Sentencia CIVIL Nº 61/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 28/2015 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO 28/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 28 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 784/2012

S E N T E N C I A Nº 61/2017

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN VIDAL CAROU

D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA

En la ciudad de Barcelona, a dos de febrero de dos mil diecisiete

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 28 BARCELONA, a instancias de ASEMAS-MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA representada por el Procurador Sr. Ignacio López Chocarro, contra Dª. Rosario y MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA representados por la Procuradora Sra. Concepción Cuyas Henche los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día veinte de octubre de dos mil catorce, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Antonio Mª. de Anzizu Furest en nombre y representación de ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA contra DOÑA Rosario y MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra en el suplico de la demanda y condenando a la actora a abonar las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día quince de septiembre de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. -El recurso de apelación interpuesto por la actora ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, se funda en dos motivos: 1) Inexistencia de prescripción de la acción de repetición. Negación que la acción sea de carácter extracontractual; y 2) procedencia de la acción ejercitada. Acreditación de los vicios ruinógenos y responsabilidad de la aparejadora Doña Rosario .

La relación jurídica sustantiva se funda en los siguientes hechos:

En fecha de 10 de abril de 1995 las empresas NOSOBOR SL y EUROFRD SA interpusieron una demanda contra el Arquitecto Don Julián y la constructora MOIX INSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA por los defectos producidos en el pavimento del Edificio de la Calle Marqués de Semtmenat, 97-99 y Pasaje de la Cava, 3-5-7, de Barcelona. En dicho edificio se realizaban obras de rehabilitación de seis plantas, cinco destinadas a alquileres de oficinas y la planta baja destinada a alquiler de aparcamiento, a cuyo efecto, entre otras obras, se encargó a los citados demandaos la pavimentación del suelo colocando baldosas, lo que se efectuó en el año 1992. En la colocación del pavimento se uitlizó un material novedoso SILESTONE, que había sido descubierto el año 1991 y que, apenas, se había utilizado en la construcción por aquella época, si bien estéticamente presentaba similitudes al mármol, pero del que se desconocían algunas características, como la tasa de dilatación y el sistema adecuado para su agarre al pavimento. En el proceso el Arquitecto Don Julián ya alegó el litisconsorcio pasivo necesario, pidiendo la intervención de la Arquitecta Técnica Doña Rosario , de la empresa CONSENTINO SA, fabricante del producto SILESTONE, de la empresa PAVICE SL, la suministradora del producto y de la empresa BARNA COLOCACIONES, instaladora del producto, entidad cuya intervención también fue aducida por la constructora codemandada. Estas peticiones se desestimaron al amparo del principio de solidaridad impropia,

En fecha de 23 de enero de 1998 el Juzgado de Primera Instancia núm. 46 de Barcelona dictó Sentencia por la que se condena solidariamente a la constructora MOIX CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA y al Arquitecto D. Julián por los vicios o defectos en la pavimentación del edificio, imponiéndoles la obligación de indemnizar a las actoras por el coste de las nuevas obras de pavimentación, así como por los daños y perjuicios por el tiempo durante el cual los actores se vieron privados de alquilar las oficinas y plazas de garaje del edificio. Posteriormente se interpuso recurso de apelación, dictándose Sentencia de 11 de enero de 2001 por la Sección 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona , quien confirmó íntegramente la Sentencia. Contra la misma se interpuso recurso de casación, que se desestimó por la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2008 .

Después de la Sentencia de segunda instancia se instó la ejecución provisional. En fecha de 2 de marzo de 2004 se dictó Auto fijando la indemnización en la suma de 660.767 € (371.492,95 € por obras de sustitución del pavimento, 227.611,11 € por alquiler de oficinas y 61.663,84 € relativos a alquiler de plazas de garaje). Posteriormente, una vez dictada Sentencia por el Tribunal Supremo, se tasaron las costas en 54.990,24 €. El Arquitecto llegó a un acuerdo con las actoras por la suma de570.918,32 €,que ASEMAS había consignado judicialmente; asimismo la aseguradora pagó la suma de la tasación de costas, por lo que la suma de los importes satisfechos por ASEMAS asciende a625.808,56 €. La actora pide mediante la articulación de la acción de repetición la suma de312.904,28 €, es decir, la mitad de lo que asumió en el anterior proceso.

SEGUNDO. - Normativa aplicable.

La regulación en esta materia se encuentra recogida en la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999, que entró en vigor el día 6 de mayo de 2000. No obstante, la LOE es aplicable a las obras de nueva construcción y a las obras y edificios ya existentes, para cuyos proyectos se solicitara la correspondiente licencia de edificación, a partir del día 6 de mayo de 2000, fecha de entrada en vigor de la Ley (Vid. Disposición transitoria 1ª). La Ley de Ordenación de la Edificación (LOE ) representó una innovación respecto al sistema del artículo 1.591 del Código Civil , inspirándose fundamentalmente en la reforma efectuada en el Código Civil Francés en fecha de 4 de enero de 1978, que estableció un sistema de responsabilidad fundado en tres tipos de responsabilidades escalonadas: a) la responsabilidad decenal; b) la garantía de buen funcionamiento; y c) la garantía de perfección. Este criterio inspira el triple tipo de garantías (10 años, 3 años y 1 año) establecidos en el artículo 17-1 de la LOE . En el presente caso, sin embargo, resulta aplicable la normativa sobre responsabilidad decenal prevista en el artículo 1591 del Código Civil , aplicable a las obras cuya licencia fue anterior a la entrada en vigor de la LOE, pues las obras de reclamación en este pleito, cuya base es la acción de repetición de Sentencia recaída en pleito anterior, datan del año 1992 y, por ende, muy anteriores a la LOE.

Al entender que es de aplicación el Código Civil la cuestión implica que el plazo de prescripción de la acción de repetición del artículo 18.2 de la LOE no es aplicable, como hace la Sentencia de instancia. No obstante, tampoco estamos de acuerdo con dicha Sentencia que considera la acción de repetición como aquiliana ( artículo 1.902 del Código Civil ), al entender que no hay vínculo contractual, y, por ende, aplica el plazo de prescripción de 3 años del artículo 121-12 del Codi Civil de Catalunya respecto las acciones de carácter extracontractual, pues debe tenerse en cuenta los criterios jurisprudencias, elaborados antes de la LOE , pero recogidos por ésta, en cuanto a la solidaridad impropia existente entre todos los agentes de la edificación, lo que supone aplicar el artículo 1.145 del Código Civil en materia de solidaridad. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2012 declaró: "El párrafo segundo del artículo 1.145 del Código Civil concede al deudor que realizó el pago la facultad de poder reclamar de sus codeudores la parte correspondiente a cada uno, con los intereses del anticipo. Facultad que doctrinalmente denominamos 'derecho de regreso' y que viene configurada en orden a un derecho de crédito surgido 'ex novo' por el hecho del pago, que permite a su titular reclamar a cada codeudor su parte en la deuda ; de forma que la consecuencia de regreso no es otra que operar una división o fragmentación de la deuda en el marco de la relación interna entre los codeudores. De la caracterización de la figura se infiere que su aplicación requiere tanto de la regularidad del pago satisfecho, es decir, que se trate de un pago debido, válido y eficaz, dado que determina la extinción de la obligación, como de la determinación de la participación de cada codeudor en la obligación cumplida".

Esta Sentencia está dictada en un proceso de construcción y, por lo tanto, parte de la idea del vínculo de solidaridad impropia existente en esta materia, lo que supone que si es aplicable la acción de repetición del artículo 1.145 del Código Civil , pues la estructura interna y externa de las obligaciones se configura con el mismo tipo de vínculos tanto en materia de la solidaridad propia como de la impropia. La teoría de la solidaridad impropia fue desarrollada reiteradamente por el Tribunal Supremo cuando en los procesos de edificación o de construcción (antes denominados responsabilidad decenal por el plazo de garantía del artículo 1.591 CC ) alguno de los demandados alegaba la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, señalando el Tribunal Supremo que existía un vínculo de solidaridad entre los coparticipes ( y eventualmente responsable) en el proceso de construcción cuando la responsabilidad no era individualizable, por lo que no era necesario demandar a todos, sin perjuicio del derecho de repetición por parte de los condenados contra quienes pudieran ser también responsables de los defectos constructivos. En este sentido la jurisprudencia relativa al derecho anterior a la Ley de Ordenación de la Educación, señaló que 'cuando resulte imposible discernir las específicas responsabilidades de técnicos y contratista en el resultado de la obra defectuosa, se entiende que esta responsabilidad es solidaria, teniendo su apoyo legal en el artículo 1.138 del Código Civil , pues del texto de la obligación que la ley establece en el artículo 1.591 del Código Civil resulta su existencia' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1990 , 9 de abril de 1990 , 27 de julio de 1990 y 21 de diciembre de 1990 , entre otras). En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1997 declaró: 'Aunque es cierto que, como señala la Sentencia de 5 mayo 1961 mediante la pauta general del artículo 1137, la solidaridad de los deudores cuando sean varios no se presume y debe pactarse expresamente, no lo es menos que, conforme determina el artículo 1138, no se precisa una declaración clara y terminante de la misma, y basta que del contexto de la obligación se deduzca su existencia; y como quiera que la ahora exigida no tiene su origen en el acuerdo de las partes, pues se deriva del artículo 1591, y el contenido de este precepto expresa la igualdad de las responsabilidades del contratista y del arquitecto por la ruina de un edificio, según las causas que lo originen; es evidente que, si bien la recurrente considera la susceptibilidad de determinación de las responsabilidades del constructor, arquitecto y aparejador, y, por ende, entiende que dichos sujetos debían estar en el juicio, el Tribunal de instancia sienta, que, por los datos demostrativos incorporados al proceso, no es posible la individualización invocada y, en su virtud, al entrar en juego la solidaridad, admite que el acreedor esté facultado para dirigir indistintamente su pretensión contra cualquiera de los deudores, máxime cuando los demandantes contrataron sólo con la promotora, y ésta con el contratista y los técnicos, y por ello han ejercitado su acción directa contra aquélla, sin perjuicio de las que la compañía....., tenga contra los demás aludidos; y, por demás, la doctrina jurisprudencial relativa a que el Tribunal de apelación, en principio, es soberano en la apreciación de la prueba, salvo que ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica (entre otras, Sentencias de 21 septiembre 1991 ), que son supuestos de exclusión no concurrentes en este caso, sostiene la comentada precisión de la sentencia de instancia sobre la solidaridad' (vid. también las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1992 y 14 de abril de 2003 ).

La Sentencia de 20 de mayo de 2014 , sin embargo, señala la evolución de este tipo de responsabilidad, analizando la normativa de la LOE y del artículo 1.591 del Código Civil , y declara: 'Sin duda la condena solidaria representa el fracaso de un sistema pensado para hacer efectivas responsabilidades individuales de cada uno de los agentes; sistema que ya venía recogido en la jurisprudencia de esta Sala en la interpretación del artículo 1591 del Código Civil , respondiendo a la idea de salvaguardar el interés social ( SSTS 3 de noviembre 1999 ; 24 de septiembre de 2003 ), en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados ( SSTS 15 de abril y 24 de septiembre de 2003 ), desde el momento en que obliga a cada uno de los deudores solidarios frente al actor que reclama, y que a estos efectos tiene la condición de acreedor, a realizar la prestación íntegra, es decir, a satisfacer la cantidad total a cuyo pago han sido condenados ( STS 27 de noviembre 1981 ).

En la interpretación del artículo 1591 del Código Civil , la sentencia de Pleno de 14 de marzo de 2003 , reconoció junto a la denominada 'solidaridad propia', regulada en nuestro Código Civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, 'ex voluntate' o 'ex lege', otra modalidad de la solidaridad, llamada 'impropia' u obligaciones 'in solidum' que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, sin que a esta última especie de solidaridad le sean aplicables todas las reglas previstas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1974 del Código Civil , en su párrafo primero; precepto que únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente; sin perjuicio de aquellos casos en los que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado.

Era la sentencia, y no la Ley, por tanto, la que, en la interpretación de esta Sala del artículo 1591 CC , hacía posible la condena solidaria de los agentes que intervenían en la construcción y esta no tenía su origen en el carácter o naturaleza de la obligación, que no era solidaria puesto que se determinaba en la sentencia y no antes, como resultado de la prueba por la indeterminación de la causa y la imputación a varios agentes sin posibilidad de determinar la cuota individual de responsabilidad, con el efecto que, respecto de la prescripción, refiere la citada sentencia.

En definitiva, antes de la entrada en vigor de la LOE, partiendo del principio general de no presunción de la solidaridad, si no era posible la identificación de la causa origen de la ruina, y como consecuencia determinar cuál de los diferentes agentes que habían intervenido en el proceso constructivo era responsable, o si no era posible concretar la participación de cada uno de ellos en la causación del resultado, la doctrina y la jurisprudencia optaban por aplicar el principio de solidaridad, con seguimiento de la tendencia de aplicar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado.

En la actualidad, la confusión viene determinada por la inclusión de este criterio en la Ley de Ordenación de la Edificación y que ha propiciado soluciones distintas en el ámbito de las Audiencias Provinciales. Es cierto que la responsabilidad de carácter solidario está expresamente prevista en la Ley, pero solo en los supuestos que impone en el artículo 17 de la LOE , es decir, cuando no pudiera llevarse a cabo tal individualización o llegara a probarse que en los defectos aparecidos existe una concurrencia de culpas de varios de los agentes que intervinieron en la edificación; sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse de los contratos suscritos.

Lo único que ha hecho LOE, como en otros casos, es incorporar a la norma los criterios que ya venían expresados en la jurisprudencia, con lo que el efecto sigue siendo el mismo respecto de la interrupción de la prescripción entre los agentes que participan en la construcción puesto que, a excepción de los casos expresamente mencionados en la Ley, tienen funciones distintas y actúan con distintos títulos y como tal responden individualmente, siendo sus obligaciones resarcitorias parciarias o mancomunadas simples, sin relación entre ellas, según el artículo 1.137 C.C ., salvo que concurran a la producción del daño en la forma expresada en el artículo 17.

La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción STS 17 de mayo2007 es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia ( SSTS 22 de marzo de 1.997 ; 21 de mayo de 1999 ; 16 de diciembre 2000 ; 17 de julio 2006 ).

En definitiva, se podrá sostener que la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos del artículo 1137 del Código Civil ('cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria'), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003 , con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos 'en todo caso' (artículo 17.3.) aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 13 de Marzo de 2008 ; 19 de julio de 2010 ; 11 de abril de 2012 )'.

No obstante, como se ha indicado la legislación aplicable es la del artículo 1591 del Código Civil y la doctrina elaborada en su aplicación, integración e interpretación. Por lo tanto, la acción de repetición nacía de la Sentencia dictada en el proceso anterior, a partir de cuya firmeza los condenados podía ejercitar su derecho de repetición contra los otros intervinientes. En el presente caso, debe acogerse el criterio de la Sentencia de instancia en cuan al tiempo que se interrumpió la prescripción por reclamación extrajudicial desde mayo de 2004 al 29 de abril de 2009 (la demanda inicial fue del año 1992, la Sentencia de primera instancia del año 1995 y la de segunda instancia del año 2001, pero posteriormente se recurrió ante el Tribunal Supremo, quien desestimó el recurso). Ahora bien, disentimos en que deba aplicarse el plazo de prescripción de culpa aquiliana del artículo 121-21 del Codi Civil de Catalunya, pues nos encontramos ante un tipo de acción (la acción de repetición o regreso derivada de la solidaridad impropia), que no tiene un plazo especial de prescripción, lo que implica que deba aplicarse el artículo 121-20 del CCC que establece el plazo general de prescripción de los diez años, salvo que las leyes especiales dispongan lo contrario, lo que no acaece pues el artículo 18.2 de la LOE no es aplicable por las razones expuestas. En conclusión, como la demanda se presentó en julio del año 2012 la acción de repetición no ha prescrito, pues sólo habían transcurrido tres años desde el 29 de abril de 2009, razón por la cual debe estimarse el primer motivo del recurso de apelación.

TERCERO. -De las periciales que obran en los autos y de las declaraciones de los Peritos Don Rodolfo , quien ya intervino en el anterior litigio seguido contra el Arquitecto y la constructora, y Don Isidoro , que emitió dictamen en este pleito, así como de los documentos aportados a los autos, se deducen que las cuestiones suscitadas en este pleito son: 1) en qué medida intervino la Arquitecta Técnica demandada en las obras de pavimentación realizadas el año 1992 en el Edificio referido anteriormente; 2) las causas productoras de que se elevaran las baldosas de SILESTONE instaladas en el pavimento; y 3) la problemática de sujeción del SILESTONE al pavimento. No obstante, como la parte demandad cuestiona su intervención en todo el proceso de instalación del pavimento, pues alega que sólo intervino a partir de octubre de 1992, cuando ya se habría instalado el 70& del SILESTONE, analizaremos todas las cuestiones conjuntamente, debiendo indicarse en que, si bien existe un pleito anterior, es en este proceso donde deben acreditarse los extremos aducidos en la demanda, conforme a los principios de contradicción y audiencia, puesto que, aunque se ejercite una acción de repetición o regreso, en el pleito en que se aduce esta pretensión aquél en que debe probarse, en su caso, la responsabilidad de la Arquitecta Técnica.

El Arquitecto Don Rodolfo , designado como Perito judicial en la ejecución de la Sentencia recaída en el anterior procedimiento fue muy claro en cuanto a las causas: a) el tipo de adherente; y b) la ausencia de junta de dilatación. En el dictamen de 23 de marzo de 2003, obrante en las páginas 1.732 a 1762, y emitido en el proceso de ejecución de la Sentencia anterior, este Perito, remitiéndose a la documentación fotográfica anexa al dictamen, señaló: 'Pude comprobar como al dilatarse las piezas en contacto unas con otras, se produce por comprensión una espectacular elevación del solado, que impide el normal uso del área en que este fenómeno sucede'; agrega más adelante que le enseñaron que 'con unos simples cortes con máquina radial de unas líneas de baldosas, al abrir la junta todo lo que ha sido la lima de corte (=3 mm.) evita que el fenómeno de la comprensión se continúe produciendo'; y que el Sr. Urbano , de la empresa NOSOBOR SL, le explico que 'el criterio había sido el producir estos cortes con unos intervalos superficiarios del orden de los 25 m2, con ello quedaba, en principio, resuelto el problema del abombamiento por dilatación. Pero lo que no quedaba resuelto es que, como consecuencia por un lado de la mala calidad del mortero de agarre y, por otro lado, de la tensión que el contacto entre piezas había provocado, éstas, al haber estado comprimidas, se despagaron en su día del mortero de agarre y se movían no de forma preocupante, pues en todos los departamentos se desarrollaba el trabajo con normalidad, pero sí de forma absolutamente inaceptable para quien recibe una obra nueva con este defecto constructivo'.

En estas observaciones ya se observa que, además de la inexistencia de junta de dilatación, otra causa del 'desaguisado', como así lo denominó el Perito en el juicio, fue el tipo de agarre que se utilizó, pues no consta si fue el mortero convencional o un cemento del grupo de los adhesivos, como sería el cemento con cola. En dicho juicio manifestó: 'vio los defectos, pues cuando fui no se habían subsanado; el pavimento estaba levantado y vi la situación de las piezas; en la documentación que aportó a los dictámenes se ve como las piezas salieron limpias, absolutamente limpias sin material adherido a la baldosa, lo que significa que no se utilizó un material adhesivo; hay varios tipos de cemento: el convencional, que es el adhesivo, que funciona por cristalización; este cemento se adhiere a la pieza de soporte si la pieza tiene poros, sino los tiene no funciona; el segundo grupo de cementos adhesivos son las colas que se pegan aunque no haya poros. Si se hubiera empleado el cemento escoba habría quedado cola pegada a la baldosa, de donde se deduce que no se emplearon cementos cola. El material Silestone era novedoso; se empleaba en las encimaras de las cocinas, pero no para la construcción era novedoso'.

Más tarde, al preguntarle sobre las conclusiones del dictamen del Perito Sr. Isidoro (pp. 2161 y 2162) manifiesta que 'si se hubiera empleado cola quedaría algún resto, es lo que explica la experiencia, llevo 50 años de Arquitecto y 6 de Aparejador. Creo que lo que se colocó no es cemento adhesivo; está de acuerdo con el tercer párrafo del dictamen del Sr. Isidoro , referido al escaso conocimiento que se tenía del SILESTONE en esa época, pues era muy difícil que en aquella época el mortero no cumpliera con la normativa, pero el mortero colocado no era el adecuado. Los motivos del desaguisado son el tipo deadherentey la inexistencia dejuntade dilatación'. También precisó: 'La elección del material es propia del Arquitecto y la colocación es propia de la Dirección Facultativa (Arquitecto y Aparejador). El problema no es el Silestone en sí es el material de colocación del mismo; es un pavimento magnífico, pero delicado. Los cementos colas son lisos, tienen una estructura no rugosa; no tienen el mismo tacto del mortero, tiene un tacto más fino, más dulce, pero eso se detecta con la mano. Yo pienso a que se puso un cemento normal con cal porque: 1) es lo que se utilizaba; y 2) en las fotografías el mortero es blanquecino, no es gris del color normal; la cal le da ese color. No puedo garantizar el tipo de cemento que se utilizó, pues cuando hice el dictamen ya había pasado un tiempo. Estoy seguro que esas piezas estuvieron unidas y aguantaron un tiempo, pero después se levantaron'.

Al insistírsele sobre si solucionan el problema con los cortes radiales, afirmó que 'al hacerse el corte con la máquina radial el daño ya cesó, pero el problema no era sólo de junta. El daño ya estaba hecho, fue cuando las piezas se iban a dilatar y no pudieron y por eso se levantaron. Eliminaron que se levantarán por el corte, pero en realidad ya estaban despegadas; se dilataron primero y se despegaron después. El corte se ve muy claro en la fotografía de abajo (le enseñan la foto), con ello se acabó el problema de la elevación, pero las piezas continuaban despegadas'.

Por otro lado, el Perito Don Isidoro , en su dictamen (pp. 2132-2162) concluye:

1) 'la decisión de colocar lasbaldosas a 'hueso'fue del Arquitecto Sr. Julián que veló personalmente en obra que así fuera, ya que el fin perseguido era que la visión del pavimento fuera semejante a la que producía uno de mármol (el extremo de la similitud fue reconocido en juicio por el propio Arquitecto);

2)El tablero de pavimento carecía de juntas de dilatación térmica lineal.

3) La elección fue un error por la impresión de que el SILESTONE un material pétreo y la confusión del concepto choque térmico con dilatación térmica lineal.

4) Cuando la Sra. Rosario formalizó su intervención en la obra el 70% del pavimento y el 7,75 € del zócalo ya estaban colocados.

5) Al tratarse de una obra menor el Ayuntamiento no exigía la intervención de dos técnicos.

6) La técnica de colocación fue correcta'.

En cuanto al sistema de agarre empleado, si bien no dispone de una muestra del mortero, entiende: a) fue un cemento cola; b) se cumplían los requisitos del fabricante que no especificaba una alta deformabilidad del mismo, sino simplemente que fuera adhesivo; c) se escogió y utilizó de acuerdo con la normativa vigente y los conocimientos de que se disponía sobre el SILESTONE; y 4) se desconocía el coeficiente de dilatación lineal del SILESTONE.

En el acto del juicio, después de ratificarse en su informe, el Perito declaró: 'En el año 1992 hubo necesidad de incorporar un pegamento, pues en las baldosas clásicas no hay problema, pero en las baldosas nuevas ya en año 1992 se añadían resinas y se les llamó cemento cola; más tarde para unificar criterios se introdujo una clasificación de los morteros y se distinguía entre los morteros mecánicos y los comentos con cola, a su vez estos se distinguían en dos. Pero la diferencia es que un mortero de cemento mecánico sólo uno mediante mecánico y un cemento cola une con mecánica química. El mortero tiene que unir la pieza con el pavimento; la pieza se puede levantar por dilatación térmica u otra causa. El mortero queda unida al pavimento porque la unión es más fuerte, ya que la pieza es más lisa; en el caso de Silestone es distinta, pues su componente es sílice y las superficies son muy brillantes y sin poros. El material de agarre se queda en la base y no acompaña a la pieza. Se puede hacer un análisis para averiguar el tipo de mortero, pero con una simple vista es imposible distinguir el tipo de mortero empleado. No se puede distinguir el tipo de mortero a simple vista. Los comentos vienen mezclados en sacos y allí ya se explica; cada fabricante utiliza una arena distinta, por lo que es difícil saber el tipo de cemento'.

De estos dictámenes, aunque existan elementos contradictorios entre ellos, se deduce que las causas del levantamiento del pavimento fueron a) la ausencia de junta de dilatación, que hubiera evitado un abombamiento, pues a diferencia de otras baldosas tipo barro o del mármol, la dilatación del SILESTONE es del 3 al 5, mientras que la del pavimento es menor; y b) el empleo de un sistema de agarre o mortero inadecuado, si bien no consta si se instalaron tipo 'hueso', si se utilizó cemento cal o bien mortero cola. En todo caso, se considera acreditado que el sistema de agarre empleado no era idóneo y que ello provocó o coadyuvó a que se levantaran todas las baldosas produciendo un espectáculo lamentable.

CUARTO. - Tiempo y grado de participación de la Arquitecta Técnica.

De las pruebas practicadas no se infiere con claridad cuando comenzó a trabajar la Arquitecta Técnica Doña Rosario , pues las declaraciones del Arquitecto Sr. Julián , de la esposa de éste, la interiorista Doña Mónica , y de la demandada, son totalmente contradictorias. Por otro lado, el Libro de Órdenes (cuya confección fue muy criticada por el Perito Sr. Isidoro en cuanto a su contenido, el retraso de su confección y la no exigencia del mismo para este tipo de obra) no es idóneo, pues fue redactado mucho más tarde que las Actas. Las Actas son más relevantes, pues se realizan a pie de obra o inmediatamente después de visitar la misma. En ellas aparece la Arquitecta Técnica Sra. Rosario desde octubre de 1992, pero ello tampoco excluye su intervención anterior, ya que se podría haber omitido su nombre por descuido, error u otra causa, máxime cuando conocía la existencia del Proyecto de la obra, pues en aquella época trabajaba para el Arquitecto, aunque también lo hacía como autónoma, de lo que se deduce que cuando se constató documental su presencia en la obra en Octubre de 1992, ella ya había intervenido de un modo u otro en la obra, por lo que su actuación en la obra se considera superior al 30%, que se desprenden del dictamen del Sr. Isidoro .

El Arquitecto Técnico, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2007 , 'tiene entre otras obligaciones reglamentariamente impuestas la ejecución y vigilancia de las órdenes dadas por la dirección de la obra, procurando la perfecta realización de los trabajos y el empleo de los materiales adecuados, participando como técnico en la dirección de la obra con conocimiento de las normas tecnológicas de la edificación, y obligación de advertir al Arquitecto Superior de su incumplimiento, vigilando asimismo que la realidad constructiva se ajuste a su lex artis, siendo como tal responsable de la correcta ejecución de los trabajos y, como consecuencia, de los resultados dañosos que se ocasionen debido a errores, defectos o vicios de las edificaciones en que intervienen', En el presente caso, se ha acreditado que el sistema de colocación del material de SILESTONE no era el adecuado. Es cierto que la elección del SILESTONE, que se inventó el año 1991 y que casi no se había utilizado en la construcción, se efectuó por el Arquitecto con el consentimiento y conformidad de la Propiedad, peor realmente faltó la debida información en cuanto a los efectos de la instalación de este material, pues lo lógico hubiera sido que se consultara previamente a la realización de la obra sobre las características de este material y si era apto para colocarlo como baldosas, pero especialmente debía haberse averiguado el tipo de agarre que se precisaba y como debía ser, en su caso, el mortero, teniendo en cuenta que era un material nuevo. Por lo tanto, la Arquitecta es también responsable de la colocación de las baldosas con SILESTONE, pues le incumbía su deben de vigilancia. No obstante, no puede medirse su grado de participación por la mitad (50%) como pretende la actora, pues también tienen un grado de participación el fabricante, el suministrador y el instalador. Pero, por otro lado, se ha indicado que hubo otra causa, la inexistencia de junta de dilatación, que es una decisión específica del Arquitecto, por lo que debe evaluarse la participación de la Arquitecta en una tercera parte. En consecuencia, la petición de indemnización debe reducirse en una tercera parte, lo que equivale a una indemnización por la suma de 208.603 €.

En cuanto a los intereses sólo procede condenar desde la fecha de la interpelación judicial, no desde la fecha del pago, dada la tardanza en que la parte actora ejercitó la acción y por la circunstancia de que su pretensión principal se estimar parcialmente en cuanto a la cuantía.

En consecuencia, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA y, en consecuencia, debe revocarse la Sentencia de 20 de octubre de 2014, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 28 de Barcelona , estimándose parcialmente la demanda interpuesta por la actora contra Doña Rosario y la entidad MUSAAT MUTUA DE SEGUROA PRIMA FIJA, condenando a ambas, a pagar solidariamente a la actora la suma de DOSCIENTOS OCHO MIL SEISCIENTOS TRES EUROS (208.603 €), así como los intereses legales devengados desde la interpelación judicial.

QUINTO. -Al estimarse parcialmente el recurso de apelación y la demanda interpuesta, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de ambas instancias ( artículos 394-2 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS losartículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la entidad ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA y, en consecuencia, debe revocarse la Sentencia de 20 de octubre de 2014 , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 28 de Barcelona, y, en consecuencia,DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicha Sentencia, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la actora contra Doña Rosario y la entidad MUSAAT MUTUA DE SEGUROA PRIMA FIJA, condenando a ambas, a pagar solidariamente a la actora la suma de DOSCIENTOS OCHO MIL SEISCIENTOS TRES EUROS (208.603 €), así como los intereses legales devengados desde la interpelación judicial.

No se efectúaespecial pronunciamiento de las costas de ambas instancias.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.