Sentencia CIVIL Nº 61/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3282/2017 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/006350
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0006350
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 3282/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 461/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Valentín
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA
Abogado/a / Abokatua: JUAN JOSE IRADIER ZAPIRAIN
Recurrido/a / Errekurritua: Rosalia y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PARQUE000 NUM000
Procurador/a / Prokuradorea: ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU y ANA ARRIZABALAGA
LERCHUNDI
Abogado/a/ Abokatua: MARIA TERESA MARTIN PUYAL y LAURA LUIS BONACHERA
SENTENCIA Nº 61/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 18 de junio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
461/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia, a instancia de Valentín , apelante, representado por
la Procuradora Sra. Margarita Alcain y defendido por el Letrado Juan Jose Iradier Zapirain, contra Comunidad
de propietarios PARQUE000 nº NUM000 , apelada, representada por la Procuradora Sra. Ana Arrizabalaga
y defendida por el Letrado D. Laura Luis Bonachera y Rosalia representada por la Procuradora Sra. Eskarne

Ruiz de Arbulo y defendida por la Letrado D. Maite Martin Puyal ; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de mayo de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Donostia se dictó sentencia con fecha 19 de mayo de 2017 , que contiene el siguiente FALLO : ' Estimo la demanda efectuada por Dña. Rosalia contra D. Valentín , condenando a D. Valentín a pagar a Dña. Rosalia la cantidad de 1892 euros, a la que se deben adicionar los intereses previstos en el Art.

576 LEC a contar desde la fecha de esta sentencia, condenando igualmente a D. Valentín a la realización de los trabajos de reparación necesarios para el acondicionamiento del jardín de forma que cesen esos problemas de humedades.

Desestimo la demanda efectuada por Dña. Rosalia contra la Comunidad de Propietarios de PARQUE000 nº NUM000 .

Respecto a las costas del proceso al estimarse la demanda presentada contra D. Valentín , corresponde a este el pago de las costas de la demanda contra él dirigida, mientras que respecto a la demanda dirigida contra la Comunidad de Propietarios de PARQUE000 nº NUM000 , al desestimarse, corresponde a Dña.

Rosalia el pago de las costas de dicha demanda. '

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 15 de junio de 2018 para la deliberación y votación.



TERCERO.- Con fecha 17 de octubre de 2.017 se produce en virtud del RD 902/2017 la transformación de la Secciòn 3ª con competencias en Civil y Penal en Secciòn exclusiva Penal desde dicha fecha y con competencia exclusiva en materia de Violencia sobre la Mujer , si bien debiendo continuarse la tramitaciòn de los asuntos civiles que hubieran entrdao en la Sección hasta dicha fecha , en que la misma estab constituida por cuatro Magistrados pasando a quedar constituida por los tres magistrdaos que ahora conforman la Sección.

VISTO.- Siendo Ponente la Ilma. Sr. Magistrado Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuaciòn se exponen y ;
PRIMERO.- Dos son los motivos de impugnación de la resolución de instancia: 1.- vulneración del contenido del art 12-2 de la L.E.Civil al no haberse acogido la excepción de falta de litis consorico pasivo necesario.

2.- error en la valoración de la prueba al condenarse al Sr Valentín , sin existir una acreditacion de conducta culposa y al no tener en cuenta el informe pericial del perito, Sr Jose Manuel .

En cuanto al primero de los motivos de impugnación, señala el apelante , que era necesaria la presencia en el presente procedimiento de la comunidad general, ya que los jardines, incorporados como anejos a las plantas bajas de las viviendas, son elementos comunes de la citada comunidad, tanto es así que la actora trae a la litis a la Comunidad de Propietarios del portal nº NUM000 considerando que era la propietaria del jardin.

En la audiencia previa se denegó analizar la indicada excepción procesal al considerarse que se esta ejercitando una acción solidaria.

En todo caso señala el apelante que no nos hallamos ante una acción solidaria , ya que las acciones culposas del usuario y propietaria del jardin son independientes.

Es más el apelante entiende que no nos hallamos en el ejercicio de las acciones del art 1.902 del C.Civil , sino de la L.P.H. sería de aplicación los arts 9a ) y b ) y art 10 de la citada ley .

Por otro lado, nos hallamos ante una excepción aplicar de oficio.

En segundo lugar, ha de partirse que para estimar una acción del art 1.902 del C.Civil es precisa la acreditación plena de la acción culposa hay atender al informe del Sr Jose Manuel , a la factura de la comunidad , como acto propio de que las humedades provenian del deficiente estado de la junta de dilatación, también , ha de atenderse al informe del Sr Pedro Miguel .

Por lo que ha de desestimarse la demanda acogiedo la excepción o si se entra en el fondo se desestime la demanda por inexistencia de acreditacion de conducta culposa.



SEGUNDO.- En la demanda que insta Dª Rosalia frente a D. Valentín y Comunidad de Propietarios de PARQUE000 NUM000 señalando que: .- la actora es propietaria de la vivienda sita en la PARQUE000 nº NUM001 NUM002 de San Sebastian.

.-el demandado es propietario de la vivienda sita en la PARQUE000 nº NUM000 NUM003 , contigua a la de la actora.

.- en el año 2.015 comenzaron a evidenciarse daños por humedad en la paredes, zócalos y tarima del salón de la casa de la actora, que poco a poco iban aumentando.

.-que los peritos que acudieron aludian a las raices de los arboles plantados en el jardin del demandado.

.- que las mismas han crecido y afectado al muro medianero.

.- y se valoran los mismos en 1.892 euros.

.- además, de la obligación de la comunidad del nº NUM001 y del demandado para efectuar la obrs necesarias para eliminar las humedades.

En los fundamentos la legitimación se cifra en los demandados por los propietarios de los arboles y de la comunidad a la que pertenece el jardin en el que se encuentran.

Y como fundamento jurídico de la acción ejercitada los arts 1.902 y 1.910 del C.Civil .

Solicitando la condena conjunta y solidaria de los dos demandados y a que ejecuten las obras de acondicionamiento del jardin de forma que cesen los problemas de humedades en la vivienda de la actora.

En la contestación del Sr Valentín se señala que ambas viviendas de la actora y demandado estan integradas en la misma comunidad con los bloques nº NUM004 y NUM005 , conforme consta en los Estatutos , que hacen mención a una comunidad general y otras dos comunidades especiales, en concreto, cada una de las viviendas de la planta baja dispone como anejo de sendos jardines , cuya superficie se determina en las respectivas descripciones de dichas viviendas.

Y los gastos de conservación de los expresados jardines correran exclusivamente de cuenta de los respectivos usurios-adjudicatarios.

Además, no es cierto que las filtraciones comenzaran en el año 2.015, ya se produjeron en el año 2.010 que las humedades se han producido en el sótano de la vivienda que ha sido reformado colocando una habitación.

Así consta en el informe del arquietecto Sr. Eulalio .

Se hicieron obras consideradas gasto comunitario y abonado por todos los copropietarios de la comunidad general.

En 2.014 surguen nuevos problemas y se encarga nuevo informe pericial a Hirugei.

Se opone el litis consorcio pasivo necesario, ya que la propietaria del jardin es la comunidad general, la falta de legitimación pasiva de la Comunidad demandada y, por último, no se ha probado que las raíces de los plantas no arboles hubieran provocado la dilatación de la junta.

En la contestación de la Comunidad se señala que la terraza del Sr Valentín es un elemento comun de uso privativo y se le ha requerido para la retirada de los arboles.

Y en la sentencia se estima la demanda frente al Sr Valentín y absuelve a la Comunidad y ello de manera, sustancial, al haber quedado acreditada la causa de los daños en la raices de los arboles y entender que la obligación de mantenimiento de los mismos correspondía al propietario.



TERCERO.- Como se señalan en las sentencias de esta A.P. de 27 de octubre de 2009, de 29 de noviembre de 2013, de 15 de julio de 2014, 16 de marzo de 2015 y 22 de junio de 2015: 'el proceso civil se rige por una serie de principios, entre los que destacaremos el principio de preclusión, que conforme a la doctrina contenida en la sentencia de 20 de febrero de 2006 supone que: 'los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones que son los rectores del proceso '.

El principio de rogación que se interrelaciona con el principio de congruencia y así la Sentencia del T.S.

de 17 de noviembre de 2006 , haciéndose eco de la doctrina del T. C. sobre el alcance del deber de congruencia yprincipio de rogación, afirma que: 'dicho deber impide al órgano judicial, en el proceso civil, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).

Así pués, la perfecta adecuación del fallo a lo pedido pasa necesariamente por respetar la causa de pedir, siempre vinculante para el juzgador, que ha de ser entendida como componente fáctico de la acción ejercitada, esto es, conjunto de hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la pretensión y que, segúnSentencia de 5 de noviembre de 2004'han de consignarse en los escritos expositivos del pleito, nunca en el conclusiones y resumen de prueba, puesto que no existe entonces posibilidad de alegar y probar lo contrario'.

En consecuencia, la ' causa petendi' se identifica con el relato de los hechos efectuados en los escritos expositivos, y no con la norma jurídica que sirva de apoyo a la pretensión, es que la calificación en derecho de la acción ejercitada se entienda comprendida en el ámbito de operatividad del principio 'iura novit curia', pués, ni vincula al Tribunal la denominación dada a aquella por las partes, ni por otro lado, puede impedir que el Tribunal base su decisión en fundamentos de derecho distintos de los invocados por las partes, si resultan adecuados, ya que al aplicar la norma adecuadas a los hechos litigiosos no se causa indefensión a las partes ( T.S. sentencia de 20 de octubre de 2005 ).

En conclusión, deberá entenderse que no existe incongruencia cuando el Tribunal acude al principio 'iura novit curia ' y aplica una norma jurídica distinta de la invocada para la causa de pedir identificada por el actor, entendiendo por tal, no la fundamentación jurídica de la acción, sino el conjunto de acontecimientos de la vida en que ésta se apoya ( T.S. sentencia de 9 de febrero de 1990 ) o cuando cambia la calificación de la relación jurídica litigiosa ( T.S. sentencia de 17 de marzo de 1998 ); o cuando prescinde del rígido nominalismo del proceso romano expresado en la editio actionis (T.S. sentencia de 18 deabril de 1995), ello pasa por respetar la causa de pedir, verdadero límite a la aplicación de dicho principio, de modo que no cabe aplicar norma distinta de la invocada cuando ello conlleve la alteración del referido componente fáctico de la acción, debidamente introducido en el pleito ( T.S. sentencia de 4 de junio de 2008 ).

Por lo tanto, los hechos en cuanto sustentan la acción y constituyen la causa petendi determinan la acción ejercitada, pues no es precisa la edictio actionis en nuestro derecho y ellos, los hechos, constituyen el límite para salvaguardar el principio de aportación de parte y rogación, sin que puedan alegarse hechos nuevos en la alzada ni conclusa la fase de alegación en la instancia.

Estos principios tienen su plasmación normativa en los arts. 216 y 218 de la L.E.Civil '.

Con la entrada en vigor de la LEC. 1/2000 , de 7 enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio, el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no solo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan.

El artículo 217 de la LEC , establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbre al demanddo y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo.

Por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Tanto el actor como el demandado, cuando lo crean oportuno para la defensa de sus pretensiones, podrán encargar fuera del proceso la elaboración de dictámenes periciales, para que sean valorados como prueba pericial dentro del proceso, las partes, obviamente, podrán elegir a los expertos que, a su entender, tengan los conocimientos correspondientes para valorar los hechos relevantes en el asunto.

La modalidad de prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LECn. en la prueba de peritos. Al permitirse, por los arts. 336 y ss. LEC , la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso.

Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda.

1.- Se trataban de documentos periciales .

2.- No tenían la naturaleza probatoria de los documentos.

3.- Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor.

El vigente art. 348 de la LEC , dispone que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', lo que implica que el legislador ha pretendido distinguir en el sistema de valoración de las pruebas periciales una especialidad a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha hecho hincapié en la íntima vinculación entre la apreciación libre o discrecional y la valoración realizada según las reglas de la sana crítica, en contraste con el sistema de prueba tasada. ( T.S. sentencias de 24 octubre 2000 , 27 febrero 2001 y 4 junio de 2001 ).

Se han reputado infringidas las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba pericial, cuando se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen, cuando el juzgador tergiversa las conclusiones periciales o extrae deducciones absurdas o ilógicas, si procede con arbitrariedad o las apreciaciones del juzgador no son coherentes.

La Jurisprudencia del T.S., sentencia de 15 de julio de 1999 y 21 de febrero de 2003 , concreta que debe respetarse la valoración probatoria, a no ser que sea contraria a derecho, ilógica o absurda.



CUARTO.- Al igual que se señala en la resolución recurrida se ejercita la acción del art 1.902 del C.Civil , no las acciones derivadas de la especial relación derivada de la propiedad horizontal, lo fundamental en esta litis es la determinación de la causa de los daños que reclama la actora de la que derivara, en su caso, la legitimación pasiva.

Se alega la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario al se imprescindible haber articulado la demanda frente a la Comunidad de Propietarios General que comprende a los portales nº NUM000 , NUM001 , NUM004 y NUM005 de la PARQUE000 , al ser la misma la propietaria del elemento común como son los jardines.

La figura de litisconsorcio necesario, de creación jurisprudencial, se produce como consecuencia de la pluralidad de partes en el proceso, cuya presencia es exigida, tanto por razones de economía procesal, como porque dada la relación jurídica-material, se hace necesario la presencia e intervención como demandantes y demandados, de todas aquellas personas físicas o jurídicas, que puedan ser afectadas por la resolución que haya de poner fin al litigio, y ello, para mantener incólume los principios de derecho que preconizan que nade puede ser condenado sin ser oído y vencido en el pleito y evitar la posibilidad de resoluciones contradictorias sobre un mismo asunto. ( T.S. sentencia de 27 de febrero de 1997 ).

El litisconsorcio pasivo necesario, por afectar al derecho a la tutela judicial efectiva de terceros no demandados, puede ser apreciado de oficio.

Al litisconsorcio se hace mención expresa en el art. 12 de la L.E.Civil y en concreto, en el número 2 se menciona que' cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.

La sentencia del T.S. de 1 de febrero de 2.006 , con cita de las de 2 de abril y 18 de junio de 2.003 , señala que la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por diferentes sino además por incompatibles'. La de 8 de marzo de 2.006 , delimitando con precisión los contornos del litisconsorcio en el caso de acciones contractuales, señala que 'esta figura tiende a evitar, de una parte, que puedan resultar afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio, y, de otra, a impedir la posibilidad de sentencias contradictorias. Exige, por tanto, que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica material controvertida, por lo que tal figura sólo puede entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio pues solo los interesados en ella pueden ser estimados como litisconsortes pasivos necesarios ya que quienes no fueron parte en el contrato controvertido carecen de interés legitimo sobre su cumplimiento o incumplimiento y, por tanto, no existe razón alguna para que sean llamados al juicio'.

En el art 420 de la L.E.Civil se dispone que:'1. Cuando el demandado haya alegado en la contestación falta del debido litisconsorcio, podrá el actor, en la audiencia, presentar, con las copias correspondientes, escrito dirigiendo la demanda a los sujetos que el demandado considerase que habían de ser sus litisconsortes y el Tribunal, si estima procedente el litisconsorcio, lo declarará así, ordenando emplazar a los nuevos demandados para que contesten a la demanda, con suspensión de la audiencia.

El demandante, al dirigir la demanda a los litisconsortes, sólo podrá añadir a las alegaciones de la demanda inicial aquellas otras imprescindibles para justificar las pretensiones contra los nuevos demandados, sin alterar sustancialmente la causa de pedir.

2. Si el actor se opusiere a la falta de litisconsorcio, aducida por el demandado, el Tribunal oirá a las partes sobre este punto y, cuando la dificultad o complejidad del asunto lo aconseje, podrá resolverlo mediante auto que deberá dictar en el plazo de cinco días siguientes a la audiencia. En todo caso, ésta deberá proseguir para sus restantes finalidades.

3. Si el Tribunal entendiere procedente el litisconsorcio, concederá al actor el plazo que estime oportuno para constituirlo, que no podrá ser inferior a diez días. Los nuevos demandados podrán contestar a la demanda dentro del plazo establecido en el artículo 404, quedando entre tanto en suspenso, para el demandante y el demandado iniciales, el curso de las actuaciones.

4. Transcurrido el plazo otorgado al actor para constituir el litisconsorcio sin haber aportado copias de la demanda y documentos anejos, dirigidas a nuevos demandados, se pondrá fin al proceso por medio de auto y se procederá al archivo definitivo de las actuaciones'.

En el caso del litisconsorcio pasivo necesario, realmente el actor tiene dos opciones que recoge el art.

420 de la LEC : .- llamar a los liticonsortes, impelido por la estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y, a la postre, absuelto estos se le podrían imponer las costas a dicho demandante.

.- no llamarlos, posibilidad marginal que recoge el art. 420 de la LEC , en cuyo caso, se archivaban las actuaciones poniendo fin al proceso, En el acto del juicio se opuso la alegación de litisconsorcio pasivo necesario y se resuelve señalandose que nos hallamos en un supuesto de legitimación a la vista de la acción ejercitada, se hace constar la protesta, por lo que dado que puede apreciarse de oficio debera de concretarse la naturaleza del elemento que presuntamente produce los daños y, en su caso, la causa de los mismos en orden a sí es posible la individualización.



SEXTO.- Todo ello implica analizar la prueba practicada partiendo de la que acompaña a la demanda se aporta pericial de Rodeas se expone que el demandado tiene plantados árboles junto al muro medianero que es colidante a la vivienda asegurada, que sus raices penetran por el muro medianil, produciendo la posterior filtración de agua de lluvia y que la comunidad ha encargado un informe, folio 14.

Que el mismo se acompaña al folio 22 y siguientes de Hirugei que las raíces de los árboles al no haberse proyectado lamina antiraices ha dado lugar a que se hayan introducido en la junta de dilatació existente.

Con las contestaciones se aporta informe del arquitecto , Sr Eulalio , que hace mención a alguna raiz que baja por la junta estructural que ha quedado al descubierto, folio 90.

Factura de Romualdo de 26 de abril de 2.011 de reparación de la junta de dilatación a nombre de PARQUE000 NUM001 , en que consta a la mano la anotación Comunidad General.

Informe Hirugei en que obra que en la cata en la zona de trasdosado cercana al techo se observaron una raices que provienen del jardin de la terraza de la vivienda correspondiente al NUM006 del nº NUM000 , folio 113.

Así como en el folio 123 que las raíces de la plantas y árboles de cierto porte que existen en la terraza del demandado se han introducido a través de la junta de dilatación existente llegando a la zona de la bajante de pluviales.

Presupuesto de Ademar al folio126 de 4-4-2.016 para las obras que se explcitanno se podran efectuar si no se extraen antes las raíces.

En informe de la aseguradora del Sr Valentín se habla también de las raíces, folio 130.

Y se aporta informe pericial a instancia del demandado, al folio 140, del Sr Jose Manuel en que se concluye: ' Como resultado de lo anteriormente expuesto, se puede señalar los siguientes puntos: - Se recomienda abrir longitudinalmente todo el césped en su encuentro con el bloque DIRECCION000 , para esto será necesario retirar las plantas allí situadas, así como lo tierra y el aislamiento en una parte.

Posteriormente se verá la conveniencia o no de abrir también la zona de terraza.

- Se revisará el estado de las telas asfálticas volviendo a rehacer este encuentro, asegurando el movimiento de las dos estructuras sin la rotura de las telas.

- Revisar la Junta de Dilatación, realizando la continuidad de la misma en todo su recorrido y revisando el sellado de toda la junta.

- Sellado y recibido del muro que se ha roto, saneando la junta y realizando la continuidad de la Junta de Dilatación hasta la vertical del DIRECCION000 .

- Revisar el drenaje que se haya realizado para el desagüe de este jardín en toda la longitud así como el entronque con la bajante de aguas' En el fundamento cuarto de la resolución recurrida se señala que los informes determinante, esenciales , son los emitidos por el Sr Pedro Miguel y Jose Manuel , por entender que los restantes son más propiamente de valoración de los daños.

En este punto , se señala que si bien los dos aluden a las raíces el primero se efectuó en el año 2.014 y el del Sr Jose Manuel es posterior y se habla de defectos estructurales de la propia vivienda con rotura de la junta de dilatación, se acoge lo expuesto en el primero porque el perito efectuó catas en que observó la penetración de las raíces, por lo debe atribuirse a las mismas los daños, por lo que no puede entenderse que la valoración probatoria de la instancia sea absurda o ilógica.

Como se ha señalado los daños derivan de las raíces de los árboles del jardin de la planta baja, aun cuando la titularidad de la zona en la que se hallan los arboles es titularidad de la comunidad denominada general de varios bloques, no es menos cierto que el uso de dichas zonas se atribuye a los propietarios de las plantas bajas.

En los estatutos se atribuye el uso de ese elemento a los propietarios de las viviendas de la planta baja y se señala expresamente que los gastos de conservación corresponden de manera exclusiva a los usuarios adjudicatarios, folio 68 vuelto.

Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación o bien disponiendo que la desafectación sólo afecte a su uso, manteniendo la propiedad la Comunidad, siendo una de las formas en que tal resultado se alcanza, ab initio, en el título constitutivo.

Ello se tratándose de un elemento que, si bien es de propiedad común, puede ser objeto de uso privativo para los ocupantes de los pisos bajos , por lo cual le es aplicable el régimen jurídico que ha venido estableciendo reiterada doctrina de las Audiencias Provinciales, en el sentido de que los gastos de mantenimiento ordinario de los bienes de propiedad común, pero de uso exclusivo de algún propietario o propietarios, corresponden al propietario que tiene asignado el uso exclusivo de dicho elemento común (Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz, Sección 4ª, de 17 de octubre de 2007 , Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 26 de julio de 2002, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 7 de junio de 2002, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valladolid de 5 de noviembre de 2001 , Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de 27 de junio de 2003, Baleares, Sección 4ª, de 10 noviembre 2006 y Gerona, Sección 2ª, de 25-11-2002, entre otras muchas), En un supuesto que pudiera asemejarse al que nos ocupa en que atribuido el uso de la terraza a un copropietario obran arboles cuyas raíces afectan buscando salida y rompiendo telas asfálticas establece la responsabilidad del propietario en sentencia de la A.P. de Madrid de 16 de noviembre de 2.012 .

Es decir, atribuido el uso privativo del jardin al propietario de la planta baja la cuestión es que sí los daños derivan del uso o aprovechamiento exclusivo y excluyente y , por ende, la responsabilidad que del no mantenimiento en el estado adecuado para un uso acorde a fin del mismo o que cause daños corresponde al usuario, al competer al mismo el abono de los gastos de mantenimiento en contraposición de los gastos que exceden de ese marco.

En el caso concreto, los daños son causados por las raíces de los árboles que el propietario demandado ha plantado en el jardín, es decir, de los elementos que en uso del jardin se colocan y cuyo mantenimiento, poda , conservación ene stado adecuado compete al que tiene atribuido el disfrute del jardin, por lo que ha de confirmarse la resolución recurrida.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso supone la imposición de las costas de la alzada al apelante , ex arts 397 y 3981- de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimando el recurso de aeplación interpuesto por la representación de D. Valentín contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 4 de San Sebastian de fecha 19 de mayo de 2.017 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación , en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesal de conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.