Sentencia Civil Nº 61/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1040/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00061/2016

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, veintiocho de enero de dos mil dieciséis

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 424/2014 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelado, Ignacio , representado por el/la Procurador/a Sr/a García Mortensen y asistido del/a letrado/a Sr/a Bermejo Marco, y como parte demandada y ahora apelante, Citibank España SA, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Fernández Sánchez-Parra y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Ardila Bermejo . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 8 de junio de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' QQue estimando parcialmente la demanda interpuesta por Ignacio , representado/a por el/la Procurador/a GARCIA MORTENSEN y defendido/a por el/la Letrado/a BERMEJO MARCO, contra CITIBANK ESPAÑA SA, representado/a por el/la Procurador/a FERNANDEZ SANCHEZ PARRA y defendido/a por el/la Letrado/a ARDILA BERMEJO, procede efectuar los siguientes pronunciamientos;

- debo declarar y declaro nula por abusiva la cláusula séptima relativa al interés de demora del 24% que regía en las relaciones entre las partes sobre el contrato de tarjeta de crédito celebrado con la demandada el 11 de julio de 2002 en el periodo comprendido entre la firma del contrato y el 1 de abril de 2007, procediendo su eliminación del contrato.

- debo declarar y declaro nula por abusiva la cláusula séptima en la parte que establece 'El Banco podrá capitalizar mensualmente los intereses, de tal forma que en las fechas de vencimiento, los intereses devengados no satisfechos devengarán nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable ', procediendo su eliminación del contrato.

- debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.

Cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada CITIBANK ESPAÑA SAinteresando su revocación. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición, con confirmación de la sentencia impugnada

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1039/2015, señalándose para votación y fallo el día 27 de enero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento.

La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Ignacio en la que ejercita contra CITIBANK ESPAÑA SA acción individual de nulidad de la condición general de contratación contenida en el apartado 7 del contrato de tarjeta de crédito celebrado con la demandada el 11 de julio de 2002 relativa al interés remuneratorio y de demora y a la capitalización de intereses cuyo tenor literal es el siguiente: ' El tipo nominal anual aplicable en cada momento a la cantidad aplazada será el tipo que figura en el Anexo. El mismo tipo será aplicable a las cantidades no satisfechas en plazo, en concepto de interés moratorio.

El Banco podrá capitalizar mensualmente los intereses, de tal forma que en las fechas de vencimiento, los intereses devengados no satisfechos devengarán nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable. '

En el Anexo a que se refiere la citada cláusula se señalan los siguientes tipos de interés: 'Tipo Nominal Anual: 22,2% TAE:24,6%.', posteriormente modificados unilateralmente por la demandada elevándolos a un tipo nominal para compras, disposiciones de efectivo y transferencias del 24% y T.A.E: 26,82%

La sentencia descarta la nulidad de la cláusula en cuanto fija los intereses remuneratorios, inicialmente del 22,2% y en la última revisión del 24%, por constituir elemento esencial del contrato no sujeto al control de abusividad y ser transparente, pero en cambio declara nulos por abusivos los intereses de demora fijados en esos porcentajes por el periodo 11 de julio de 2002 ( fecha de contrato) al 1 de abril de de 2007 ( fecha en la que se eliminan por la entidad bancaria) y la capitalización de intereses

Frente a ello se alza la entidad bancaria en el que tras un resumen del litigio y hechos relevantes (alegación preliminar y primera), se opone (a) en cuanto a los intereses moratorios porque el contrato no los contempla desde el año 2007, no se han aplicado ni exigido nunca y en todo caso, los previstos hasta 2007 no eran abusivos y (b) respecto de la capitalización de intereses, al incurrir en error de derecho en su interpretación al no referirse a intereses moratorios

El demandante se limita a oponerse y solicitar la confirmación de la sentencia

Segundo.- Objeto de la apelación

En los términos antes definidos queda delimitado el debate en esta alzada, sin que pueda la Sala entrar a declarar la nulidad de los intereses remuneratorios, a pesar de que no se desconoce que la apreciación de oficio de la nulidad de cláusulas abusivas es imperativa. Así la STJUE de 26 octubre 2006 (asunto C-168/05, caso Mostaza Claro ), reiterada en la STJUE de 4 de junio de 2009 , Pannon que no solo faculta al juez sino que le impone el deber de intervenir.

Apreciación de oficio que implica una cierta relajación de las normas procesales, pero que no es absoluta, ya que como apunta el TS en la sentencia de 9 de mayo de 2013 hay un deber de plantear motivadamente la nulidad de oficio, como impone la STJUE de 21 de febrero de 2013 , Banif Plus Bank Zrt, apartado 29. Otro límite es el de la seguridad jurídica. Esta limitación se ha justificado considerando si ha habido un proceso en el cual el juez ha tenido la posibilidad de apreciar el carácter abusivo de las cláusulas, la resolución recaída produce efectos de cosa juzgada y no cabe en un momento ulterior plantearse de nuevo la abusividad de alguna de las cláusulas. La validez o nulidad de las mismas es un tema que se valoró en el ese proceso previo y, en consecuencia, quedaría cubierto por la cosa juzgada, de tal manera que no cabría discutir, ni en la ejecución forzosa ni en ningún otro procedimiento, lo que ya ha quedado fijado de modo irrevocable.

Este planteamiento resulta ciertamente contundente, ya que el TJUE en la Sentencia de 16 de marzo de 2006 (caso Kapferer ) en su apartado 20 destaca «la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico comunitario como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de fuerza de cosa juzgada. En efecto, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la buena administración de justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras expirar los plazos previstos para dichos recursos' yde manera específica en materia de protección de consumidores el TJUE en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (ASTURCOM TELECOMUNICACIONES) .Por tanto, al ser firme - por no ser recurrido- el pronunciamiento sobre los intereses remuneratorios, le está vedado a este Tribunal su enjuiciamiento

Por otra parte, tampoco cabe aplicar la doctrina asentada por el Pleno del TS en la sentencia de 25 de noviembre de 2015 que afirma el carácter usurario de un crédito 'revolving' concedido a un consumidor que le permitía hacer disposiciones hasta un límite pactado, con un tipo de interés remuneratorio del 24,6% TAE, por ser un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Pero ello no es porque se considere aceptable el contrato de tarjeta de crédito 'revolving' objeto de litio sino por motivos procesales de orden público ( competencia objetiva), ya que en la demanda no se ejercita la acción de nulidad de la Ley Azcárate, que, como dice la sentencia impugnada - y esto no lo discuten las partes- debe entablarse ante los Juzgados de Primera Instancia, al no tratarse de una materia de condiciones generales de contratación, ya que la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito «sustancialmente equivalente» al préstamo. Así lo ha declarado la Sala Primera del TS en las sentencias de 18 de junio de 2012 , de 22 de febrero de 2013 y 2 de diciembre de 2014

Por tanto, la acción derivada de esa Ley queda imprejuzgada

En definitiva, procede analizar la nulidad de las concretas cláusulas cuestionadas en esta alzada, sin perjuicio de que este litigio pueda quedar vacío de contenido en caso de que se declare la nulidad del contrato en sí por usurario, si se estimase la acción planteada con ese objeto

Tercero. La nulidad de los intereses moratorios

Es un dato incontrovertido que los intereses de demora que figuraban en el Reglamento (clausulado) aplicable a la tarjeta de crédito en 2002 cuando se concertó han sido eliminados en una modificación efectuada en 2007, sin que conste su aplicación durante el periodo de duración del contrato

Por tanto, aunque la sentencia acierta en calificar como abusivos los intereses moratarios del 22% en correcta aplicación de la STS de 22 de abril de 2015 , de la que se ha hecho eco también este Tribunal en sentencia de 17 de septiembre de 2015 , el apelante lleva razón de que tal declaración de abusividad carece de objeto en el caso presente

Si no es controvertido que en las condiciones generales de contratación (Reglamento en la terminología de la apelante, usada también por la sentencia) que rigen el contrato desde 2007 no consta previsión alguna sobre esta cuestión, y no se ha aplicado por el periodo anterior (pues lo que se aplica es el interés remuneratorio, que es el mismo tipo) , no se aprecia qué interés jurídico relevante existe que justifique el pronunciamiento judicial sobre su adecuación a derecho

De una parte, si no se ha aplicado, no va a servir el pronunciamiento judicial para instar la devolución de cantidades reclamadas de más; y de otra, si no forma parte de la regulación del contrato desde 2007, no cabe su aplicación en un futuro, ni cabe excluir del contrato una condición que no existe

Pero es que, además, dado que la sentencia impugnada a la hora de fijar los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula en el fundamento octavo reproduce el criterio de la STS de 22 de abril de 2015 , el resultado de la declaración de nulidad del interés moratorio por ese periodo 2002-2007 es nulo, pues lo que dice el TS es que ' se seguirá devengando (el interés remuneratorio) porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora' , y en el caso que nos ocupa, el tipo del interés moratorio y el remuneratorio es el mismo

En definitiva, por tal razón debe ser estimado este motivo de oposición

Cuarto. La nulidad del pacto de capitalización de intereses

La sentencia declara la nulidad de la cláusula según la cual ' El Banco podrá capitalizar mensualmente los intereses, de tal forma que en las fechas de vencimiento, los intereses devengados no satisfechos devengarán nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable. '

Tras recordar que el anatocismo se prevé en el art 1109 CC y que lo prohíbe en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria en el caso de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual ,garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, considera que imponer el interés nominal aplicable, es decir, el 22,4 % resulta abusivo de conformidad con la Ley de Consumidores y Usuarios.

El anatocismo es la suma o agregación de los intereses ya devengados al capital o principal, para a su vez generar nuevos intereses.

Junto al llamado anatocismo legal previsto en el art 1.109 CC (pronunciándose en sentido contrario el artículo 319 CCo ), se admite el pacto de anatocismo, o anatocismo convencional, cuya validez consagra el artículo 317 del Código de Comercio , que si bien establece que ' los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses' añade que ' los contratantes, sin embargo, podrán capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que como aumento de capital , devengarán nuevos créditos'. En este sentido la STS 12 de enero de 2015 afirma que « el anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario , del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio »,con precedentes, entre otras, en las SSTS de 24 de octubre y 8 de noviembre de 1994 .

Ello no significa que esa posibilidad de pactar el percibo de intereses sobre intereses sea procedente en todo caso. Como condición general de la contratación queda sujeta a los controles de la LCGC y LGDCU al tratarse de una condición impuesta a un consumidor, y en el caso presente hay variadas razones que justifican su rechazo

En primer lugar, el art. 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , exige que la redacción de las cláusulas se ajuste a ' los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' y el art. 7 del mismo texto impide la incorporación al contrato de las cláusulas ambiguas u oscuras, y aquí lo que dice literalmente la cláusula es que ' El Banco podrá capitalizar mensualmente los intereses',por lo que no establece con claridad que ello se vaya a producir necesariamente, al quedar al arbitrio del banco, de manera que es susceptible de interpretarse que esa acumulación al capital no se va a producir, y en consecuencia, que no se generarán nuevos intereses

Por otra parte, se genera la duda de si solo se trata de un interés simple (los intereses devengados no satisfechos devengarán nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable )o un supuesto de interés compuesto, o de 'acumulación sucesiva ' que supone ir capitalizando no solo los intereses simples que devenga la deuda principal, sino también los que sucesivamente se vayan produciendo, a fin de que produzcan a su vez nuevos intereses

Ambigüedad y oscuridad que permiten ex oficio corroborar la nulidad pretendida

En segundo lugar, el mismo art 7 impide la incorporación al contrato de cláusulas ilegibles, como se denunció en la demanda (folio 2), y en el caso presente, resulta especialmente difícil la percepción visual de la cláusula atendido al tamaño tan diminuto de la letra ( como el caso de la STS de 5 de julio de 1997 ) , y a lo comprimido del texto, en el reverso del documento en el que figuran hasta 17 cláusulas y un anexo, por lo que solo con un esfuerzo superior al normal una persona media puede leerlo y comprenderlo, máxime cuando la cláusula no es completa en sí misma sino que remite en cuanto al tipo nominal aplicable al anexo, que figura en otro apartado, al final del documento y en otra columna

En tercer lugar, compartimos con el juzgador de instancia que la cláusula es abusiva porque los efectos que conlleva son desproporcionados, y contrarios al art 8.2.LCGC en relación con el art 82 y 85.6 LGDCU

Es posible pactar que los intereses líquidos y no satisfechos devenguen nuevos créditos capitalizándolos, pero no será admisible cuando el tipo que se aplique sea desproporcionado, como lo es el caso (22% o 24% , según la época )

El argumento de la recurrente de que al ser ese tipo el fijado como interés remuneratorio, de manera que como éste es válido, debe ser válido también para su aplicación tras la capitalización fruto del pacto de anatocismo, no se comparte.

El interés remuneratorio lo que retribuye es la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario o acreditado (aquí del 22% o del 24%); y al afectar a un elemento esencial definidor del contrato no es susceptible de control de abusividad (sí de transparencia, que en esta segunda instancia ha pasado como cosa juzgada).

Pero en el caso del anatocismo, este tipo del 22% o del 24% no está retribuyendo la entrega del dinero prestado, sino que está fijando la indemnización a percibir por el prestamista por esos intereses devengados no satisfechos, pues son estos (los no satisfechos) los que se capitalizan.

Dicho de otra manera, el banco por el tiempo por el que el cliente ha dispuesto del dinero entregado ya ha aplicado el interés remuneratorio. Con el pacto objeto de estudio lo que hace es resarcirse del daño que implica que no se atiendan esos intereses, de manera que a su vez generan nuevos intereses, pero el resarcimiento debe ser proporcionado (art 85.6 citado); cualidad que no se puede predicar cuando el tipo a aplicar es del 22% o 24%

En definitiva, devengados los intereses y no satisfechos, es lícito que se establezca una consecuencia resarcitoria del impago de tales intereses, por lo que no es desproporcionado el hecho de que se capitalicen intereses, por ejemplo, conforme al interés legal del dinero (que es parámetro del art 1.109CC ), pero nunca conforme al 22% o 24%, como aquí ocurre

Por tanto el recurso en este apartado debe ser desestimado

Quinto- Costas

La estimación parcial del recurso conlleva que la no imposición de costas de esta alzada ( art. 398 y 394 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por CITIBANK ESPAÑA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en fecha 8 de junio de 2015 en el Juicio Ordinario nº 424/14, y debemos dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula séptima relativa al interés de demora y su eliminación del contrato, con confirmación de los demás pronunciamientos, sin imposición de las costas causadas en esta alzada

Procédase a la devolución del depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 ? (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012