Sentencia CIVIL Nº 61/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1105/2017 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)

C/Santiago de Compostela, 100, Planta 9 - 28035

Tfno.: 914931988

Rollo de apelación nº 1.105/2017

-Materia: Impugnación de acuerdos sociales, incumplimiento contractual.

-Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid

-Autos de origen: Juicio ordinario 655/2016

-Parte Apelante: ANAPAL-AGRUPACIÓN NACIONAL DE ASOCIACIONES PROVINCIALES DE ADMINISTRADORES DE LOTERÍAS

Procurador: D. Ángel Martín Gutiérrez

Letrado: D. Miguel Hedilla de Rojas

-Parte Apelada:SOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO

Abogado del Estado

SENTENCIA nº 61/2019

Ilmos Srs. Magistrados:

D. Enrique García García

D. Pedro María Gómez Sánchez

D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

En Madrid, a 8 de febrero de 2018.

La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, tribunal integrado por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 1105/2017, los autos 655/2016 provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid, en materia de impugnación de acuerdos sociales, de la presidencia del Consejo e incumplimiento contractual, en cuyo trámite las partes han actuado representadas y asistidas de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que desestimando la demanda la demanda interpuesta por la AGRUPACIÓN NACIONAL DE ASOCIACIONES PROVINCIALES DE ADMINISTRACIONES DE LOTERÍAS, siendo demandada la SOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO SME, S.A. debo absolver y absuelvo a ésta última de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición a la actora de las costas causadas'

(2).-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 7 de febrero de 2019.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés

Ha intervenido como Ponente en el presente recurso de apelación, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés.

Fundamentos

Contexto de la controversia en primera instancia.

(1).-Se presentó escrito de demanda por AGRUPACIÓN NACIONAL DE ASOCIACIONES PROVINCIALES DE ADMINISTRACIONES DE LOTERÍA (ANAPAL en lo sucesivo), como parte actora, contra SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA, parte demandada, en la que se deducía pretensión de declaración de nulidad de una resolución de la presidencia del Consejo de administración de la sociedad. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado Mercantil Nº 3 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo que pueden sintetizarse de la forma siguiente:

(i).- Se desestima íntegramente la demanda presentada.

(ii).- Se imponen las costas a la parte actora.

(2).-Para sostener dichos pronunciamientos, la Sentencia de la primera instancia se basa, sustancialmente, en los fundamentos y conclusiones siguientes:

(i).- Es objeto de ataque en la demanda de ANAPAL la resolución nº 5/2015 dictada por la presidencia del Consejo de administración de SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA, para el desarrollo de la forma de comercialización de Lotería Nacional por medio de Internet.

(ii).- Se ataca dicha resolución por ser contraria al orden público, infringir la legalidad superior, y por incumplimiento contractual.

(iii).- La demanda de ANAPAL no identifica cuál es la norma societaria que se considera infringida por la resolución atacada, y que generaría su nulidad.

(iv).- La resolución impugnada no es un acto jurídico-privado, es una resolución de carácter general, que funda su competencia en una reglamentación administrativa, y a tal efecto es indiferente calificar si la naturaleza de tal acto, o si la habilitación competencial es o no suficiente para su dictado. Se trata de una manifestación de voluntad fundada en una potestad administrativa, que establece una regulación general. Por ello, cuando se afirma invadida la competencia de la DG de Ordenación del Juego, o carecer de cobertura reglamentaria, no se hace referencia alguna a norma recogida en el TRLSC.

(v).- Por otra parte, en cuanto a la invocación del art. 204 TRLSC, la resolución impugnada no es ningún acuerdo de la Junta de socios, ni de órgano colegiado de la sociedad. Además, lo atacado no es un acto societario, en cuanto afecta a los intereses ajenos a la propia sociedad, como son los administradores de lotería representados por la actora.

(vi).- No concurre tampoco incumplimiento contractual, ya que no existe reserva de exclusiva de venta a favor de los administradores de lotería de venta de la misma más que sobre billetes tradicionales, preimpresos en papel, derecho que es intangible para ello, pero no por vía telemática, en Internet, donde no existe reserva a su favor.

Objeto del recurso de apelación.

(3).-Por ANAPAL se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 3 de Madrid, en el que se impugnan todos sus pronunciamientos, y en el que insta la total revocación de la misma, y la estimación de los pedimentos de la demanda. A tal fin, el recurso de apelación se sustenta en los motivos, aquí solo presentados, siguientes:

(i).- Incongruencia procesal extrapetitay omisiva.

(ii).- Indefensión.

(iii).- Indebida denegación de prueba en primera instancia.

(iv).- Error en la valoración de los hechos, en cuanto a la nulidad por infracción de ley de acto atacado.

(v).- Error en la valoración de los hecho, respecto a la concurrencia de incumplimiento contractual.

(4).-Oposición al recurso. Por SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, con petición de desestimación del mismo y confirmación de la resolución recurrida, por sus propios fundamentos, y con reiteración sustancial en los argumentos expuestos en su escrito de contestación a la demanda.

Advertencia preliminar: ordenación de los motivos de recurso.

(5).-En el escrito de recurso de ANAPAL presenta en primer término los motivos de recurso sobre la cuestión de fondo, y finalmente los prelativos a cuestiones procesales. Y en cuanto a los motivos de fondo, se enumeran separadamente alegaciones referidas a una misma causa jurídica de examen de la Sentencia apelada. Por ello, el tribunal procederá a una reordenación de los motivos, conforme a las exigencias de coherencia y sistemática jurídica en su tratamiento, a fin de dar una respuesta ordenada conforme a la lógica jurídica, pero respetando, desde luego, la totalidad de la formulación de las razones impugnatorias deducidas por la parte en esta segunda instancia.

Motivo primero (procesal): Incongruencia extra petitumy omisiva.

(6).-Exposición del motivo. Indica el recurso de ANAPAL que la Sentencia de la primera instancia habría incurrido en incongruencia procesal de tipo extra petitum, al haberse contradicho argumentalmente en varias ocasiones y haberse fundamentado en circunstancias y hechos distintos de los alegados. Igualmente indica que concurría la incongruencia omisiva al haber dejado de valorar ciertos argumentos, como el relativo al segundo punto de la resolución atacada, la derogación de una resolución administrativa.

(7).-Valoración del tribunal. El recurso de ANAPAL no precisa en ningún caso cuáles habrían sido los hechos tomados en consideración por la Sentencia, fuera de los alegados por las partes, para fundamentar el Fallo dictado. Al contrario, se limita a reproducir un párrafo de la Sentencia apelada que deja sentado que la resolución del presidente del Consejo atacada tiene cobertura legal para ser dictada, todo ello conforme con el objeto de discusión entre las partes. No existe pues ni pronunciamiento en el Fallo ni hechos fundamentadores de la decisión que no hayan sido aportados por las partes. Por ello, conforme al art. 218.1 LEC no puede predicarse la extralimitación decisional en la que se basa el vicio de incongruencia procesal extra petitum.

(8).-Tampoco concurre incongruencia procesal por omisión, ya que debe considerarse que ANAPAL articulaba la alegación de la imposibilidad de que una resolución del presidente del Consejo de administración de una sociedad anónima derogue una disposición administrativa, como un argumento más de su única pretensión, la nulidad de toda la resolución atacada, única consecuencia pedida en el Suplicio. Si dicha alegación constituyese una acción independiente, entonces la pretensión coherente con ella habría sido pedir exclusivamente la nulidad del punto 2º de la resolución 5/2015 del presidente del Consejo de SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA, el cual acuerda de modo separado e independiente tal derogación. Todo ello aparte de la omisión de utilización del expediente de complemento de sentencia, art. 214 LEC, por parte de ANAPAL para poder apreciar este motivo de recurso.

Motivo segundo (procesal): causación de indefensión.

(9).-Formulación del motivo. Indica el recurso de ANAPAL que la Sentencia apelada le causa indefensión, al haber señalado que su demanda no ejercitaba acción societaria alguna y que el acto atacado carecía de naturaleza jurídico-privada, cuando precisamente lo contrario fue fijado por la jurisdicción contencioso-administrativa, y todo ello sin que el Juez a quo señale siquiera a quién le correspondería la competencia.

(10).-Valoración del tribunal. Lo cierto es que ANAPAL no indica qué derecho o facultad procesal se le habría privado por la motivación de la Sentencia recurrida, con restricción efectiva de su derecho de defensa, requisito imprescindible para apreciar tal indefensión. Y tanto es así que, acertada o no la motivación de la Sentencia, en la misma no se rechaza la demanda de aquella parte por falta de competencia objetiva, sino que se entra al fondo de la cuestión y se considera infundada dicha demanda, por lo que de ello no puede derivar indefensión alguna por falta de indicación de jurisdicción competente. No existe indefensión alguna por el hecho de que no se esté de acuerdo con la motivación empleada, incluso en el hipotético caso de que la misma fuera desacertada.

Motivo tercero (procesal): indebida denegación de prueba en primera instancia.

(11).-Presentación del motivo. Sostiene el escrito de apelación de ANAPAL que ha sufrido una denegación de acceso a prueba en primera instancia, al haberle sido negada la admisión de determinados medios de prueba por ella propuestos en el acto de Audiencia Previa, y que estima eran relevantes para fijar hechos de fondo.

(11).-Valoración del tribunal. En ningún punto del recurso de ANAPAL se peticiona la declaración de nulidad de actuaciones, lo que sería la respuesta natural a una supuesta infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por restricción del derecho de defensa. Ello pone ya en evidencia que la finalidad de este motivo de recurso es otra, relacionada con la admisión de prueba propuesta por esa parte para segunda instancia, y probablemente, con la alegación de otro motivo distinto, el de la errónea valoración de la prueba practicada.

Por otro lado, la infracción procesal que sostiene como base la petición de nulidad se centra, en esencia, en la inadmisión de determinados medios de prueba que fueron propuestos por ANAPAL en la primera instancia.

En todo caso, aun admitiendo la hipótesis de la denegación indebida de la prueba propuesta, a los meros efectos dialécticos, la respuesta prevista por el Ordenamiento jurídico- procesal para ese supuesto no sería la de nulidad de actuaciones, para reponer en su derecho a la parte privada del acceso a tales medios de prueba. La reparación de esa posible vulneración de derechos procesales se hace en la legalidad mediante un instrumento distinto de la nulidad, al ofrecer a la parte la oportunidad procesal de acceder a la propuesta y práctica de tales medios de prueba en la segunda instancia, art. 460.2.1º LEC. Con dicha posibilidad, disponible para la parte, queda en principio colmado el control frente a cualquier irregularidad o arbitrariedad sufrida en la primera instancia respecto al derecho de acceso a la prueba, lo que aparta la necesidad de acudir al expediente jurídico de nulidad de actuaciones procesal para reponer la plena vigencia de tal derecho procesal, como regla general.

Extremo diferente es que, una vez aprovechada esa oportunidad procesal por la parte, el resultado ofrecido por el tribunal ad quemno sea el deseable para la parte, el de la admisión de los medios propuestos. Este resultado es ya irrelevante respecto de la necesidad de colmar aquel derecho de acceso a la prueba, ya que en el contenido de tal derecho lo fundamental es valorar la idoneidad y pertinencia de los medios de prueba, no dar lugar a la práctica en todo caso.

Motivo cuarto: nulidad del acuerdo de la presidencia por infracción de normas legales.

(12).-Formulación del motivo. Indica el recurso de ANAPAL que la Sentencia apelada yerra en sus valoraciones para desestimar la pretensión de declaración de nulidad de la resolución la presidencia de SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA, identificada como nº 5/2015 de 19 de junio, por entender que la misma no vulneraba normas imperativas que conllevaban tal nulidad.

En tal sentido, el recurso señala que (i).- se trata de un acuerdo contrario a la ley dimanante de un órgano social, y por tanto, directamente impugnable, por cualquier interesado, y en particular a los administradores de puntos de venta de lotería; (ii).- dicha resolución, al dimanar de la presidencia de SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA, no de su Consejo de administración, infringe el art. 249 bis TRLSC, ya que atañe a cuestiones que se reputan legalmente indelegables por el Consejo, a favor de las funciones ejecutivas fijadas en la sociedad; (iii).- la Sentencia no ha dado respuesta a la causa de nulidad alegada sobre el punto 2º de la señala resolución de la presidencia nº 5/2015, por el cual se deroga la Resolución de 18 de junio 2008, dictada por la EPELAE, ente público empresarial que en aquel momento sí ejercía funciones administrativas de disciplina y ordenación del mercado, y ello sin perjuicio de que la habilitación a dicha EPELAE para comercializar lotería por Internet lo era en atención precisamente a su categorización como entidad de Derecho público, de la que no goza SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA.

(13).-Valoración del tribunal (I): consideraciones previas sobre la resolución y el régimen jurídico aplicable. Para comenzar es conveniente precisar algunas cuestiones tanto sobre el régimen legal aplicable a SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA, como a la resolución atacada, dimanante de la presidencia de su Consejo de administración.

Mediante el Real Decreto nº 904/1985fue creado el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, como organismo público autónomo adscrito funcionalmente al Ministerio de Economía y Hacienda, en cuyo seno se integraron otros organismos públicos existentes hasta entonces y destinados a la gestión y comercialización de juegos reservados a la titularidad del Estado, como eran el Patronato de Apuestas Mutuas Deportivas Benéficas y el Servicio Nacional de Loterías.

Ese Organismo desapareció con su transformación en Entidad Pública Empresarial, por disposición de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, bajo la denominación de Entidad Pública Empresarial Loterías y Apuestas del Estado (EPELAE), manteniendo su adscripción orgánica al Ministerio de Economía y Hacienda. El estatuto orgánico de dicha EPELAE estaba previsto en el RD 2.069/1999, de 30 de diciembre.

A su vez, la EPELAE fue sustituida por la SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA, mediante el RD-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, constituyendo ésta como sociedad mercantil de capital estatal, con la finalidad de la gestión de todo lo relativo a la comercialización del juego de titularidad estatal, y remitió las funciones reguladoras que anteriormente estaban establecidas conjuntamente con esas en la EPELAE, a una Dirección General del Ministerio de Economía y Hacienda, precisamente con el fin de escindir institucionalmente esas dos clase de funciones, comercializadora y reguladora. De acuerdo con ello, se otorgó escritura notarial de constitución de SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA en fecha de 16 de marzo de 2011, con su posterior inscripción en el Registro Mercantil, la que adoptó su actual denominación ya en fecha de 4 de octubre de 2016, consecuencia de los cambios legales impuestos para las sociedades mercantiles estatales por la Ley 40/2015, de 1 de octubre.

Por tanto, el régimen legal aplicable a SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA es precisamente el correspondiente a las sociedades mercantiles estatales. En tal sentido, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, tras establecer cuando se está ante este tipo de sociedades estatales, por la participación mayoritaria del Estado, directa o indirecta a través de organismo autónomos, en su capital social, fija en cuanto a su régimen jurídico, en su art. 113 que: ' Las sociedades mercantiles estatales se regirán por lo previsto en esta Ley, por lo previsto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de personal, de control económico-financiero y de contratación. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública, sin perjuicio de que excepcionalmente la ley pueda atribuirle el ejercicio de potestades administrativas'.

Justamente, en relación con dicha remisión normativa contenida en el precepto transcrito, el art. 166.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas , se dispone que ' Las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de sus organismos públicos, se regirán por el presente título y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación'.

Por tanto, en dichas sociedades mercantiles estatales, como es el caso de SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA, solo escapan a la aplicación del Derecho privado, incluido el régimen de sociedades de capital, las concretas materias presupuestaria, contable, de personal, control económico-finaciero, y contratación, en las que su actuación se regirá por del Derecho administrativo. En consonancia con dicho régimen legal aplicable, nunca podrán ejercer funciones propias de autoridad pública, sino todo lo más, de forma excepcional, una mera actuación administrativa en relación con el objeto al que se dedique la sociedad en cuestión.

(14).-El segundo elemento preciso de fijación adecuada para resolver el motivo de recurso es el relativo al contenido y objeto de la resolución atacada por ANAPAL, dimanada de la presidencia del Consejo de administración de SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA, identificada con nº 5/2015, de 19 de junio.

En ella se señala a modo de antecedentes que ' (...) con la Orden EHA/2566/2005, de 20 de julio, publicada en el 'Boletín Oficial del Estado' el día 6 de agosto de 2005, la Entidad Pública Empresarial Loterías y Apuestas del Estado puso en marcha la comercialización de sus productos a través de Internet. El nuevo sistema de comercialización, regulado en la Resolución de 23 de agosto de 2005, se limitaba a los juegos activos existentes en ese momento, es decir, Lotería Primitiva en sus distintas modalidades, Euromillones y apuestas deportivas. Posteriormente la resolución de 18 de junio de 2008, que sustituyó a la de 23 de agosto de 2005, amplió y mejoró el sistema de pagos y las garantías de seguridad y restricción de participaciones. Así mismo, se amplió la oferta de juegos, incluyendo las apuestas hípicas y quedando abierto el sistema a cualquier otra fórmula de juego susceptible de participación a través de Internet. En esta línea, la Presidencia de la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado SA ha dictado la resolución 4/2015 por la que se acuerda la comercialización y explotación, a través de internet y de otros sistemas interactivos, de la Lotería Nacional, completando el catálogo de productos explotados por SELAE accesibles a través de Internet'.

Y tras ello, en esa resolución 5/2015, se dispone, como punto Primero, que ' se aprueban las normas que regulan la comercialización, a través de Internet, de los juegos explotados por SELAE que se incluyen como anexo a esta Resolución. La validación de apuestas realizadas por este procedimiento, así como la participación en los sorteos de Lotería Nacional, se integraran en el Sistema Central de SALAE junto con el resto de las efectuadas a través de los terminales ubicados en los puntos de venta de la Red Comercial'. En su Punto segundo, señala que 'las cuestiones relativas a este sistema de validación de apuestas y emisión informática de décimos de Lotería Nacional, no reguladas expresamente en la presente resolución se regirán por las normas previstas en cada juego para la validación informática o para la participación en los sorteos de Lotería Nacional a través de los terminales ubicados en los puntos de venta de la Red Comercial'. Tras ello, el Anexo que acompaña a dicha resolución establece una diversidad de normas, para aspectos tales como la forma de validar las apuestas y participaciones en los sorteos de Lotería Nacional por Internet; el establecimiento de un sistema informático para ello a través de la página web 'loteríasyapuestas.es' o de otros nombres de dominio titularidad de esa sociedad; la necesidad de que el participante acepte específicamente las condiciones para el juego de que se trate la apuesta o participación; la forma en que se protegerán los datos de carácter personal de los apostantes o participantes; la fijación de los medios de pago admisibles para el pago de la participación o apuesta; emisión de resguardos virtuales de participación o apuesta; posibilidad de que los clientes constituyan bolsas para participación regular y automática en los sorteos, en las que se abonarán los premios y se cobraran las apuestas periódicas, previo registro de los participantes en el sistema de SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA; cumplimiento por sistema informático de gestión de la normativa sobre interdicción de acceso al juego, fijado por la DG de Ordenación del Juego, y aspectos análogos a ello.

(15).-Por lo tanto, el objeto de la citada resolución no es otro que establecer las reglas que la propia SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA va a observar para comercializar en Internet un juego cuya gestión tiene atribuida, la Lotería Nacional. Es decir, se trata de una mera normativa de actuación comercial interna relativa a la forma de desarrollar la actividad económica que es objeto de esa sociedad, de las directrices dadas por la presidencia ejecutiva del Consejo sobre determinadas reglas para el desarrollo de una de las formas de comercialización de los productos de la empresa.

Dicha resolución 5/2015 no tiene un contenido hetero-regulador del funcionamiento de determinado mercado, que imponga determinadas prohibiciones o deberes a los distintos operadores del mercado, con el fin de disciplinar su funcionamiento o fije normas de admisión en el mercado, lo que sería propio de la actuación de un órgano administrativo que ejercite funciones regulatorias del mercado. La lectura de la resolución 5/2015 deja claro que dicha normativa se dirige exclusivamente a establecer con efectos internos la forma en la que SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA debe operar para implementar la comercialización de sus juegos a través de determinado medio, Internet. Por tanto, tal resolución solo responde a la estricta función comercializadora de SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA.

De hecho, aquello que le imputa ANAPAL en su demanda a la resolución, como pórtico de su alegato, esto es, ' por la citada resolución, la SELAE se legitima para la comercialización directa a través de internet de Lotería Nacional conforme al Anexo de la referida Resolución' [f. 7, ult. pf., de los autos, pag. 1 de la demanda], no resulta de la Resolución 5/2015. Así, del tenor de la resolución se desprende que la decisión de pasar a comercializar SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA la Lotería Nacional a través de Internet fue tomada en otra resolución, la 4/2015, distinta de la aquí atacada y aportada a los autos, la 5/2015, dedicada ésta exclusivamente al desarrollo de la manera en la que se producirá la comercialización ya decidida. Por tanto, la resolución aquí atacada no tiene el contenido que ANAPAL le atribuye, esto es, autorizarse a si misma SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA la comercialización de Lotería Nacional por dicho medio. Por ello se revela incoherente todo el resto de la argumentación de la demanda sobre la falta de sostén normativo de una decisión que no consta en la resolución que da objeto a este proceso. Si aquella mención de la resolución 4/2015 es o no un error de la propia resolución 5/2015, no ha sido ni alegado ni acreditado a lo largo del proceso.

(16).-Con lo anterior se revelan dos conclusiones importantes. La primera es que la decisión documentada en dicha Resolución es un acto de Derecho privado, al contrario de lo afirmado en la Sentencia apelada. Y como tal, constituye un acto de dirección empresarial adoptado por la dirección ejecutiva del órgano de administración de SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA, lo que supone que no invade funciones regulativas algunas de mercado, primera de las tachas de ilegalidad formuladas en la demanda de ANAPAL.

Debe recordarse, en este sentido, que las SsAN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 10 de octubre de 2012 y de 22 de abril de 2013 , frente a la decisión de la Dirección Comercial de Loterías y Apuestas del Estado de comercializar on-line la Lotería Nacional, señalaron que:

'Con el bagaje normativo que antecede podemos abordar ya el estudio de la temática litigiosa, cuyo núcleo central versa sobre la naturaleza de Derecho administrativo o privado de la resolución de la Dirección Comercial de Loterías y Apuestas del Estado (LAE) de 28-6-2010 sobre comercialización on-line de lotería nacional a través de los terminales ubicados en los puntos de venta de su red comercial. Con el designio de indagar la verdadera naturaleza de la precitada resolución conviene transcribir los siguientes párrafos de supreámbulo : 'Loterías y Apuestas del Estado --- ha venido aprovechando los avances tecnológicos --- y ha adoptado el sistema informático de admisión de apuestas, basado en la instalación de terminales informáticos en todos los establecimientos de su Red comercial --- Esta modalidad está implantada en la totalidad de los juegos que gestiona, salvo en los sorteos de Lotería Nacional donde la comercialización mediante billetes preimpresos hasta ahora ha sido la única forma válida de participar. Con el fin de ofrecer a su público, y a los ciudadanos en general, una mejor distribución de sus productos, así como optimizar las ventas de Lotería Nacional, Loterías y Apuestas del Estado --- con el objetivo de una mejora de la calidad y en la comercialización de sus juegos, ha decidido poner en marcha un procedimiento consistente en la venta de Lotería Nacional a través de los terminales on-line ubicados en la totalidad de los puntos de venta que conforman su red comercial. A dicho efecto se hace necesario que esta Dirección Comercial establezca los procedimientos de comercialización de Lotería Nacional a través del sistema de validación mediante terminales on-line --- Este nuevo procedimiento de comercialización para la Lotería Nacional, será simultáneo y conjunto con el tradicional de comercialización mediante Lotería preimpresa --- '. Visto cuanto antecede, la clave para la resolución de la litis está en determinar si la resolución de 28-6-2010 de LAE implica ejercicio de una potestad administrativa o regulación del juego, o bien se trata de un acto que puede enmarcarse en el ámbito de la gestión, explotación y comercialización de la Lotería Nacional; en el primer caso estaríamos en el ámbito del Derecho administrativo, mientras que en el segundo se trataría más bien, cual afirma la resolución impugnada del Ministerio de Economía y Hacienda, de una actuación de gestión comercial en la que se recogen instrucciones e información de ese carácter y que, en consecuencia, quedaría sometida al Derecho privado. En trance ya de decidir aparece con claridad que la resolución de 28-6- 2010 de LAE no emana del ejercicio de una potestad administrativa, no implica autorización o regulación del juego, sino que, cual se desprende de su preámbulo y articulado, se enmarca dentro de la actividad de gestión y comercialización , por lo que hemos de concluir que se trata de una actividad netamente industrial y comercial, sujeta al Derecho privado , teniendo la resolución de 28-6-2010 la habilitación que expresamente le confiere la disposición adicional trigésima cuarta.uno.3 de la Ley 26/2009 al disponer lo siguiente: 'Los juegos y apuestas que gestiona la entidad pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado se comercializarán, en las condiciones que la misma establezca con sujeción a las normas de derecho privado. A dicho efecto establecerá, según proceda, mediante resolución o contrato, cualquier aspecto de carácter material o formal, técnico o procedimental, relativo a la organización, explotación, diseño, soporte, tecnología y comercialización de los juegos'. Afirmado el carácter de gestión comercial de la repetida resolución de 28-6-2010 de LAE, sujeta pues al Derecho privado, deviene de todo punto improcedente e inadmisible cualquier recurso administrativo frente a la misma , por lo que aparece conforme a Derecho la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda que acordó la inadmisión del recurso de alzada interpuesto por la ahora apelante, así como la sentencia a quo que desestimó el recurso contencioso contra esta última, siendo de indicar, finalmente, que frente a todo lo anterior deviene inane el argumento de que el régimen de la apelante está sometido al Derecho administrativo al no haber ejercido aún el derecho de opción que le brindaba la disposición adicional trigésima cuarta de la Ley 26/2009 , y ello porque la naturaleza de gestión comercial de la resolución de 28-6-2010 de LAE aparece con nitidez y no se ve afectada por el particular régimen de la recurrente. En suma, por mor de cuanto antecede se impone la desestimación del recurso de apelación.'

La aplicación al caso controvertido de las consideraciones hechas en la sentencia anotada conduce, por razones de seguridad jurídica y de unidad de doctrina e igualdad en la aplicación de la ley, a la desestimación del recurso de apelación. Porque, en efecto, la implantación de la comercialización de lotería en línea, llevada a cabo a través de la resolución de 28 de junio de 2010, no comporta la introducción de un nuevo juego o producto independiente, sino de un nuevo medio o canal de distribución del mismo, que por no comportar el ejercicio de potestades administrativas, aparece enmarcada dentro de la actividad comercial de la entidad pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado, creada y regulada por el mentado Real Decreto 2069/2009, vigente hasta su derogación por la Ley 13/2011, de regulación del Juego, y cuya actividad ha pasado a ser desempeñada por la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado, creada por Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre. Actividad comercial cuyo régimen jurídico privado se encontraba delimitado por los arts. 3 y 4 del mentado Real Decreto 2069/2009 y por la disposición adicional trigésima cuarta de la Ley 26/2009 , en relación con la cual se dictaron posteriormente la disposición transitoria cuarta de la mencionada Ley 13/2011, de 27 de mayo , y la disposición adicional septuagésima séptima de la Ley 2/2012, de 29 de junio .

La confirmación de la sentencia apelada y de la inadmisibilidad del recurso jurisdiccional a que la mis mase contrae, impide entrar en el examen de las cuestiones de fondo planteadas en esta segunda instancia a través del recurso de apelación (...)'.

La segunda de las consideraciones, ya aparte la imposibilidad de concluir la ilegalidad alegada de esa decisión, es que por tratarse de una resolución cuya finalidad es establecer cuál será la actuación de SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA para implementar la decisión comercial ya adoptada antes de vender Lotería Nacional por Internet, tal actuación será imputable directamente a la actuación como sociedad, y cualquier tacha de legalidad o daño o perjuicio susceptible hipotéticamente de ser alegado, de existir, resultaría atribuible a la sociedad misma, no a un acto interno de uno de los órganos de administración societaria, lo que implica que muy difícilmente pueda admitirse la legitimación de ANAPAL para impugnar la decisión vía art. 204 TRLSC, al no tener una afectación directa por la misma, sino que la misma resultaría, siempre tomada como hipótesis dialéctica su existencia, de la actuación misma de la sociedad en el mercado.

Justamente en línea con lo que se acaba de señalar, ha de dejarse sentado que dicha resolución dimana del presidente del Consejo de administración, como decisión de política comercial, y no resulta ni atribuible ni imputable al Consejo mismo, por lo que ni siquiera cabría formalmente su impugnación vía art. 204 y 251 TRLSC, al no ser un acuerdo del Consejo. En tal sentido, las actuaciones de los administradores sociales que no supongan esa clase de acuerdos no resultan atacables por vía de impugnación, como, v. gr., decisiones documentadas de administradores mancomunados o solidarios; sino que sus consecuencias serán observables desde otras instituciones en Derecho.

(17).-Valoración del tribunal (II): contenido derogatorio de la Resolución. Se ataca por parte de ANAPAL el ap. 2 de la Resolución 5/2015, con el argumento de que dicho apartado contiene una expresa derogación de otra Resolución de 2008, con lo que se revela, según la parte demandante, que SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA estaría asumiendo funciones regulativas, no meramente comerciales, de las que carece, y con ello, invadiendo potestades administrativas que solo corresponden a la Dirección General del Juego, del Ministerio de Economía y Hacienda, de donde resultaría su palmaria nulidad.

Es cierto que la Sentencia apelada no valora este argumento. No debe ser exigido en este caso a ANAPAL haber formulado ante el Juez a quopetición de complemento de sentencia, art. 215 LEC, ya que se trata de una alegación, no propiamente de una acción o excepción, como exige la STS de 28 de junio de 2010 , pese a lo cual, quizás, hubiera sido conveniente que la parte acudiera a dicha posibilidad.

(18).-El ap. 3º de la Resolución 5/2015, objeto de ataque en este proceso, establece que ' queda derogada la Resolución de Loterías y Apuestas del Estado de fecha 18 de junio de 2008'. Debe recordarse que esta resolución de 18 de junio de 2008 fue dictada por EPELAE, antes de su extinción y de la aparición de SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA, y su objeto era 'regular la validación, a través de Internet, de los concursos de pronóstico en sus diversas modalidades' [f. 68 de los autos], en el que se preveía la forma de validación de apuestas, la forma de pago de las apuestas, los modos de apostar, registro de datos de los participantes y protección de los datos de carácter personal, y extremos similares.

Es decir, en dicha resolución de 2008 por la dirección de EPELAE no se estaba ejercitando potestad administrativa de ninguna clase, sino que se estaba actuando exclusivamente en el ámbito de la comercialización, sujeta al Derecho privado, al establecer las formas en que la comercialización on-line de sus propios juegos deberá hacerse. Debe recordarse que, en cuanto a ente público empresarial, EPELAE aglutinaba tanto funciones regulativas como comerciales, sujetas cada una a su diferente régimen legal, por lo que no toda actuación de este ente respondía a su actuación de potestades administrativas, como señalaron las SsAN, Sala de lo Contencioso-Administrativo antes indicadas. En el caso de la fijación de formas de venta on-line de sus productos la actuación era puramente de Derecho privado.

Por lo tanto, cuando la Resolución 5/2015, única objeto de este procedimiento, revisa y establece para todos los juegos comercializados por SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA unas nuevas previsiones para la forma de comercialización on-line de todos sus juegos, lo que pretende es dejar sin efecto otras directrices anteriores que tenían ese mismo objeto, las de la resolución de 18 de junio de 2008. No existe pues ejercicio de una actividad jurídico-privada que deje formalmente si efecto una resolución administrativa, como sostiene ANAPAL. Lo que realmente se produce es una nueva decisión empresarial que anula otra anteriormente adoptada, y por ello no concurre la tacha de ilegalidad aducida. En tal sentido, el uso del término derogación en la resolución 5/2015 no responde a un sentido técnico-jurídico sobre vigencia normativa, sino a la expresión común de cambio de reglas dadas en el puro ámbito de la dirección empresarial sobre como comercializar por determinado canal de venta, ciertos productos o servicios.

(19).-Valoración del tribunal (III): infracción de normas sobre delegación de atribuciones del Consejo. Cuestión nueva en apelación. Indica el recurso de ANAPAL que, en su demanda, ya se alegó el art. 249 bis TRLSC, para poner de manifiesto que las funciones ejecutivas delegadas por el Consejo de administración en la presidencia del mismo, no podían abarcar el dictado de una resolución como la citada 5/2015. Ello, según la parte, constituiría una causa de nulidad específica de la decisión tomada en esa resolución.

El único y exclusivo apartado de la demanda de ANAPAL sobre tal propósito señala que ' una sociedad mercantil sujeta a derecho privado y por tanto con sujeción al Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de sociedades de capital, no prevé entre las atribuciones del Consejo de Administración a las que se refiere el art. 249 bis una extralimitación normativa erga omnes semejante, que ha sido adoptado y publicado con infracción de ley y del Orden público (...). Es decir, ni siquiera se plantea un problema de jerarquía normativa por la derogación de la Resolución de 18 de junio de 2008 porque una sociedad mercantil anónima y sujeta a derecho privado como SLEAE no forma parte de los órganos de la Administración General del Estado y no puede derogar una disposición normativa con efectos erga omnes, que transciende las facultades reservas al Ministerio que la creo y que fue publicada en el BOE' [f. 20 de los autos, hecho 7º del motivo 2 de impugnación, recogido ahora en su totalidad].

Es decir, la demanda de ANAPAL no decía que la Resolución 5/2015 era nula por resultar del ejercicio por la presidencia de SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA de una delegación de funciones ejecutivas que era legalmente indelegable; sino que lo exclusiva, única y concretamente afirmado era que las atribuciones de los órganos de una mera sociedad anónima no abarcan la posibilidad de derogar resoluciones administrativas, en las que se ejercen funciones regulativas del mercado, ya que ello invade las competencias del Ministerio de Justicia. Y es más, la citada redacción de la demanda confundía erróneamente cuál es el objeto del art. 249 bis TRLSC, al citarlo, al entender que era el delimitante de las funciones del Consejo de administración, sin hacer referencia alguna a la limitación de delegaciones ejecutivas.

(20).-Por tanto, el argumento ahora presentado en apelación corresponde a una formulación absolutamente nueva en el proceso, antes nunca tratada ni presentada en la primera instancia. Ello implica que se está ante cuestiones novedosas suscitadas en apelación, respecto de lo que fue el objeto del proceso, conformado en la primera instancia de acuerdo al contenido de las pretensiones y resistencias fijadas por las partes litigantes en los únicos momentos procesales oportunos para dicha cristalización del objeto procesal. Por tanto, tal invocación de hechos o cuestiones nuevas, no integradas en el objeto del proceso durante la primera instancia del mismo, sino traídas extemporáneamente en el recurso de apelación, a fin de aportar argumentos distintos de los analizados y rechazados por la Sentencia recurrida, supone una reacción tardía y oportunista de la parte, generada precisamente para tratar de esquivar, no de combatir, las objeciones advertidas por la resolución judicial en los argumentos originalmente articulados por la parte.

Por tal razón, ese planteamiento novedoso debe ser rechazado de plano, como se hace ya en la primera instancia por efecto de la prohibición de la mutatio libelli, art. 412 LEC, por razones de tutela de los derechos de defensa. Pero además, respecto de la segunda instancia, en el sistema procesal español opera la denominada apelación limitada, que impide suscitar cuestiones nuevas que no fueron objeto debidamente introducido en la primera instancia. Cuando se habla, respecto al recurso ordinario de apelación, de novum iudiciumno se hace referencia a una apelación plena que permita ampliar el ámbito de la segunda instancia, sino de un nuevo conocimiento respecto del asunto tal y como se conformó anteriormente en la primera instancia, revisio prioris instantiae, el cual ya no puede ser ampliado, aunque sí reducido, tantum devolutum quantum apellatum, lo que autoriza a limitar el nuevo conocimiento del asunto en apelación a los aspectos del objeto procesal únicamente recurridos por las partes, y no abrir la revisión a todos ( SsTS 3 febrero 1973 , 6 junio 1978 y 25 febrero 1995 o 12 de septiembre de 2007 entre otras), además de infringir lo dispuesto en el art. 456 LEC.

Por lo demás, y a los meros efectos de ilustración, la labor de impulso y coordinación de la actividad empresarial, la fijación de directrices de actuación comercial y gestión de la actividad económica de la empresa, como lo recogido en la resolución 5/2015 de la presidencia del Consejo de SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA, no son funciones que estén comprendidas en el catálogo legal de lo indelegable por el Consejo de administración, conforme al art. 249 bis TRLSC.

Motivo quinto: concurrencia de incumplimiento contractual.

(21).-Formulación del motivo. Rechaza el recurso de ANAPAL la conclusión de la Sentencia apelada sobre la inexistencia del incumplimiento contractual por parte de SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA, con el dictado de la citada resolución 5/2015 por la presidencia de su Consejo de administración. En tal sentido señala el recurso que se han vulnerado los derechos adquiridos por el contrato de prestación se servicios para la gestión de puntos integrales de venta de lotería, entre los respectivos loteros y SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA, al cambiar ésta de manera unilateral las condiciones contractuales con las que contaban tales loteros, y provocarles unilateralmente una pérdida de cuota de mercado sin compensación alguna, con infracción de los arts. 1.256 y 1.261 CC. Añade el recurso que de ninguna marera dichos contratos preveían la posibilidad de que SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA pudiera vender directamente sus juegos por Internet, sino referida a los puntos de venta autorizados.

(22).-Valoración del tribunal. De entrada, ha de dejarse sentado por este tribunal la más que seria duda sobre la competencia objetiva de los tribunales de lo mercantil para resolver una cuestión planteada por ANAPAL con puro fundamento en el Derecho de contratos, ya que ello no está comprendido en las materias atribuidas objetivamente al conocimiento de estos tribunales, en el art. 86 ter LOPJ, por lo que esta acción no debiera resultar aquí acumulable, art. 73.1.1º LEC, ya que esta pretensión no se presenta como instrumental o accesoria de otra que sí estuviera comprendida dentro del ámbito competencial de la jurisdicción especializada mercantil.

(23).-Puesto el tribunal en la tesitura de decidir la cuestión, ya al final de la fase de instancia del proceso, y sin ánimo de más dilación, ha de recordarse que la acción concreta y precisamente ejercitada por ANAPAL fue la de ' incumplimiento contractual del contrato de servicios de gestión', de acuerdo con el tenor literal del punto 3º del Suplico de su demanda, con la petición de orden de cese de la comercialización de lotería por Internet por parte de SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA [f. 32 de los autos]. Por ello, el fundamento de tal acción es la infracción de la buena fe contractual y dejar el cumplimiento del contrato a la voluntad arbitraria de una de las partes [f. 26 de los autos, escrito de demanda].

Ha de recordarse que de existir un incumplimiento contractual, éste resultaría del comportamiento de la sociedad demandada en la relación contractual o en el mercado, pero no en sí mismo y por si solo del mero dictado de la resolución de la presidencia de su Consejo de administración. Desde la estricta perspectiva contractual que plantea ANAPAL no puede afirmarse que existan a favor de los gestores de los puntos de venta más derechos adquiridos que los reconocidos a su favor en los denominados contratos de servicio de gestión de puntos de venta. En tal sentido, como señala la Sentencia apelada, dichos contratos se refieren a la red de distribución de los billetes tradicionales de Lotería Nacional, esto es, ' documento de participación, dividido en diez partes o décimos, preimpreso, en soporte papel con ilustración característica y tradicional de Lotería Nacional distinto del resguardo de Lotería Nacional' [f. 91 de los autos, copia del modelo de contrato de servicio de gestión de puntos de venta]. En tal contrato ni se garantiza ni se establece un margen necesario de rentabilidad para los gestores, ni se impone a SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA abstenerse de comercializar directamente por canales on-line los correspondientes juegos.

No existe alteración o novación de esos derechos y deberes obligacionales que resulte del Acuerdo de junio de 2012, del Consejo de SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA, sobre declaración de intenciones sobre la comprensión de determinados conceptos de aquellos contratos, tras diversas reuniones celebradas con las asociaciones más representativas de loteros. En él, de nuevo, lo que se garantiza a los gestores es la exclusiva para la venta de los billetes tradicionales, ya que se remite al contrato [f. 109, vuelto, de los autos, ap. Tercero]; se ofrece respetar lo que fue una práctica habitual de la SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA, y de sus organismos antecesores, de fijar un ratio de administración de lotería por cada 9.000 habitantes, y asegurar una distancia mínima de 250 metros entre puntos de venta, o de 200 metros en calles y plazas de especial concurrencia de público [f. 111 de los autos], o que los porcentajes determinantes de la comisión de los gestores no se reducirán.

En resumen, observado desde la buena fe contractual, única posible en el marco del objeto de este proceso, el contrato no garantiza una rentabilidad mínima para el lotero, ni una exclusiva de venta de Lotería Nacional por cualquier canal o vía, sino tan solo para la venta de billetes tradicionales, y ofrece, además, pero sin exclusiva, la posibilidad de venta por Internet por parte de los propios gestores, pero sin excluir la concurrencia en tal punto con la venta directamente por SE LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA, a través de tal canal.

Costas de la apelación.

(24).-Dispone el art. 398.1 LEC, respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que ' Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394', es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso, con la única atenuación excepcional relativa a la apreciación eventual de circunstancias especiales, como dudas de hecho o de derecho en el caso, que justificasen apartarse de aquel principio general.

En atención a la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por Eulogio, debe procederse a imponer a dicha parte apelante el pago de las costas en esta alzada.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.-Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por AGRUPACIÓN NACIONAL DE ASOCIACIONES PROVINCIALES DE ADMINISTRACIONES DE LOTERÍA frente a la Sentencia de fecha 2 de junio de 2017, del Juzgado de lo Mercantil Nº 3 de Madrid, recaída en el proceso seguido como Juicio Ordinario nº 655/2016 de tal Juzgado, resolución que se confirma en sus pronunciamientos.

II.-Condenamos a AGRUPACIÓN NACIONAL DE ASOCIACIONES PROVINCIALES DE ADMINISTRACIONES DE LOTERÍA al pago de las costas procesales generadas en esta segunda instancia, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.-Acordamos la pérdida del depósito realizado, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación.-Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.