sr. Lois Puente, nº 985 de su protocolo, el demandante D. Juan Manuel , que actúa en nombre propio y en representación de D. Pablo Jesús , constituye la sociedad SERGONSA SERVICIOS S.L., con un capital social de 15.000 euros, dividido en 1500 participaciones sociales, de las que el actor adquiere 1200 y el otro socio las trescientas restantes, siendo designado D. Juan Manuel como administrador único de la referida mercantil.

E) Comoquiera que los otros socios de la demandada entendían que el actor incurría en competencia desleal con respecto a la entidad TORASA GESTIÓN, OBRAS Y SERVICIOS S.L., para zanjar sus diferencias, procedieron a firmar el contrato de 14 de junio de 2013, ante el notario de Arteixo, Sr. Gómez Varela, nº 438 de su protocolo, en el que comparecieron D. Juan Manuel , en nombre propio y en el de la mercantil SERGONSA SERVICIOS S.L., D. Conrado , en nombre y representación de la demandada TORASA GESTIÓN, OBRAS Y SERVICIOS S.L., y D. Alberto José Rodríguez Amoroso, en nombre de D. Bernabe , sin que se acreditase dicha representación, lo que es advertido por el notario.

F) En el mentado instrumento público se hace constar entre otros extremos los siguientes:

1) Que la demandada TORASA tiene como cliente a STOLT SEA FARM S.A., con la que ha venido manteniendo diversas relaciones negociables, consistentes en el arrendamiento de servicios para la ejecución de una piscifactoría en Islandia, en virtud de contrato de 20 de marzo de 2013.

2) Que D. Juan Manuel es socio y administrador único de SERGONSA SERVICIOS S.L., teniendo intención de desvincularse de TORASA, para lo cual ha firmado el día de hoy una escritura de promesa de compraventa de participaciones sociales de esta última sociedad.

3) Que ambas sociedades están de acuerdo en que TORASA cese en las relaciones negociables que con la entidad STOLT mantiene en Islandia, no interfiriendo TORASA en las negociaciones y/o relaciones que se produzcan entre SERGONSA y/o Juan Manuel con STOLT, en la citada piscifactoría en Islandia.

Asimismo con base en tales antecedentes otorgan:

1) TORASA procederá a rescindir su contrato con STOLT de 20 de marzo de 2013, asumiendo SERGONSA todas las responsabilidades derivadas de dicho contrato.

2) 'Que ambas sociedades están de acuerdo en que Sergonsa Servicios S.L., con la responsabilidad personal y solidaria de Juan Manuel habrá de indemnizar a TORASA GESTIÓN OBRAS Y SERVICIOS S.L. por la pérdida de negocio que le supone la rescisión del contrato con Stolt, en la cantidad que resulte de restar 104.000 euros al saldo final que resulte del cierre contable provisional de TORASA GESTIÓN, OBRAS Y SERVICIOS S.L., a fecha 30 de junio de 2013, que se calculará de acuerdo con los parámetros siguientes':

TORASA GESTIÓN, OBRAS Y SERVICIOS S.L. realizará en el próximo mes de julio un cierre contable provisional a fecha 30 de junio de 2013, a fin de poder reflejar la situación contable y fiscal de la empresa a dicha fecha. Para el cierre contable, además de los datos que resulten de la actividad habitual de empresa, se habrán de incluir expresamente los datos de la finalización de los 3 contratos firmados durante el año 2013, los cuales a fecha 30 de junio de 2013 estarán finalizados, que se indican, y se tendrá en cuenta, en la contabilidad del cierre semestral, la existencia, si se da el caso, de facturas emitidas o recibidas en relación a estas 3 obras o cualquier otro coste o derecho de cobro.

Del cierre contable efectuado se calculará un documento de saldo final a fecha 30 de junio de 2013, con base a los conceptos que expresamente se reseñan a continuación y que figuran en la mentada escritura. Dicho cierre contable provisional a tal fecha se realizará por el contable de TORASA D. Leopoldo .

E igualmente se convino que la 'indemnización por pérdida de negocio, que habrá de percibir TORASA, de acuerdo con los parámetros pactados, se aprobará en junta general extraordinaria a celebrarse durante el mes de julio, realizándose el pago por SERGONSA y/o Juan Manuel , en el plazo máximo de 90 días, desde la celebración de esa Junta, y comprometiéndose Juan Manuel , en su nombre y como administrador único de SERGONSA, a ir haciendo pagos a cuenta.

Aprobada en Junta General Extraordinaria la indemnización, dicha Junta será elevada a público, y en ese mismo día, se hará efectico la promesa de compraventa de participaciones sociales. Una vez efectiva la misma los otros socios se comprometen a responder de los avales bancarios que hubiera firmado D. Juan Manuel como avalista de TORASA.

El impago de la cantidad fijada como indemnización por pérdida de negocio, o la falta de acuerdo para su aprobación, dejará a TORASA expedita la vía de reclamación judicial contra Juan Manuel o Sergonsa Servicios S.L. por dichas circunstancias.

Y, por último, se convino que en atención a lo pactado TORASA se compromete a no ejercitar acción judicial alguna frente a SERGONSA y/o Juan Manuel , en relación con la posible contratación o relación negocial que vaya a vincular a estos con Stolt.

F) Acto seguido se suscribió escritura pública, de la misma fecha 14 de junio de 2013, número siguiente del protocolo del notario autorizante Sr. Gómez Varela, de promesa de compraventa de las participaciones sociales de D. Juan Manuel , conforme a la cual D. Juan Manuel , D. Bernabe y D. Conrado se obligan a otorgar escritura pública de compraventa de participaciones sociales, en la cual D. Juan Manuel venderá a D. Bernabe y a D. Conrado , 500 participaciones sociales a cada uno de ellos, dejando de ser socio de dicha mercantil, siendo el precio el correspondiente al valor nominal, que es de un euro por participación social.

G) Mediante documento privado de 14 de junio de 2013, TORASA y STOLT rescinden el contrato de servicios de 20 de marzo de 2013, suscrito entre dichas personas jurídicas, sin perjuicio de liquidación de trabajos realizados.

H) El 6 de septiembre de 2013 se celebró Junta General Extraordinaria de TORASA, asistiendo todos los socios, titulares del 100% del capital social, siendo los dos primeros asuntos del orden del día:

1) Aprobación de cierre contable provisional y documento de saldo realizado por D. Leopoldo , de acuerdo y en cumplimiento del convenio notarial de 14 de junio de 2013, suscrito ante el Ilustre Notario D. Luis Gómez Varela, al número 438 de su protocolo.

2) Aprobación de indemnización por pérdida de negocio que ha de abonar Sergonsa Servicios S.L. y/o Juan Manuel , de acuerdo con el OTORGO TERCERO del Convenio Notarial citado en el punto anterior'.

Ambos puntos se aprueban con los votos en contra del actor, que aportó escrito de alegaciones que se incorporaron al acta, en las que consta que el cierre contable no contempla la imagen fiel de la sociedad, ni tampoco su realidad jurídica y económica, y que se ha realizado con el objetivo de perjudicar al socio D. Juan Manuel , sin que respete el contenido del convenio suscrito el pasado 14 de junio de 2013, señalando que los otros dos socios se están prevaliendo de su situación mayoritaria en la Junta para imponer acuerdos abusivos en claro perjuicio del actor entre otras manifestaciones.

Se fijó en 161.560,74 euros, y así se aprobó por mayoría (2/3), la indemnización por pérdida de negocio de la entidad TORASA.

El actor en la demanda entiende, por el contrario, que nada debe a la sociedad.

TERCERO:Es necesario partir de la base de que el objeto del presente litigio no radica en determinar si hubo incumplimiento del contrato litigioso, sino en resolver si los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de la demandada TORASA, de 6 de septiembre de 2013, son nulos por infracción de lo normado en el art. 204 de la LSC, lo que así considera la parte recurrente.

El demandante funda su recurso en que el contrato, de 14 de junio de 2013, no es un acuerdo parasocial, ya que se suscribió entre la sociedad y algunos de sus de socios. Considera, por otra parte, que el acuerdo societario de aprobación de la indemnización es un requisito imprescindible para dar cumplimiento al convenio, por lo que, ante la clara abusividad de aquél, se interpone la presente demanda, dado que, de no hacerse así, se vería el apelante obligado a pagar la indemnización aprobada en Junta; o dicho de otra forma, la indemnización queda blindada por el acuerdo social. Igualmente se impugnan las concretas partidas determinantes del saldo aprobado por la demandada, como reclamación de los perjuicios sufridos por la rescisión del contrato celebrado con STOLT, como manifestación del proceder abusivo de la entidad demandada. El recurrente, por otra parte, identifica su posición de socio con la de la entidad SERGONSA de la que es administrador.

Hemos de señalar previamente que el alegado incumplimiento por la parte actora recurrente de los términos del contrato suscrito entre la entidad demandada TORASA Y SERGONSA, con la intervención de los socios Sres. Conrado -de Torasa- y Juan Manuel -de ambas mercantiles-, no es causa de nulidad del acuerdo impugnado, al amparo del art. 204 de la LSC, ya se le atribuya a dicho convenio la consideración de pacto parasocial o contrato con tercero. Por otra parte, la jurisprudencia ha proclamado que la mera infracción de un convenio parasocial no basta, por sí sola, para la anulación de un acuerdo social, si este no es contrario a los estatutos, a la ley o lesiona los intereses sociales en beneficio de uno o varios accionistas ( SSTS 128/2009 de 6 de marzo y 589/2014 de 3 de noviembre ).

Lo que dicho contrato dice es que la indemnización por pérdida de negocio, que habrá de percibir TORASA GESTIÓN S.L., se aprobará en Junta, en el sentido de que se determinará por dicha mercantil, en atención al cierre contable provisional a 30 junio de 2013 y en función de unos concretos parámetros, que específicamente se establecen.

Ahora bien, ello no significa que la indemnización así fijada pueda afectar a un tercero como es SERGONSA o al actor con carácter particular. Otra cosa sería que éste hubiera votado a favor del importe de dicha indemnización por la posible aplicación de la doctrina de los actos propios, lo que no ha hecho al exteriorizar su voto contrario a tal acuerdo.

Una cosa es la voluntad social de la apelada y otra distinta los diferentes y antagónicos intereses patrimoniales del actor, el cual asumió también desligarse de TORASA, mediante la venta de sus participaciones sociales a los otros dos socios de la demandada, solventando de tal forma el conflicto surgido por mor del contrato celebrado con STOLT.

Es más de no efectuarse dicha interpretación -de no vinculación- nulo sentido tendría la cláusula quinta del contrato, según la cual: 'el impago de la cantidad fijada como indemnización por pérdida de negocio o falta de acuerdo para su aprobación, dejará a TORASA GESTIÓN OBRAS Y SERVICIOS S.L. expedita la vía de la reclamación judicial contra Juan Manuel o Sergonsa Servicios S.L., por dichas circunstancias'.

En ningún momento se ha pactado, por consiguiente, que la determinación del cierre contable provisional, a fecha 30 de junio de 2013, a fin de poder reflejar la situación contable y fiscal de la empresa demandada, vincule a las partes contratantes, sino que es la forma contractual aceptada para fijar el montante de la indemnización procedente por la pérdida de negocio sufrida por la demandada.

Así lo entendió la sentencia apelada, cuando afirma que su resolución 'no afecta al carácter obligatorio del convenio notarial de 14 de junio de 2013, ni a la legitimidad que ostenta el demandante para oponerse al cumplimiento de lo acordado, si entiende que se ha contravenido el referido convenio notarial, mas tal cuestión no puede ser resuelta por esta juzgadora en el presente proceso, como reiteradamente se ha expuesto, ni mucho menos cabe interesar que sea en la presente resolución en la que, por medio de pronunciamiento judicial, se supla la voluntad social y se fije el abono de la cantidad concreta que habría de satisfacerse como indemnización por parte de Juan Manuel '.

Ello no provoca indefensión alguna al demandante, que puede impugnar los perjuicios reclamados por la demandada en un ulterior juicio declarativo en reclamación de la indemnización por el perjuicio sufrido por TORASA, por la rescisión del contrato celebrado con STOLT, que SERGONSA, con la responsabilidad solidaria del actor, se comprometió a hacerse cargo.

Evidentemente la juzgadora a quo, como sostiene en su sentencia, no puede inmiscuirse en la suma en que la demandada estima el perjuicio sufrido, como tampoco el fijado por TORASA vincula a las partes del contrato de 14 de junio de 2013, ya que ello supondría dejar su cumplimiento al arbitrio de una de las partes contratantes, lo que supondría desconocer ese principio básico de la contratación de que el cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de una de las partes contratantes, como establece el art. 1256 del CC .

Ni cabe, al socaire de la impugnación de un acuerdo social, que fija la suma a la que la demandada se considera acreedora, determinar, por los tribunales de lo mercantil, el perjuicio real sufrido por la demandada al margen de la correspondiente acción de cumplimiento del contrato de 14 de junio de 2013, en donde deberán dirimirse tales cuestiones, lo que así además viene a entender el propio actor cuando prescinde de impugnar el pronunciamiento de instancia que niega la acumulación de la acción de nulidad del acuerdo social impugnado con la acción de cumplimiento contractual y determinación del efectivo perjuicio sufrido conforme a los parámetros pactados en el precitado contrato de 14 de junio de 2013.

CUARTO:En definitiva, la cuestión litigiosa queda circunscrita a determinar si el acuerdo social aprobado es nulo por ser abusivo y como tal contrario a los intereses del socio D. Juan Manuel .

Pues bien, en principio, hemos de señalar, frente al argumento alegado en la vista celebrada en esta alzada por la parte apelante, que no apreciamos identidad del caso litigioso con el resuelto por la STS 589/2014, de 3 de noviembre , ya que en ésta se dilucidaba -a diferencia del presente litigio- la nulidad de un acuerdo social con base en dos fundamentos: a) Infracción del derecho de información a los socios, al no facilitarse la información solicitada, antes, durante y después de la Junta; b) Ausencia de reflejo de la imagen fiel del patrimonio de la compañía, al no incluir ni en el balance ni en la memoria, mención alguna del pacto de socios suscrito con fecha 31 de julio de 2007; lo que no es el caso que nos ocupa, que no radica en la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad, sino que versa sobre el cumplimiento de un contrato y eficacia, por presuntamente abusivo, del acuerdo social, que fija el saldo a reclamar como indemnización de daños y perjuicios para solventar las diferencias entre sociedad y socio y otra persona jurídica, por la cesión de un contrato de arrendamiento de servicios para una piscifactoría en Islandia, en un contexto de discusión sobre la existencia de competencia desleal.

La parte actora, sostiene que el acuerdo impugnado se trataría de un acuerdo abusivo, por contrario al artículo 7 del Código Civil . No perseguiría el interés del conjunto de los socios desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, además de perjudicar al socio minoritario demandante, siendo contrarios a los intereses de la sociedad y, por ello, nulo.

No obstante, no podemos aceptar tales argumentos. No nos hallamos, desde luego, ante un acuerdo lesivo, que perjudique los intereses de la sociedad en beneficio de alguno o alguno de los socios, la cual ha aprobado el cierre contable provisional a fecha 30 de junio 2013 y el documento de saldo, determinado por el contable de TORASA D. Leopoldo . No sería éste el interés invocado como lesionado, sino el particular de uno de los socios D. Juan Manuel en ejecución de un contrato de 14 de junio de 2013.

Como señala la STS 653/2014, de 26 de noviembre , aunque la apreciación del abuso de derecho es cuestión jurídica, es preciso que las premisas de hecho pongan de manifiesto la circunstancia objetiva (ejercicio normal) y la subjetiva (voluntad de perjudicar), como señala la STS de 2 de noviembre de 1990 . La de 5 de marzo de 1991 destaca que, si bien es un principio en sí jurídico, se encuentra entrecruzado con hechos que requieren no ya su procedente alegación, sino su correspondiente prueba, y, siendo un remedio extraordinario, sólo cabe su aplicación cuando el abuso sea patente, manifiesto y sólo imbuido de la intención de dañar ( STS de 20 de febrero de 1992 ). De otro modo, no hay abuso de derecho cuando su ejercicio no tiene carácter antisocial. Más recientemente la STS de 22 de junio de 2010, RC 1664/2006 , que reitera que el abuso del derecho 'actúa como límite al derecho subjetivo, y de ahí su carácter de remedio extraordinario, su índole excepcional y su alcance singularmente restrictivo'.

Pues bien, el hecho de que la sociedad apruebe su cierre contable provisional a fecha de 30 de junio de 2013, a los efectos, no de aprobación de sus cuentas anuales, sino para determinar el montante del perjuicio sufrido por la rescisión de un contrato con un tercero, aceptando la liquidación efectuada por su contable, no puede reputarse como un acuerdo abusivo, determinante de un ejercicio antisocial del derecho, con la finalidad de perjudicar al actor, que votó en contra del mismo y que no le vincula como tal sujeto privado, máxime cuando dicho acuerdo, como señaló la jueza a quo, con la aquiescencia de la demandada, no impide la discusión de tal montante en un declarativo ulterior.

Es más, como con detenimiento examinó la sentencia de instancia, nos hallamos ante conceptos indemnizatorios, que sean o no susceptibles de conformar el cálculo de la indemnización final procedente, no se pueden considerar manifiestamente improcedentes o patentemente contrarios a la legalidad, con aviesa intención de perjudicar, sin perjuicio de la improcedencia de entrar en su concreta y definitiva consideración en el ámbito de este procedimiento.

No nos encontramos ante un supuesto de que el derecho vulnere la exigencia de la buena fe como estándar de conducta exigible dentro de los límites formales del uso de un derecho, objetiva o externamente legal.

Por todo ello, el recurso de apelación interpuesto no ha de ser estimado.

QUINTO:En la nueva LEC 1/2000 se sigue en materia de costas el criterio del vencimiento objetivo en su art. 394, al que remite el art. 398 para el caso de la apelación, normando en el inciso primero de aquél precepto, que 'en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a las partes que hayan visto rechazadas todas sus pretensiones'.

El juez puede no imponer las costas, pese al acogimiento íntegro de la pretensión de alguno de los litigantes, cuando aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho' ( artº 394.1 de la LEC ).

En cualquier caso, el Tribunal Supremo ha señalado la necesidad de motivar expresamente el uso de tal facultad por ser una modificación del principio general del vencimiento ( STS 2 de julio de 1991 ).

Sería el caso de lo que, en las fuentes romanas clásicas, se denominaba 'anceps causa' o 'causa con dos cabezas', en los que la solución de la litis se ofrece oscura y dudosa para el juez, que en tales condiciones carece de fuerza moral para la expresa condena en costas al litigante vencido. El propio legislador da un criterio, al respecto, al normar en el párrafo II del art. 394.1, que 'para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

La STS núm. 798/2010, de 10 diciembre , señala que: 'El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000 ). Se configura como una facultad del juez (SSTS 30 de junio de 2009, RC nº 532/2005 , 10 de febrero de 2010, RC n.º 1971/2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes'.

Los órganos jurisdiccionales no pueden, pues, apreciar arbitrariamente la existencia de tales dudas de hecho y de derecho, sino únicamente cuando sean serias, en el sentido de reales, importantes o de consideración.

El Legislador ofrece una pauta para ponderar la existencia de dudas de derecho, cual es que sobre la contienda suscitada, objeto del proceso, existan respuestas judiciales divergentes, y siempre claro está que concurra la necesaria identidad de los supuestos fácticos en comparación, o también podríamos añadir cuando existiese una cuestión jurídicamente compleja, con divergentes soluciones doctrinales, carente de criterio jurisprudencial al respecto.

Las dudas fácticas han de recaer sobre los hechos relevantes, que justifican las pretensiones y resistencias de las partes.

La apreciación de tales dudas, enervadoras del criterio legal del vencimiento, ha de llevarse a efecto de forma restrictiva, pues no dejan de ser una excepción, cuya aplicación extensiva determinaría desconocer la voluntas legislatoris, sin que quepa caer en el apriorismo de que no existen casos claros.

Una pretensión por hallarse más o menos fundada no impedirá la condena en costas, pues la teoría del vencimiento se basa también en la protección del litigante a no sufrir perjuicio a consecuencia de la formalización judicial de un conflicto, cuando su pretensión o resistencia se vea íntegramente reconocida.

La función valorativa de la prueba conforme a los postulados de la sana crítica y ulterior aplicación de las reglas de juicio, que disciplinan la carga de la prueba y rigen las consecuencias procesales del hecho dudoso ( art. 217 de la LEC ), no determinan por sí mismas la aplicación de la excepción al criterio del vencimiento contemplado en el art. 394.1 LEC .

Pues bien, en este caso, no apreciamos que existan las invocadas serias dudas de hecho o de derecho para poder aplicar tal excepción al criterio del vencimiento objetivo. No existen especiales dudas fácticas, las relaciones entre las partes están debidamente documentadas, y la apreciación postulada del abuso de derecho tampoco plantea especiales dificultades, exigiendo complejas interpretaciones jurídicas, ni nos hallamos ante un caso que ofrezca, bajo identidad de razón, soluciones doctrinales y jurisprudenciales divergentes.

La desestimación del recurso de apelación conlleva igualmente la imposición de las costas de la alzada.

Fallo

Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer, en el plazo de veinte días, ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo. De considerarse vulnerado el derecho civil especial de Galicia, tales recursos deberán interponerse, con sometimiento a los mismos plazos, en este Tribunal, para ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.