Sentencia CIVIL Nº 61/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 8204/2017 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
SENTENCIA
REFERENCIA
JUZGADO de 1ª Instancia nº 3 de Alcalá de Guadaira
ROLLO DE APELACION 8204 /17
AUTOS Nº 305/16
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
En Sevilla, a veintinueve de Enero de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 305/16,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcalá de Guadaira, promovidos por D. Teodosio ,
representado por el Procurador D. Daniel Escudero Herrera contra Caja Rural del Sur, SCC, representada
por el Procurador D. Ignacio Valdúerteles Joya; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de
recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha
30 de Marzo de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los tribunales don Daniel Escudero Herrera, en representación de don Teodosio , contra CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C., y en consecuencia: 1º declaro la nulidad de la cláusula suelo (cláusula tercera bis) inserta en el contrato de préstamo hipotecario firmado por ambas partes, obrante en autos, de fecha 3 de julio de 2003, condenando a la demandada a devolver a la actora la totalidad de las cantidades abonadas por aquél como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, más los intereses legales; 2º declaro la nulidad de la cláusula que fijaba el interés de demora (cláusula sexta) del citado contrato. Con expresa condena en costas a la parte demandada'.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO .- Habiéndose interesado en el pleito de que el presente rollo dimana la declaración de nulidad, por abusivas, tanto de la cláusula de limitación a la baja de la variabilidad de los intereses ordinarios, conocida, coloquialmente, como cláusula suelo, como de la cláusula de intereses moratorios al tipo del 20 %, insertas de la escritura pública de préstamo hipotecario que, con fecha 1 de julio de 2.003, otorgó el demandante, Don Teodosio , junto con Doña María Milagros , con la demandada, Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito, y seguido el pleito por todos sus trámites, recayó sentencia en la que el juzgador 'a quo', acogiendo las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de ambas cláusulas y, como consecuencia de ello, acordó su completa eliminación del contrato, como si nunca hubieran existido, y la condena a la devolución de las cantidades que, desde un primer momento, se hubieran abonado en aplicación de la cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia, con los intereses legales de las mismas, y, finalmente, impuso el pago de las costas causadas en la primera instancia a la entidad demandada.

Notificada dicha resolución, fue apelada por ésta, que, en el escrito correspondiente, con relación a la cláusula suelo, insistió en sus alegaciones de la primera instancia acerca de su validez y eficacia, al haber mediado, a su juicio, la preceptiva información precontractual y haber sido negociada entre las partes, de modo que los prestatarios habrían sido plenamente conscientes de su existencia y alcance, además de alegar la improcedencia de la condena al pago de los intereses legales de las cantidades a devolver, por iliquidez de la deuda, al dejarse la determinación de estas cantidades para el trámite de ejecución de sentencia.

En cuanto a la cláusula de intereses moratorios, la parte demandada acató la declaración de su abusividad, pero no está de acuerdo en su eliminación sin más, interesando que se acuerde su sustitución por los intereses remuneratorios previstos en la escritura de préstamo.



SEGUNDO .- Pues bien, una vez delimitados, aunque sea muy someramente, los términos del debate en esta alzada, a los que, necesariamente, hemos de ceñirnos en la presente resolución, hay que manifestar, tras el examen y valoración de lo actuado, que compartimos el criterio de la sentencia de instancia al estimar nula por falta de transparencia, y, consecuentemente, por abusividad, de la cláusula suelo de que se trata, por no respetar su incorporación al contrato los requisitos exigidos por la normativa aplicable, con la consecuencia de su completa inaplicación, así como la devolución de las cantidades abonadas, desde un primer momento, en aplicación de la misma, con sus intereses legales.

Como venimos manifestando, en otras resoluciones, con relación a cláusulas como la enjuiciada, que establecen límites a la variabilidad de los intereses, en cuanto que determinan el precio que debe percibir la entidad prestamista, no pueden estimarse abusivas en sí mismas, en el sentido que establece el artículo 82 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , de suponer, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencia de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que resultan de contrato, puesto que, en una economía de mercado, la regla es la existencia de libertad para fijar el precio de las cosas y los servicios, y tan lícitas son en sí mismas que, precisamente, las preveía la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y, después, la de 28 de octubre de 2.011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que vino a sustituir a aquélla.

Su licitud está condicionada, no obstante, al hecho de su transparencia, debiendo apreciarse, en otro caso, su carácter abusivo, de acuerdo con lo dispuesto, no en el citado precepto de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, sino con lo establecido en el artículo 4.2 de la directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que, al señalar que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ', y dada su aplicación directa, aunque no fuera traspuesta en este punto, vino a ampliar el concepto de cláusulas abusivas de nuestro ordenamiento jurídico.



TERCERO. - Y este es el criterio que, siguiendo ese precepto de la directiva 93/13, subyace en la conocida sentencia de fecha 9 de mayo de 2.013 , sobre este tipo de cláusulas, que ha venido siendo confirmada, después, por otras muchas sentencias del mismo tribunal, en el sentido de que, si bien son perfectamente lícitas y no abusivas en sí mismas, dada la libertad que tiene el prestamista de fijar el precio del préstamo, sin embargo, al afectar al objeto principal del contrato, limitando el concepto de variabilidad de los intereses y definiendo la retribución que se obliga el prestatario a pagar a aquél, dejan de serlo si no cumplen el requisito de su transparencia, debiendo someterse para ello, según dichas resoluciones, a un doble filtro o control de transparencia.

Al primero, que llaman ' de inclusión o incorporación ' y que es aplicable a todo contrato con condiciones generales de la contratación, se trate o no de consumidores, alude el artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y se refiere al modo en que se han incorporado al contrato, es decir, si se introdujeron correctamente o, por el contrario, se incluyeron de forma sorpresiva, sin una información suficiente acerca de su relevancia para la economía del contrato, traduciéndose este control en la comprobación del cumplimiento de la normativa bancaria.

Y, concretamente, en el marco de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda y tratándose de consumidores, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 y, después, la orden la de 28 de octubre de 2.011 establecen unos requisitos sobre transparencia de sus condiciones financieras cuyo cumplimiento garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación para la inclusión o incorporación de tales condiciones financieras, de modo que lo primero a examinar en dichos contratos es si se ajustan a la orden ministerial o si, por el contrario, la infringen en aspectos sustanciales o relevantes, y ello con independencia de que la cuantía del préstamo hipotecario concedido supere o no el límite establecido para la aplicación de dicha orden, que era de 25 millones de pesetas, equivalente hoy en día a 150.253,02 euros, ya que ese límite, que no fue objeto de actualización posterior, quedó sin efecto en virtud de lo dispuesto en el artículo 48,2 de la ley de disciplina e intervención de las entidades de crédito, tras su reforma por ley 41/2007, de 7 de diciembre , y prescinde del mismo la orden ministerial de 28 de octubre de 2.011, actualmente vigente, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, aparte de que, como viene manifestando el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, al dar respuesta a las múltiples reclamaciones que se le formulan sobre este tipo de cláusulas, las exigencias que dicha orden impone se ajustan a las buenas prácticas bancarias, cualquiera que sea la cuantía del préstamo hipotecario.

Al segundo filtro o control, el ' de transparencia propiamente dicha ', o de real comprensión de las consecuencias de la cláusula, aplicable solo a consumidores, alude el artículo 80, 1, a ) y b) de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , así como los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , y se refiere a si la cláusula en si misma considerada, desde un punto de vista gramatical y literal, es o no clara, de modo que su simple lectura permita comprender su contenido, exigiendo que la información suministrada permita que el consumidor perciba que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Conforme a lo dispuesto en el último de dichos preceptos, la transparencia supone que las cláusulas estén redactadas con claridad, concreción y sencillez y que no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.



CUARTO .- Llegados a este punto, hemos de continuar manifestando que en el caso que nos ocupa, aun cuando la cláusula en cuestión tiene, efectivamente, una redacción relativamente clara y sencilla y, en su inserción se ha observado el orden que, a efectos de transparencia, considera conveniente dicha Orden Ministerial, lo cierto es, sin embargo, que no se destaca especialmente, encontrándose inserta en un documento de muchas páginas, de lectura difícil y no exento de complejidad, en el que, muy fácilmente, puede pasar desapercibida. Precisamente, por ello, para evitar que pase desapercibido un elemento esencial del contrato, en cuanto que forma parte de las estipulaciones que fijan el precio a pagar por el prestatario, y para asegurar su transparencia, es preciso que se hayan respetado adecuadamente las precauciones establecidas en la misma Orden Ministerial, lo que no puede decirse que haya ocurrido en este caso.

El Notario no alude en la escritura de hipoteca a la oferta vinculante, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Orden Ministerial, deben entregar las entidades bancarias a sus potenciales clientes, con las características financieras del préstamo hipotecario, a fin de que puedan conocerlas y compararlas con las ofrecidas por otras entidades bancarias, ni tampoco alude a dicha Orden Ministerial, y, aunque pudiéramos considerar como tal oferta vinculante la propuesta de préstamo que se aportó con el escrito de contestación a la demanda, dicho documento aparece sin fecha alguna y con tan solo la firma de un empleado de la entidad demandada, de modo que, si se entregó, en su día, a los actores, no es posible determinar que se hiciera con la antelación que señala la orden referida, de, al menos, tres días antes al del otorgamiento de la escritura.

Y se da la circunstancia de que, estableciendo su artículo 7 el deber que tiene el Notario autorizante de advertir expresamente a los prestatarios, entre otros extremos, de la existencia de límites a la variabilidad de los intereses, caso de haberse establecido, resulta que, en este caso, en que se establecieron, no informó sobre los mismos, como hay que deducir del tenor de la escritura, que no alude a ello, de modo que, a la vista de todas las circunstancias expuestas, no pueden estimarse cumplidas las exigencias de la orden ministerial y no puede estimarse superado el control de incorporación antes referido, con la consecuencia, sin necesidad de entrar en el análisis del control de concreción, claridad y sencillez, de estimar la no incorporación de la cláusula al contrato, es decir su nulidad, conforme a los artículos 7 y 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , tal y como, acertadamente, acordó la juzgadora de instancia, en su sentencia, que debe ser confirmada.



QUINTO .- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, lo único que se discute de la sentencia es en lo relativo a la condena al pago de los intereses legales de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula en cuestión, por el hecho de que éstas ni siquiera se determinan en la sentencia de instancia, donde tan solo se establecen las bases para su concreción en ejecución de la misma, pero tales alegaciones no son de recibo, ya que, como venimos manifestando en otras resoluciones, no se trata de intereses moratorios, donde podría plantearse la cuestión de la iliquidez de la deuda, sino de algo distinto, de las consecuencias de la nulidad declarada de un contrato, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil , supone la recíproca restitución de las prestaciones, de las cosas que hubiesen sido objeto del contrato, con sus frutos, y de precio, con sus intereses, resultando irrelevante la cuestión de la iliquidez de la deuda.



SEXTO .- En cambio, en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios, si hemos de dar la razón a la entidad demandada y acordar que su eliminación debe comportar la consecuencia de considerar como moratorios los intereses retributivos u ordinarios pactados en la escritura.

Como estableció la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2.016 . la consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula por la que aquéllos se establecieron no puede ser la ausencia de intereses, ni tampoco la aplicación de los intereses moratorios con el límite que establece el párrafo 3º del artículo 114 de la Ley Hipotecaria , sino que los intereses que cabrá exigir serán los remuneratorios pactados.

SEPTIMO .- Consecuentemente y sin necesidad de entrar en más consideraciones, procede estimar en este punto el recurso de apelación interpuesto y revocar en ese sentido la sentencia de instancia, y, como consecuencia de ello, también en lo relativo al pago de las costas causadas en la primera instancia, sobre lo que se acuerda no hacer imposición, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , confirmándola en todo lo demás, y sin que se haga imposición tampoco del pago de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la misma ley .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto, únicamente, en el particular relativo a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios, en el sentido de considerar como tales, en lo sucesivo, los intereses retributivos u ordinarios pactados en la escritura pública de préstamo hipotecario, así como en lo relativo al pago de las costas causadas en la primera instancia, sobre las que se acuerda su no imposición, debemos confirmar y confirmamos, en todo lo demás, la sentencia que, con fecha 30 de marzo de 2.017, dictó el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alcalá de Guadaira , en los autos de juicio ordinario de que el presente rollo dimana, promovidos por Don Teodosio contra Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito, sin que se haga imposición tampoco del pago de las costas causadas en esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia de lo que certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-