Sentencia Civil Nº 61/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 8/2015 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00061/2015

SENTENCIA núm 61/2015.

Ilmos. Señores:

Presidente :

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a seis de febrero de dos mil quince

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 500/2013, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TARAZONA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 8/2015, en los que aparece como parte apelante, Edemiro , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra, MARIA PILAR ANDRES LAGUNA , asistido por el Letrado Dña Mª ANGELES CEBRIAN ORTEGA, y como parte apelada, BBVA S.A. BBVA ARGENTARIA, S.A, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra, SONIA SESMA CORCHETE, asistido por el Letrado D. JUAN JOSE ROCA MALO, siendo el Magistrado Ponente - el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resoluciónapelada de fecha, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sesma, en representación de BBVA contra D. Edemiro declarado en Rebeldía, DEBO CONDENAR Y CONDENO a ésta a abonar a la actora la cantidad de VEINTIDOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON UN CÉNTIMO (22.596,01 Euros), la que se aplicará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia; todo ello con expresa imposición al demandado de as costas procesales causadas..'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes por la representación procesal de la parte demandada se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de Enero de dos mil quince.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos de recurso

Entablado juicio ordinario en reclamación de la devolución de las cantidades objeto de un contrato de préstamo, la demandada se mantuvo en rebeldía voluntaria recayendo resolución en la instancia estimatoria de la demanda.

Contra dicha resolución se alza la demandada comparecida en forma alegando la existencia en el contrato de préstamo de una cláusula nula con arreglo a la normativa sobre consumidores y usuarios

La actora argumenta que no fue esta causa de oposición alegada en la oposición a la inicial petición instrumentada a través de un proceso monitorio, habiéndose formulado extemporáneamente primero en la audiencia previa y ahora en el recurso de apelación.

SEGUNDO.- Examen de oficio de la cláusula invocada

Ciertamente el recurrente permaneció en rebeldía en la instancia y es con motivo de su comparecencia en autos en la audiencia previa y, después, con ocasión de formular recurso de apelación contra la resolución recurrida cuando invoca la nulidad de la clausula de intereses moratorios pactados.

Ha declarado esta Sala en otras ocasiones (sentencia de 6 de noviembre de 2013 entre otras) que 'el argumento olvida que el TJUE ha declarado en sus más recientes resoluciones que la protección de los consumidores frente a las condiciones abusivas mediante la solución de la no vinculación de éstos a ellas es una disposición imperativa de las directivas encaminadas a asegurar tal protección, como la 93/13, la 85/374, o la 87/102, y que los tribunales han de aplicar incluso de oficio tal solución por constituir una exigencia de orden público. Así resulta de una jurisprudencia que se inició con la S dictada en los asuntos acumulados C-240/98, C-241/98, C-24/98 y C-243/98, y que ha tomado una posición cada vez más beligerante en defensa de los derechos de los consumidores ( SSTJUE en los asuntos C-243/2008 , C-397/2011, C 488/11 , por citar tan sólo alguna de las más recientes)'.

Efectivamente, el TJUE resolvió con toda rotundidad que 'la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que:

- cuando el juez nacional que conoce de una demanda formulada por un profesional contra un consumidor acerca de la ejecución de un contrato esté facultado, según las normas procesales internas, para examinar de oficio la disconformidad entre la cláusula en la que se fundamenta la demanda y las normas nacionales de orden público, deberá apreciar de oficio de igual manera, una vez haya determinado que dicha cláusula entra en el ámbito de aplicación de esa Directiva, el carácter abusivo en su caso de esa cláusula a la luz de los criterios enunciados en la Directiva;

- cuando el juez nacional esté facultado, según las normas procesales internas, para anular de oficio una cláusula contraria al orden público o a una norma legal imperativa cuyo alcance justifique esa sanción, deberá en principio, tras haber ofrecido a las partes la posibilidad de un debate contradictorio, anular de oficio una cláusula contractual cuyo carácter abusivo haya apreciado a la luz de los criterios enunciados por la Directiva' ( sentencia del Tribunal de Justicia (Sala primera) de 30 de mayo de 2013, Asunto C-488/11 )'.

Sentado lo anterior, la posibilidad de apreciar de oficio la cláusula siempre que se haya dado un trámite contradictorio en el procedimiento a fin de que la otra parte pueda manifestar lo que a su derecho convenga, con mayor razón ha de admitirse la posibilidad de declarar la nulidad de la cláusula cuando es el apelante el que tras comparecer en la causa formula expresamente, siquiera sea en la segunda instancia, tal pretensión, la nulidad de una cláusula abusiva.

TERCERO.- Intereses de demora

Cuestiona la demandada la validez de un interés de demora del 29% anual, la ejecutante lo considera conforme con la doctrina de los tribunales.

Como ya se ha declarado en supuestos similares, auto de esta Sala de 28 de enero de 2014 :

'Así declaro en auto de fecha 24 de julio de 2013 que:

'Dado que se pactó un interés de demora del 25% -Estipulación sexta de la escritura de constitución de préstamo hipotecario de 14 de junio de 2009- tratándose de un negocio jurídico constituido en el año 2001, se plantea la Sala si los mismos pueden considerarse conformes a la legislación sobre consumidores y usuarios.

El art. 7 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, introduce un nuevo párrafo al artículo 552.1 de la LEC del siguiente tenor «cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 pueda ser calificada como abusiva, dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de los cinco días siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3. ª»

Tal precepto es aplicable a las actuaciones ejecutivas pendientes conforme a la Disposición Transitoria Cuarta de la indicada Ley 1/2013 . El examen del carácter abusivo o no de los intereses de demora es posible conforme a la Disposición transitoria segunda en cuanto los reclamados que no han sido satisfechos.

Sentado lo anterior, ha de concluirse que la existencia de unos intereses de demora unas cinco veces (5,5%) superiores al legal vigente al tiempo de la celebración del contrato de préstamo es claramente abusiva en cuanto como dijimos en nuestro auto de 12 de abril de 2013 :

'En este sentido las recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fechas 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08 y de 14 de junio de 2012 , Banco Español de Crédito, C-618/10, exigen el examen de oficio por los tribunales nacionales de aquellas cláusulas contenidas en los contratos con los consumidores que puedan ser abusivas con arreglo a la Directiva 93/13 CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, fijando la segunda de las resoluciones como consecuencia que '71 así pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor'.

En el presente supuesto es abusiva la fijación de unos intereses del 29% a lo largo de todo el tiempo que dure el incumplimiento, tanto antes del vencimiento puesto que van dirigidos a incentivar su cumplimiento, como posteriormente tras su vencimiento y ello conforme a la sentencia del TS de fecha 23 de septiembre de 2009 , que estimó un límite razonable en un caso similar el inspirado por la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo para los descubiertos en cuenta el 2,5 veces el interés legal.

No cabe duda que a la vista del tipo legal del dinero a la fecha de celebración del préstamo, mucho más a la presente, el interés moratorio pactado es excesivo y supone un notorio desequilibrio entre las partes, pues aplicando los criterios señalados en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, caso Aziz, C-415/11 pues como declara la misma 'el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que:

- el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas;

- para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual'.

Resulta claro a la Sala que la fijación de un interés de demora del 29% anual rebasa la función propia de dicho interés y no es conforme ni al equilibrio de las prestaciones ni a la normativa que regula los contratos con usuarios y consumidores y la finalidad perseguida por el propio interés, ni puede razonantemente considerarse que hubiera sido aceptado por el consumidor, mucho menos tras el vencimiento de la obligación'.

En consecuencia, conforme a la reiterada doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea lo que procede es, también en este supuesto, la supresión de la cláusula abusiva, en modo alguno su integración o moderación.

En este sentido, no es aplicable el artículo 114 de la LH en su redacción dada por la Ley 1/2013 en cuanto la cláusula en litigio no es que haya de ser adaptada a la nueva norma meramente por rebasar la limitación prevista de ser tres veces superior al interés legal del dinero, sino que el tipo pactado era notablemente superior al legal determinando el carácter abusivo de la cláusula como se ha razonado, en cuanto le ocasionaba un desequilibrio importante y podía razonablemente suponerse que no hubiera sido aceptada en el marco de una negociación individual. La consecuencia por ello no es la moderación o contención al límite legal, sino la supresión de la cláusula abusiva conforme a la doctrina jurisprudencial reiterada.

En consecuencia, dado que el total importe reclamado por no satisfecho corresponde a intereses de demora, en cuanto estos superan la suma por la que se despachó ejecución, ha de ser estimada la oposición entablada dejando sin efecto la misma y levantando cualquier medida ejecutiva que se hubiera acordado'.

Sin embargo, en el presente supuesto objeto de examen la existencia de un interés moratorio del 19% en un tiempo en que el interés legal estaba en torno al 4%, únicos datos que han transcendido de la causa, no puede concluirse sin más que sea abusivo.

Así, en estos supuestos que pudieran denominarse 'límite', en cuanto rebasan el triple del interés legal, pero no entran en la esfera de lo claramente abusivo por denotar meridianamente la imposibilidad de negociar del consumidor, exigen, a falta de la clara prueba de las circunstancias del caso, como pudieran ser que hubo negociación individual, que era el interés moratorio usual o habitual entre las entidades, que llevó aparejada su adopción la existencia de contrapartidas por parte del banco, y cuales quiera otras causas que revelasen su abusibidad o no; a falta de estas circunstancias que permitan pronunciarse al tribunal, en un trámite tan sumario como el adoptado por la norma, ha de acudirse forzosamente a las reglas generales.

Con el deseo de unificar la doctrina de las diversas salas de esa Audiencia en fecha 29 de noviembre de 2013 se celebró un Pleno no jurisdiccional que de forma unánime por los magistrados allí asistentes llevó a determinar sobre esta materia que:

'a) Intereses de demora abusivos:

Tratándose de la ejecución hipotecaria sobre la denominada vivienda habitual, a falta de una concreta y minuciosa prueba que lo desvirtúe, se acuerda que se reputarán intereses abusivos de demora aquellos que sean del 20 % o superiores. Juega en esta declaración general la consideración de que los tipos de interés del art. 20 de la LOS no son aplicables a los consumidores.

Respecto a aquellos intereses inferiores al 20%, en principio son válidos, salvo que en los concretos supuestos concurran circunstancias que justifiquen su nulidad'.

En el presente caso, ante la falta de las indicadas circunstancias u otras similares que pudieran llevar la Sala a un pronunciamiento específico, forzoso es remitirse al criterio general y reputar el interés moratorio adoptado no abusivo sin perjuicio de su recalculo como prevé la Disposición transitoria segunda de la norma citada al declarar que:

'La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley.

Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior'.

En consecuencia el recurso ha de ser estimado en este extremo.

CUARTO.-Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC .

V I S T O Slos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Edemiro contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2014 , revocando la resolución recurrida en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por BBVA S.A.y declarar la Sala la nulidad de la estipulación Tercera del contrato de préstamo de fecha 3 de abril de 2008 junto con la condición particular que fija un interés de demora del 29% anual, condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 22.260,02 euros, sin especial declaración sobre las costas de la instancia ni de las de la apelación.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítase las actuaciones al Juzgado de Procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por este nuestro Auto del que se unirá testimonio al Rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.