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06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 61/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 537/2019 de 08 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 08 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: GALGO PECO, ANGEL
Nº de sentencia: 61/2021
Núm. Cendoj: 28079370282021100024
Núm. Ecli: ES:APM:2021:1228
Núm. Roj: SAP M 1228:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931875
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0177718
Materia: Derecho europeo de la competencia
Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid
Autos de origen: Juicio ordinario
Apelante/apelado: AUTOPLUS ESTACIONES DE SERVICIO, S.L.
Procurador: D. David García Riquelme
Letrada: Dª María Belén Marín Corral
Apelante/apelado: REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.
Procurador: D. José Luis Martín Jaureguibeitia
Letrado/a: D. Pedro Arévalo Nieto
Apelante/apelado: CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A.
Procurador: D. Fernando Gala Escribano
Letrada: Dª María de las Mercedes Villarrubia García
En Madrid, a 8 de febrero de 2021.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Alberto Arribas Hernández y D. José Manuel de Vicente Bobadilla, ha visto el recurso de apelación, bajo el nº de rollo 537/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid en los autos de juicio ordinario 1025/2017.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.
Antecedentes
(iv) al contrato de suministro en exclusiva en régimen de comisión de fecha 29/12/2011,
Fundamentos
1.- La presente litis trae causa de la demanda presentada por AUTOPLUS ESTACIONES DE SERVICIO, S.L. ('AUTOPLUS') contra REPSOL, COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. ('REPSOL'), solicitando lo siguiente:
(i) Que, en aplicación del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ('TFUE'), se declarase que con fecha 1 de enero de 2002 devinieron nulos el contrato de constitución de derecho de superficie sobre los terrenos donde se instalaría la estación de servicio actualmente identificada con el número 96.226 de autorización administrativa, en Collado Villalba, carretera M-601, al punto kilométrico 1,333, margen izquierdo ('la E.S.' en lo sucesivo), otorgado por INVERS OIL, S.A., a la sazón propietaria de tales terrenos, y REPSOL, y elevado a escritura pública con fecha 29 de mayo de 1995, así como el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro otorgado con fecha 20 de marzo de 1996 por esas mismas entidades en relación con la estación de servicio levantada sobre los terrenos de referencia por REPSOL. Hay que precisar que AUTOPLUS, la demandante, se constituyó por escisión de INVERS OIL, S.L., mediante disolución de esta mercantil y la creación de AUTOPLUS y otra sociedad, en virtud de escritura pública otorgada el 28 de enero de 2009, y que los terrenos y el contrato a los que nos hemos referido figuraban en el patrimonio que fue traspasado a AUTOPLUS.
(ii) Además, AUTOPLUS, solicitaba que la declaración de nulidad se hiciera extensiva a los siguientes negocios jurídicos, en cuanto derivados del negocio jurídico complejo integrado por los contratos anteriormente señalados:
(ii-i) rescate, mediante su adquisición por precio, del derecho de superficie sobre la finca de referencia y la E.S. existente en la misma, formalizado en escritura pública con fecha 29 de diciembre de 2011;
(ii-ii) contrato de comisión en exclusiva para la comercialización de combustibles y carburantes formalizado entre REPSOL y AUTOPLUS en documento privado de la misma fecha; y
(ii-iii) contrato de arrendamiento de industria sobre la E.S. formalizado en documento privado de fecha 24 de junio de 2014 entre AUTOPLUS, como arrendadora, y CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. ('CAMPSA'), como arrendataria.
Con carácter subsidiario, la petición de declaración de nulidad se circunscribía al rescate.
(iii) Tales pedimentos iban acompañados de la solicitud de liquidación de la relación contractual con REPSOL, en los términos que quedaron señalados en los antecedentes de hecho de la presente resolución. Según se hace constar en la demanda, los importes indicados en el suplico de la misma corresponden a los efectos liquidatorios hasta la fecha del rescate,
2.- En el curso del procedimiento, CAMPSA fue llamada al procedimiento en calidad de litisconsorte necesario.
3.- Al cabo del trámite, se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda: se declara la nulidad de todos los negocios jurídicos señalados en ella, pero se desestiman los relativos a la condena dineraria de REPSOL por efecto de la liquidación de la relación contractual.
4.- Disconformes con lo así decidido, todas las partes apelaron. En los apartados que siguen acometeremos las cuestiones que afloran en esta segunda instancia.
5. REPSOL persigue con su recurso que se revoquen y dejen sin efecto todos aquellos pronunciamientos de la sentencia dictada en la anterior instancia que resultaron favorables a AUTOPLUS. A continuación, se indican los motivos en los que se sustenta el recurso, debidamente ordenados.
5.1.- En relación con la declaración de nulidad del contrato de constitución de derecho de superficie y del contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro en su día firmados por INVERS OIL, S.A. y REPSOL:
(i) Infracción del artículo 1301 del Código Civil ('CC') reiterándose en los alegatos de caducidad de la acción vertidos en la primera instancia (apartado cuarto del escrito de interposición del recurso).
(ii) Indebida aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la ineficacia sobrevenida instaurada a partir de lo resuelto por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 23 de noviembre de 2017, C-547/16, Gasorba y otros, ECLI: EU:C:2017:891 (apartados segundo y tercero del escrito de interposición del recurso).
(iii) Con carácter subsidiario, para el caso de que no prosperasen los recogidos en los apartados segundo y tercero, REPSOL articula otros dos motivos de impugnación: (iii-i) infracción del artículo 1309 CC (apartado quinto del escrito de interposición del recurso); y (iii-ii) infracción del artículo 1957 C.C., al rechazarse que REPSOL hubiese adquirido el derecho de superficie por prescripción ordinaria (apartado sexto del escrito de interposición del recurso).
5.2.- En relación con la declaración de nulidad del contrato de comisión en exclusiva para la comercialización de combustibles y carburantes formalizado entre REPSOL y AUTOPLUS y del contrato de arrendamiento de industria suscrito entre AUTOPLUS y CAMPSA: improcedencia de la extensión de los efectos de la ineficacia sobrevenida de los contratos de constitución de derecho de superficie y de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro a estos otros contratos (apartado primero del escrito de interposición del recurso).
5.3.- Uso instrumental del derecho de la competencia y ejercicio tardío de acciones (apartado séptimo del escrito de interposición del recurso).
6.- Sostiene la recurrente que la acción solicitando la declaración de nulidad de los contratos integrantes de lo que denomina bloque contractual A (contrato de constitución de derecho de superficie y el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro otorgados en su día por INVERS OIL, S.L. y REPSOL) estaría caducada. A este respecto, aduce REPSOL que la ineficacia sobrevenida sobre la que se sustenta integra una causa de anulabilidad, en tanto que extrínseca a la relación y a los actos de las partes. Consecuentemente, prosigue el recurso, resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 1301 CC, habiéndose superado a la fecha de interponerse la demanda el plazo que en él se establece, contado desde cualquiera de los diversos momentos en que pudiera considerarse que AUTOPLUS tuvo conocimiento de la causa determinante de la ineficacia sobrevenida.
7.- Ninguna acogida merece tal discurso. Como recuerda el auto del Tribunal de Justicia de 27 de marzo de 2014, C-142/13, Bright Service (ECLI: EU:C:2014:204), con cita de las sentencias de 11 de septiembre de 2008, C-279/06, CEPSA (ECLI:EU:C:2008:485) y de 2 de abril de 2009, C-260/07, Pedro IV Servicios (ECLI: EU:C:2009:215), en el caso de que un órgano jurisdiccional nacional llegase a la conclusión de que un acuerdo cumple los requisitos de exención previstos por el Reglamento nº 1984/83, pero no los establecidos por el Reglamento 2790/1999, habría que considerar que dicho acuerdo estuvo excluido del ámbito de aplicación del artículo 81.1 TCE hasta el 31 de diciembre de 2001. En tal escenario, si el acuerdo tuviese por objeto o por efecto restringir apreciablemente la competencia dentro del mercado común y pudiese afectar al comercio entre los Estados miembros, el mismo, a falta de exención individual en virtud del apartado 3 del artículo 81 TCE, habría de reputarse nulo de pleno derecho, conforme al apartado 2 del mismo artículo, a partir del 1 de enero de 2002. Ello, sin perjuicio de que, como tiene establecido el Tribunal Supremo, las consecuencias de la nulidad deban ser moduladas en el sentido que más adelante se indicará (sentencia de 12 de enero de 2015 - ECLI:ES:TS:2015:277 -, citada como referente en todas las demás que la han seguido hasta la actualidad). No estamos, pues, ante una acción de anulabilidad sujeta al plazo de cuatro años del artículo 1301 CC.
8.- Lo que plantea REPSOL en este punto es, en definitiva, la aplicación de la excepción contemplada en el apartado 3 del artículo 101 TFUE en relación con el entramado negocial integrado por el contrato de constitución de derecho de superficie y el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro en su día otorgados por INVERS OIL, S.A. y REPSOL.
9.- A este aspecto ya se hacía referencia en el escrito de contestación (página 4), al señalar que en las relaciones contractuales que vincularon a REPSOL y AUTOPLUS conformadas por el contrato de constitución del derecho de superficie y el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro concurrían los cuatro requisitos señalados en el artículo 101.3 TFUE.
10.- Lo cierto es, sin embargo, que tal alegato carece de ulterior desarrollo en el escrito de contestación, más allá de las referencias a la Decisión de compromisos, como elemento que posibilitó la adaptación a las exigencias de la normativa de competencia, y a las inversiones realizadas por REPSOL, como factor justificativo de la duración del pacto de exclusiva (fundamento jurídico segundo, página 42).
11.- En el escrito de interposición del recurso, el matiz viene dado porque, al margen del magro discurso vertido en su escrito de contestación, la aquí apelante razona, según su visión, el cumplimiento de cada una de las condiciones establecidas en el artículo 101.3 TFUE. Así las cosas, no pueden tildarse de infundados los reparos expresados por AUTOPLUS cuando señala que nos encontramos ante alegatos de nuevo cuño, lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('LEC'), vedaría la posibilidad de tenerlos en consideración.
12.- Aun prescindiendo de lo anterior, el motivo de impugnación no podría prosperar, por lo que a continuación se expone.
13.- Como se explica en las Comunicación de la Comisión 'Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado' (2004/ C 101/08 -'las Directrices'), la evaluación con respecto al artículo 81 TCE (entiéndase aquí artículo 101 TFUE) consta de dos partes. La primera consiste en determinar si un acuerdo entre empresas que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros es, por su objeto o por sus efectos reales o potenciales, restrictivo de la competencia. La segunda, que tan solo es procedente cuando se ha determinado que un acuerdo restringe el juego de la competencia, consiste en determinar los efectos favorables a la competencia producidos por el acuerdo y evaluar si superan a los efectos restrictivos de la competencia. Los efectos anticompetitivos y procompetitivos se sopesan exclusivamente en el marco del apartado 3 del artículo 81 (apartado 11 de las Directrices). Los alegatos de REPSOL nos sitúan directamente en esta segunda parte.
14.- Según se especifica en la Directrices (apartados 34 y 38), las cuatro condiciones contempladas en el apartado 3 del artículo 81 son acumulativas.
15.- A tenor del artículo 2 del Reglamento (CE) nº 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado ('Reglamento 1/2003'), la empresa o asociación de empresas que invoque el amparo del apartado 3 del artículo 81 del Tratado deberá aportar la prueba de que se cumplen las condiciones previstas en él. Por lo tanto, como se indica en las Directrices (apartado 41), la carga de la prueba de lo dispuesto en el apartado 3 recaerá en la empresa o empresas que invoquen la excepción.
16.- Señala el apartado 44 de las Directrices que la evaluación de los acuerdos restrictivos en relación con el apartado 3 del artículo 81 se efectúa en el contexto real en el que se producen y según los hechos de un momento determinado, así como que la evaluación puede variar en función de modificaciones importantes de los hechos. Esto enfatiza la carga probatoria, y la correspondiente carga alegatoria, de la empresa que pretende la entrada en juego del mencionado precepto.
17.- En el caso presente, el discurso de la apelante se construye en gran medida sobre argumentos de corte genérico y presuposiciones carentes de toda justificación. También se aprecia falta de rigor, como cuando se señala como elemento que determina la aplicación del artículo 101.3 TFUE el que los consumidores y usuarios se hayan visto beneficiados como consecuencia de la relación contractual cuestionada, cuando lo que exige dicho precepto es que se reserve a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante. Ni siquiera cuando se alude a la inversión realizada, siendo este un recurso constante en el argumentario de REPSOL y del que disponemos de elementos objetivos de constatación, se nos justifica que el plazo de 50 años pactado resultara necesario para rentabilizarla adecuadamente (cfr: apartado 81 de las Directrices).
18.- En esta misma línea de razonamiento señala el recurso que no pueden ignorarse las valoraciones que se contienen en la Decisión de compromisos en pro de la aplicación del artículo 101.3 TFUE a las relaciones contractuales aquí enjuiciadas, sin mayor precisión. Sinceramente, ignoramos qué se nos quiere decir, lo que nos impide cualquier tipo de análisis al respecto.
19.- Algo parecido nos ocurre con ciertos alegatos recogidos en el recurso bajo la rúbrica de 'indebida aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial de la ineficacia sobrevenida' que hacen referencia a que el juez a quo resolvió el procedimiento aplicando la doctrina de la ineficacia sobrevenida sin analizar cada uno de los bloques de relaciones separadamente (apartado segundo del escrito de interposición del recurso). No vemos cómo la doctrina en cuestión, que establece como momento en que se produce la ineficacia la fecha de 1 de enero de 2002, puede resultar aplicable a esos 'bloques de relaciones' a los que se alude, cuya data de nacimiento es muy ulterior: 2011, en el caso de contrato de comisión en exclusiva para la comercialización de combustibles y carburantes firmado por REPSOL y AUTOPLUS, y 2014, en el caso del contrato de arrendamiento de industria suscrito por AUTOPLUS y CAMPSA, identificados respectivamente en el recurso como bloque contractual B y bloque contractual C. En todo caso, la sentencia no justifica la declaración de nulidad de tales contratos por la aplicación de la doctrina de la ineficacia sobrevenida, sino por la extensión de los efectos de la nulidad de los contratos integrados en el bloque contractual A, a saber, el contrato de constitución de derecho de superficie y el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro otorgados en su día por INVERS OIL, S.L. y REPSOL, aspecto este que se abordará más adelante.
20.- Como consecuencia de cuanto antecede, se impone el rechazo de los motivos de impugnación que han sido objeto de examen.
21.- Para el caso de que el discurso impugnatorio recogido en los apartados segundo y tercero de su escrito de interposición de recurso no encontrara favorable acogida, REPSOL articulaba dos motivos adicionales de impugnación. Nos ocupamos aquí del primero. En concreto, en el apartado quinto del escrito de interposición del recurso se aduce infracción del artículo 1309 CC, al no considerarse en la sentencia recurrida que los contratos cuya declaración de nulidad se había solicitado con fundamento en la doctrina de la ineficacia sobrevenida habían resultado confirmados de forma expresa y tácita por AUTOPLUS.
22.- Tampoco en este particular puede prosperar el recurso. Citaremos como mero botón de muestra de la jurisprudencia unánime en la materia la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1996, sumamente ilustrativa a la par que concisa: '
23.- También con carácter subsidiario a la desestimación del discurso impugnatorio articulado en los apartados segundo y tercero de su escrito de interposición del recurso, REPSOL impugna la sentencia dictada en la instancia precedente con fundamento en que, al rechazar que esta parte hubiese adquirido el derecho de superficie sobre los terrenos e instalaciones de la E.S. por título de usucapión ordinaria, infringió el artículo 1957 CC (apartado sexto del escrito de interposición del recurso).
24.- La tesis que sostiene REPSOL es que, contrariamente a lo apreciado por el juez a quo, el contrato de constitución de derecho de superficie que se elevó a público en 1995 operaría como justo título a los efectos contemplados en el artículo 1957 CC, toda vez que dicho contrato era válido en su origen.
25.- El alegato se brindaría a mayor discusión, acaso, en el supuesto de que el plazo contemplado en el artículo 1957 CC se hubiese completado antes de la fecha que el contrato de constitución de derecho de superficie devino nulo de pleno derecho, según la doctrina expuesta en líneas precedentes, pero ni siquiera es este el caso. Una vez que dicho contrato deviene nulo de pleno derecho, es diáfano que no puede ser esgrimido como justo título a los efectos pretendidos por la parte recurrente.
26.- La sentencia dictada en primera instancia consideró que el contrato de comisión en exclusiva formalizado por REPSOL y por AUTOPLUS con fecha 29 de diciembre de 2011, una vez que esta última entidad había ejercitado la facultad de poner fin a la relación que le vinculaba con REPSOL conforme a la mecánica contemplada en la Decisión de compromisos, y el contrato de arrendamiento de industria que casi tres años después, tras haber puesto las parte fin a aquel, otorgaron AUTOPLUS, como arrendador, y CAMPSA, como arrendatario, debían ser declarados nulos, como consecuencia de la ineficacia sobrevenida de los contratos de constitución de derecho de superficie y de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro firmados en su día por REPSOL e INVERS OIL, S.A., datados en 1995 y 1996, respectivamente. En la fundamentación jurídica de la resolución cabe apreciar dos ideas justificadoras: por un lado, los efectos en cadena de la ineficacia sobrevenida de los contratos de 1995 y 1996 y, por otro lado, que los contratos de 2011 y 2014 conformaban una unidad negocial con los de 1995 y 1996.
27.- REPSOL combate tales planteamientos. La razón asiste a esta parte y por ello su recurso debe ser estimado en este punto.
28.- En efecto, como antes señalamos, el contrato suscrito en 2011 entre REPSOL y AUTOPLUS se suscribió tras haber decidido AUTOPLUS rescatar el derecho de superficie del que disfrutaba REPSOL sobre los terrenos e instalaciones de la E.S., al socaire de los compromisos asumidos por REPSOL de los que se hace eco la Decisión de compromisos, poniendo de esta forma fin a las relaciones que regían entre dichas mercantiles. A raíz de este hecho, tal como se recoge en los citados compromisos, AUTOPLUS era libre de explotar la E.S. en la forma que a bien tuviera, fuera firmando contrato con cualquier proveedor para seguir explotando la E.S. como distribuidor o de cualquier otro modo. No alcanzamos a ver, por ello, ninguna razón del enlace causal que la sentencia recurrida establece entre el contrato de 2011 y las relaciones que con anterioridad mediaron entre REPSOL y AUTOPLUS y por el que se justifica la proyección sobre el primero de la ineficacia sobrevenida de las segundas. El solo dato de que, finalmente, AUTOPLUS decidiera seguir en la explotación de la E.S. como comisionista en exclusiva de REPSOL no resulta indicativo, pues cabe entenderlo como producto de la voluntad libérrima de AUTOPLUS. En este sentido, hemos de señalar AUTOPLUS no ha justificado en modo alguno aquellos alegatos de la demanda (página 9) que señalan que la firma del contrato de 2011 formaba parte del precio que se le impuso para rescatar el derecho de superficie.
29.- Por lo demás, nos resulta difícilmente concebible que se hable de vínculo funcional o equilibrio de prestaciones, como factores determinantes de la existencia de una unidad negocial, cuando los partícipes han dado por extinguido el contrato que se señala como correlativo elemento integrante del presunto conglomerado contractual.
30.- La sentencia dictada en la primera instancia rechazó los alegatos de la aquí recurrente referentes a que la presentación de la demanda constituía un uso instrumental del derecho material en ella invocado para un fin distinto del que lo inspira, con infracción del artículo 7 CC, utilizando como argumento el criterio expresado por esta Sala en sentencia de 21 de septiembre de 2018 (ECLI:ES:APM:2018:16581). El supuesto enjuiciado en ese otro asunto versaba, como aquí, sobre un contrato DRODO en el que, como aquí también, el gasolinero ejercitó la facultad de rescate contemplada en la Decisión de compromisos, para, tiempo después, interponer demanda solicitando que, de conformidad con el artículo 81 TCE, se declarase la nulidad del entramado contractual que le vinculara con REPSOL, condenándose a esta última al pago de una indemnización. Lo que allí dijimos fue lo siguiente, que se reproduce en la sentencia apelada:
31.- Aduce REPSOL en su recurso que no resulta procedente proyectar los razonamientos de nuestra anterior sentencia al presente caso, por las diferencias existentes entre los supuestos de hecho contemplados en uno y otro expediente.
32.- Ahora bien, a la hora de concretar tales diferencias, los únicos datos que se nos señalan es que AUTOPLUS no cuestionó la validez de las relaciones habidas con REPSOL sino transcurridos casi cinco años desde que ejercitase el rescate y más de catorce desde que se había producido (sic) la ineficacia sobrevenida, en referencia al burofax que AUTOPLUS remitió con fecha 21 de septiembre de 2016 (documento número 21 del escrito de contestación). Sin mayores discursos, concluye la recurrente que por tales datos resulta evidente el ejercicio tardío de acciones y que la finalidad perseguida con la demanda no era otra que revisar la validez de unas relaciones contractuales que desde hacía años no estaban vigentes y que, mientras lo estuvieron, nunca fue cuestionada.
33.- La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:1502 ), con cita de las de 12 de diciembre de 2011 ( ECLI:ES:TS:2011:8594 ), 15 de junio de 2012 ( ECLI:ES:TS:2012:4178 ) y 1 de abril de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:2212 ) establece cuáles son los requisitos que han de concurrir para que opere la doctrina del retraso desleal, señalando los siguientes: (i) el transcurso de un periodo dilatado de tiempo durante el cual el titular del derecho se ha mantenido inactivo sin ejercitarlo; (ii) la inactividad del titular del derecho durante ese periodo de tiempo, pudiendo haberlo ejercitado, y (iii) la confianza legítima del sujeto pasivo de que el derecho ya no va a ser ejercitado, añadiendo, en cuanto a este último que
34.- El recurso no ofrece base suficiente para establecer que los requisitos señalados concurren en el caso que nos ocupa. Los datos que REPSOL trae al frente inciden únicamente en los dos primeros y ni siquiera en relación con estos cabe atribuirles una significación determinante, habida cuenta las variaciones producidas en la respuesta dada por nuestros tribunales a la cuestión de cuáles eran las consecuencias que había de producir la entrada en vigor del Reglamento 2790/1999 respecto de aquellos pactos de exclusiva que, estando en su origen amparados por el Reglamento 1984/83, carecían de cobertura bajo aquel, y en relación con el tema de la repercusión de la Decisión de compromisos. Tampoco se nos pone de manifiesto ningún factor adicional a la mera inactividad con potencialidad para generar la confianza legítima de que no se presentaría una demanda como la que ha dado lugar a las presentes actuaciones.
35.- De igual modo, consideramos que deducir un uso torcido del derecho a partir solamente de los datos que se nos indican constituye un auténtico ejercicio de voluntarismo.
36.- En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado en este particular.
37.- El recurso de CAMPSA no plantea cuestiones novedosas respecto del recurso de REPSOL. En síntesis, se aduce que la doctrina de la ineficacia sobrevenida no habría de operar respecto de la relación contractual del tipo DRODO que vinculara a AUTOPLUS y REPSOL, por el juego del artículo 101.3 TFUE, y que, en todo caso, el contrato que CAMPSA suscribió con AUTOPLUS en el año 2014 gozaba de plena autonomía, sin que, consiguientemente, pudieran hacerse extensivos al mismo los efectos de la ineficacia sobrevenida de aquella otra relación.
38.- Ya establecimos la improcedencia de la extensión de los efectos de la ineficacia sobrevenida del conglomerado negocial integrado por el contrato de constitución de derecho de superficie y el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro otorgados en su día por INVERS OIL, S.L. y REPSOL a los contratos concertados por AUTOPLUS con posterioridad a que esta entidad ejercitase la facultad de rescate contemplada en la Decisión de compromisos (vid apartados 26 a 29 supra).
39.- Consecuentemente, carente de fundamento el pronunciamiento de la sentencia recurrida por el que se declara nulo el contrato de arrendamiento de industria que con fecha 24 de junio de 2014 suscribieron AUTOPLUS y CAMPSA, el recurso de esta última ha de ser estimado.
40.- AUTOPLUS impugna el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia por el que se desestiman las pretensiones de esta parte en relación con los efectos liquidatorios subsiguientes a sus pedimentos de nulidad, recogidas en el apartado 7 de la demanda (vid. apartado primero de los antecedentes de hecho supra).
41.- AUTOPLUS estima que el pronunciamiento del tribunal de primera instancia incurre en serios vicios procesales. Son dos los apartados del escrito de interposición del recurso que se dedican a este tema (también podríamos incluir el primero, que opera a modo de introito de los dos siguientes): el segundo, en el que se aduce falta de motivación, y el tercero, en el que se aduce 'error patente en lo relativo al petitum y a la valoración de la prueba'. La parte apelada considera que no hay motivo para achacar vicio procesal alguno a la sentencia dictada en la instancia precedente.
42.- Además, el escrito de interposición del recurso consta de un apartado cuarto, en el que AUTOPLUS pone en valor la corrección de la liquidación que postula, fundamentada en el dictamen pericial que acompañó con su demanda, y critica la postura expresada por REPSOL en la instancia precedente, por pretender que la liquidación debe practicarse teniendo en cuenta determinados parámetros que AUTOPLUS considera inadecuados. Lo contrario de lo que, en el apartado correlativo de su escrito de oposición, sustenta la parte apelada.
43.- Comenzando por los vicios procesales que AUTOPLUS achaca a la sentencia recurrida, cabe observar que la denuncia viene motivada por el hecho de que la única justificación que en aquella se da respecto del pronunciamiento que nos ocupa es la de que, encontrándonos ante 'hechos y peticiones idénticos' a los contemplados por el Tribunal Supremo y esta Sala en sentencias precedentes (en el fundamento de derecho segundo se citan las sentencias del Alto Tribunal de 8 de marzo de 2018, 10 de mayo de 2018, 17 de julio de 2018 y 20 de septiembre de 2018 y la de esta Sección de 21 de septiembre de 2018), se impone aplicar la misma solución alcanzada en estas otras resoluciones respecto de los pedimentos dinerarios del distribuidor (fundamento jurídico tercero).
44.- El núcleo de las quejas de AUTOPLUS estriba en que los antecedentes jurisprudenciales a los que se remite el juez a quo no abordan la problemática que aquí se plantea. En este sentido, se subraya que lo peticionado en aquellos otros expedientes era una indemnización de daños y perjuicios con base en la fijación de precios por parte del operador, mientras que lo que se reclama en el presente expediente es el importe de la liquidación de la relación contractual conformada por los contratos conexos afectados por ineficacia sobrevenida a consecuencia de haber perdido el pacto de duración de exclusiva la cobertura de la que inicialmente gozaba con arreglo al Reglamento 1984/83, por efecto de la entrada en vigor del Reglamento 2790/99.
45.- Constatadas tales divergencias, señala AUTOPLUS, quiebra la lógica del discurso por el que en la sentencia recurrida se justifica el pronunciamiento impugnado. Se añade que la sentencia tampoco razona cuáles son las circunstancias concretas del caso que llevarían a la aplicación del criterio adoptado. También invoca AUTOPLUS la doctrina del 'error patente'.
46.- Las quejas de AUTOPLUS son reconducibles a la concurrencia de error judicial patente: si nos encontráramos, efectivamente, ante supuestos idénticos, la indicación de tal identidad operaría como motivación suficiente. En este punto, se impone una precisión, toda vez que la recurrente basa su discurso sobre la concurrencia de error patente no solo en la falta de identidad de supuestos que expresamente se apunta en la sentencia como razón de lo decidido, sino también en que no se tuvo en cuenta la prueba aportada por esta parte. Este último tipo de deficiencias que se señalan en el análisis llevado a cabo por el juez a quo en modo alguno podrían servir de fundamento a la denuncia en examen.
47.- Según la doctrina elaborada al respecto, el tema del error judicial patente ha de ser analizado en el marco del alcance del deber de motivación de las resoluciones judiciales, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, el cual se considera vulnerado cuando la resolución judicial sea el resultado de un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se basa la decisión, produciendo efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano.
48.- El Tribunal Constitucional ha aquilitado el concepto de 'error patente', pudiéndose señalar, a modo de botón de muestra, la sentencia 31/2012, de 12 de marzo (ECLI:ES:TC:2012:31), que se pronuncia en los siguientes términos:
49.- Basta un repaso de las sentencias expresamente citadas en la que aquí se impugna para comprobar la disimilitud de los pedimentos articulados en las respectivas demandas. La reclamación dineraria que en ellas se deduce por el distribuidor demandante es a título de indemnización de daños y perjuicios. La inadecuación de tal pedimento es lo que en todas esas resoluciones conduce al tribunal a su desestimación, sin perjuicio de señalar en la fundamentación jurídica la posibilidad de pedir en un pleito posterior la liquidación de la relación contractual. Esta es la respuesta que, por traslación automática, aquí se obtuvo del juez de primera instancia, cuando lo que se peticionaba no era una indemnización, sino el resultado de la liquidación contractual.
50.- Debemos rechazar la postura de la parte apelada minimizando la trascendencia de las diferencias apuntadas al rebajarlas a una cuestión de nomen, así como la lectura pro domo sua y con proyección general que esta parte hace del suplico de la demanda del caso decidido en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2018.
51.- A partir de lo anterior, consideramos que las quejas de AUTOPLUS por la falta de motivación de la sentencia obtenida en primera instancia están plenamente fundadas. Hay un error en el establecimiento del presupuesto en el que se basa la decisión, únicamente atribuible al órgano judicial, verificable de modo inmediato y con claros efectos negativos en la esfera de la parte.
52.- Llegados a este punto, el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('LEC') marca la senda a seguir: la sentencia ha de ser revocada en este extremo, debiendo el Tribunal entrar a resolver sobre la cuestión.
53.- En la demanda se precisa (página 14) que los efectos liquidatorios que se solicitan se circunscriben al periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2009 y el 29 de diciembre de 2011. La primera de estas fechas corresponde a la de finalización del contrato de subarrendamiento de la E.S. que INVERS OIL, con autorización de REPSOL, firmó con TARSEA NUEVA GESTIÓN, S.L. La segunda es la fecha en la que, mediante el ejercicio de la facultad de rescate contemplada en la Decisión de compromisos, AUTOPLUS puso fin a la relación integrada por el contrato de constitución de derecho de superficie y el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro que vinculara a dicha mercantil y REPSOL.
54.- Las cantidades solicitadas por AUTOPLUS responden a lo que resulta del dictamen pericial elaborado por AUREN AUDITORES SP, S.L.P. ('dictamen AUREN') que se acompañó como documento número 11 con la demanda. Por su parte, REPSOL presentó otro dictamen elaborado por la entidad COMPASS LEXECON ('dictamen LEXECON'), con el que combate el cálculo de la liquidación recogido en el de la contraria.
55.- Antes de entrar en el examen de dichos dictámenes, conviene abordar una cuestión que, de acogerse los postulados de REPSOL, permitiría prescindir de tal examen. Nos referimos, en concreto, al alegato de que la relación ya quedó liquidada cuando AUTOPLUS ejercitó el rescate. Según consta en la correspondiente escritura (aportada como documento número 8 con el escrito de demanda), AUTOPLUS debía satisfacer como contraprestación por el rescate un canon anual desde el año natural de la escritura (2011) hasta el 29 de junio de 2015, lo que supuso un total (dictamen AUREN) de 190.887 euros. Con este pago, aduce REPSOL, quedó liquidada la relación.
56.- Discrepamos de tales planteamientos. Tal como se desprende de la Decisión de compromisos, la cantidad satisfecha por AUTOPLUS no representaba otra cosa que el precio por cuyo pago REPSOL, en cumplimiento de los compromisos asumidos, permitía al distribuidor poner fin anticipadamente a la relación contractual. Lo que aquí se trata de determinar es el importe de la liquidación que se debe operar como consecuencia de la ineficacia sobrevenida de la relación que mediara entre AUTOPLUS y REPSOL a raíz de la plena vigencia del Reglamento 2790/1999.
57.- Dicho lo anterior, cabe apreciar, a la vista de ambos dictámenes, ciertos elementos que no suscitan controversia. Nos referimos a los siguientes:
57.1.- El cálculo de la liquidación debe hacerse en función de las pautas establecidas en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, ya citada (vid. apartado 7 supra). La sentencia establece lo siguiente:
57.2.- El elemento
57.3.- El dictamen AUREN ofrece para la cuantificación de este elemento una fórmula que no es discutida en el dictamen LEXECON: número de litros anuales suministrados por REPSOL x (precio medio anual de suministros REPSOL a la E.S. - precio medio anual suministros de otros operadores autorizados a E.E.S.S. de la zona).
58.- Por lo demás, se aprecian entre los dos dictámenes las diferencias que a continuación se indican.
59.- Elemento
59.1.- El dictamen AUREN cuantifica este elemento de la siguiente forma:
59.1.1.- Componente 'precio medio anual de suministros REPSOL a la E.S.' ('precio de compra comparable', según la terminología utilizada en este dictamen). El dictamen parte del PVP reflejado por REPSOL en las facturas de suministro, que responde a la siguiente fórmula: PVP = (PAI + IE + IVMDH) x (1+IVA), donde 'PAI' significa precio antes de impuestos, 'IE', impuesto especial de hidrocarburos, 'IVMDH', impuesto sobre ventas minoristas de determinados hidrocarburos e 'IVA', impuesto sobre el valor añadido. A partir de tal fórmula, el dictamen establece que el componente que nos ocupa ha de calcularse según la siguiente: PAI + IE - comisiones percibidas por AUTOPLUS.
59.1.2.- Componente 'precio medio anual suministros de otros operadores autorizados a EESS de la zona'. Se calcula a partir de los precios medios diarios ofrecidos por ERSEGUI, S.A. y KUWAIT PETROLEUM ESPAÑA, S.A.. A fin de cubrir todo el periodo relevante, se utilizan como elementos de cálculo precios medios diarios ofrecidos en distintos periodos, correspondientes, según los casos, a estaciones de servicio abanderadas e independientes de la zona de Madrid y nacional, o en la Comunidad de Madrid sin mayor detalle, en el caso de ESERGUI, S.A. y a estaciones de servicio abanderadas de la zona de Madrid y estaciones abanderadas e independientes en ámbito nacional, en el caso de KUWAIT PETROLEUM. Al precio resultante se suma el precio de transporte, por ser este un elemento que está incluido en las facturas que REPSOL gira a AUTOPLUS.
59.2.- El dictamen LEXECON discrepa en los siguientes extremos:
59.2.1.- No se tienen en cuenta los descuentos sobre el PVP asumidos por REPSOL (descuentos Solred, descuentos particulares y descuentos promocionales).
59.2.2.- Los elementos de cálculo manejados por el dictamen AUREN no conducen a un resultado admisible, habida cuenta que, según el periodo, se utilizan precios referidos a EESS de servicio abanderadas y/o no abanderadas y distintas 'zonas' de referencia.
59.2.3.- El dictamen AUREN no tiene en cuenta ventajas económicas adicionales que obtuvo AUTOPLUS por suministrarse de REPSOL en régimen de comisión y que deberían ser tenidas en cuenta en la liquidación, en concreto: (i) la menor renta satisfecha, en comparación con la que habría tenido que hacer efectiva en el caso de operar en régimen de venta en firme; y (ii) el mayor número de litros que 'podría' haber vendido por operar bajo abanderamiento de REPSOL en comparación con la situación en la que hubiese operado bajo otro abanderamiento.
60.- Elemento '
60.1.- El dictamen AUREN cuantifica este elemento con arreglo a las siguientes bases.
60.1.1.- Componente 'inversión realizada por REPSOL'. Se calcula en el importe del presupuesto de las obras para la construcción de la ES al que se hace referencia en la escritura de constitución del derecho de superficie y en la ulterior ampliación al contrato de constitución del derecho de superficie.
60.1.2.- Componente 'inversión pendiente de amortizar a 1 de diciembre de 2009'. Se cuantifica según el método de 'amortización contable', a partir de la información recogida en la memoria de las cuentas anuales de REPSOL correspondientes al ejercicio 2009. Subsidiariamente, se cuantifica en el importe resultante según el método de 'amortización lineal'.
60.2.- El dictamen LEXECON muestra las siguientes discrepancias:
60.2.1.- El componente 'inversión realizada por REPSOL' ha de comprender el monto de todas las inversiones realizadas por REPSOL hasta la fecha del rescate, a saber, además del importe de las obras de construcción de la ES, el pago inicial por el derecho de superficie y las inversiones adicionales en imagen de marca.
60.2.2.- Desde un punto de vista económico, el concepto de 'inversión realizada y no amortizada' debería incluir la parte de la inversión no recuperada a fecha 1 de diciembre de 2009 y una cantidad adicional en concepto de rentabilidad, como contraprestación por el riesgo asumido con la inversión. Sobre esta base, REPSOL propugna que para que la liquidación permita establecer el equilibrio económico entre las partes que se señala como premisa en la formulación del Tribunal Supremo, REPSOL debería percibir los flujos de caja a través de los cuales se aseguraba el retorno de la inversión, esto es, renta y diferencia entre el margen minorista que obtiene una ES en régimen de venta en firme y la comisión por litro de carburante vendido que percibe el comisionista, calculados desde el 1 de diciembre de 2009 hasta la finalización del contrato, 18 de noviembre de 2045.
61.- Precio del rescate. Según el dictamen AUREN, el importe que satisfizo AUTOPLUS por este concepto debe ser tenido en cuenta como elemento de la liquidación.
62.- No consideramos correctos los cálculos que nos ofrece el dictamen AUREN, sobre el que se erige la pretensión en examen, por las siguientes razones.
62.1.- Elemento
En lo referente al componente 'precio medio anual suministros de otros operadores autorizados a EESS de la zona' (vid. apartado 59.1.2 supra) estimamos justificados los reparos expresados en el dictamen LEXECON (vid. apartado 59.2.2 supra). Podríamos añadir que lo que el dictamen AUREN contempla es el precio medio calculado a partir de los precios medios diarios ofrecidos por los dos operadores que allí se citan, mientras que el Tribunal Supremo hace referencia a los 'precios medios de suministro en la zona', lo que ha de entenderse referido al precio medio calculado a partir de los precios ofrecidos por todos los operadores que suministran 'en la zona' que sirve de referencia.
También consideramos acertada la observación del dictamen LEXECON relativa a que deberían tenerse en cuenta los descuentos sobre el PVP asumidos por REPSOL (vid. apartado 59.2.1 supra), habida cuenta que, partiendo de la fórmula empleada para el cálculo del componente 'precio medio anual de suministros REPSOL a la E.S.' en el dictamen AUREN (vid. apartado 59.1.1 supra), una disminución del PVP provocada por tales descuentos habría de repercutir en un menor 'precio de compra comparable'.
62.2.- Elemento '
Estimamos que ha de tenerse en cuenta el total de las inversiones realizadas por REPSOL, comprendiendo las mismas, además del coste de realización de las obras, el precio satisfecho por REPSOL por la constitución del derecho de superficie y las cantidades invertidas en promoción de la imagen de marca, como se propugna en el dictamen LEXICON.
De igual modo, consideramos que el criterio de la amortización contable no es adecuado para la cuantificación del componente 'inversión no amortizada que habrá revertido' a favor de la propiedad del terreno. Entendemos, con los elementos de juicio que se nos proporciona en los dictámenes, que el criterio que mejor se ajusta a tales dictados es el criterio de la amortización financiera, tal como se describe en el dictamen AUREN y en el apartado 4.11 del dictamen LEXECON, en la medida en que es directamente referible a la inversión, mientras que el criterio de la amortización contable y el de la amortización lineal vienen referidos a la valoración en libros de activos depreciables.
63.- El descarte de los cálculos en los que se fundamenta la pretensión articulada en el escrito iniciador del proceso no comporta como consecuencia automática la negación del derecho a la liquidación. La postura de que el tribunal queda constreñido a acoger los cálculos de la parte que insta la liquidación o a dictar en otro caso una sentencia desestimatoria, como postula la parte apelada, no resulta razonable. Por otro lado, el tribunal no está constreñido por el principio de congruencia en la determinación de las bases con arreglo a las cuales habría de efectuarse la liquidación. Y, a falta de los datos precisos para el cálculo de la liquidación según las bases que, partiendo de las circunstancias del caso y con la finalidad de suplir las incorrecciones, lagunas o insuficiencias apreciadas en los dictámenes presentados, señale el tribunal ad casum, tampoco consideramos inadecuado remitir a ejecución de sentencia la práctica de la correspondiente liquidación según esas bases y los datos que, en relación con los componentes de las mismas, aporten entonces las partes.
64.- Al hilo de lo anterior, entendemos que en el presente supuesto la liquidación habría de realizarse con arreglo a las siguientes bases:
64.1. El importe de la liquidación será el que resulte de la siguiente fórmula: (A) cantidades de más que AUTOPLUS pagó por el combustible suministrado en relación con los precios medios de suministro de la zona - (B) inversión realizada por REPSOL y no amortizada que revierte a favor de AUTOPLUS + (C) Precio del rescate pagado por AUTOPLUS.
Donde:
64.2. El elemento (A) ha de calcularse con arreglo a la fórmula indicada por el dictamen AUREN en página 13: número de litros anuales suministrados por REPSOL x (precio medio anual suministros REPSOL a la ES - precio medio anual suministros de otros operadores autorizados del mercado a EESS de la zona)
64.2.1.- Respecto del componente 'número de litros suministrado', se tomará el recogido en la página 13 del dictamen AUREN, según el siguiente detalle: 280793802822SENT0006120212019RPL0000537_001.png
64.2.2.- El componente 'precio medio anual suministros REPSOL a la ES' ha de cuantificarse en los importes señalados en la página 15 del dictamen AUREN: 280793802822SENT0006120212019RPL0000537_002.png
64.2.3.- Por 'precio medio anual suministros de otros operadores autorizados del mercado a EESS de la zona' ha de entenderse, en el marco del presente procedimiento, el precio medio anual de los suministros a EESS que operasen en régimen de venta en firme, abanderadas y no abanderadas, en un radio de 25 km tomando como centro el punto en que se localiza la ES explotada por AUTOPLUS, en el periodo de referencia (1 de diciembre 2009 / 29 de diciembre de 2011). Para el cálculo habrá de tomarse en cuenta el precio de transporte. Esta variable se cuantificará en la fase de ejecución.
64.2.4.- En la determinación del importe final del elemento (A) deberán tenerse en cuenta los descuentos sobre el PVP asumidos por REPSOL (descuentos Solred, descuentos particulares y descuentos promocionales), cuantificados en la cifra que se indica en la página 12 del dictamen LEXECON, 115.643,36 euros.
64.3.- El elemento (B) ha de determinarse con arreglo a los siguientes parámetros:
64.3.1.- Como 'inversión realizada' se considerará el monto total de las inversiones realizadas por REPSOL, según lo que indica el dictamen LEXECON, cuantificado en el importe que se señala en la página 26 de dicho dictamen, 1.397.637,96 euros.
64.3.2.- El componente 'inversión pendiente de amortizar' a fecha 1 de diciembre de 2009' habrá de cuantificarse en la fase de ejecución, aplicando el criterio de la 'amortización financiera'.
64.4.- El elemento 'precio del rescate' se cuantificará en el importe reflejado en la página 27 del dictamen AUREN, 190.887 euros.
64.5.- El importe de los diferentes elementos habrá de actualizarse a fecha 30 de junio de 2017, en base al interés legal del dinero, aplicando la fórmula del interés simple. Esta pauta es aplicable a los importes indicados en el dictamen AUREN y en el dictamen LEXECON a los que hemos hecho referencia anteriormente en los apartados 64.2.2, 64.2.4, 64.3.1 y 64.4.
65.- Finalmente, a efectos aclaratorios y en aras de la exhaustividad, hemos de señalar que el componente 'inversión pendiente de amortizar' se circunscribe a la parte de inversión no recuperada, según los términos en los que en el apartado 4.11 del dictamen LEXECON se identifica lo que allí se denomina 'interpretación literal', a saber, se trataría de abonar a REPSOL exclusivamente la parte de la inversión realizada que no ha sido cubierta con los flujos de caja percibidos por dicha compañía con anterioridad a 1 de diciembre de 2009. Entendemos que la inclusión de una cantidad adicional que permitiera a REPSOL obtener la rentabilidad que esperaba obtener por la inversión realizada, tal como postula esta parte, entrañaría en cierta medida el reconocimiento de un derecho al lucro cesante que nos aleja de la formulación del Tribunal Supremo y no se corresponde con la idea de reversión al propietario del terreno.
66.- A los mismos fines, indicaremos, que en el cálculo del elemento
67.- La suerte de los recursos determina que no proceda hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas originadas por los mismos, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC.
Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, la Sala acuerda el siguiente
Fallo
1.- SE ESTIMAN los recursos de apelación interpuestos por AUTOPLUS ESTACIONES DE SERVICIO, S.L., REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. y CAMPSA, ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. contra la sentencia dictada el 10 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid en el juicio ordinario nº 1025/2017, de los que este rollo dimana, en el sentido de que:
1.1.- Se revoca y deja sin efecto el pronunciamiento por el que se declara la nulidad del contrato de comisión en exclusiva para la comercialización de combustibles y carburantes formalizado entre REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. y AUTOPLUS ESTACIONES DE SERVICIO, S.L. en documento privado de fecha 29 de diciembre de 2011.
1.2.- Se revoca y deja sin efecto el pronunciamiento por el que se declara la nulidad del contrato de arrendamiento de industria formalizado en documento privado de fecha 24 de junio de 2014 entre AUTOPLUS ESTACIONES DE SERVICIO, S.L. y CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A.
1.3.- Se acuerda proceder a la liquidación de los contratos de constitución de derecho de superficie y de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro que vinculaba a AUTOPLUS ESTACIONES DE SERVICIO, S.L. y REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., con arreglo a las bases establecidas en los apartados 64, 65 y 66 de los fundamentos de derecho de la presente resolución, en ejecución de sentencia, debiendo REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., en el caso de que la liquidación resultase favorable a AUTOPLUS ESTACIONES DE SERVICIO, S.L., satisfacer a esta última el importe de la liquidación, hasta un máximo de 770.987 euros.
1.4.- Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia
2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas originadas por los recursos.
De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito consignado para recurrir.
Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.
Voto
Voto particular que formula el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE MÁNUEL DE VICENTE BOBADILLA
1.- El voto particular que ahora planteo se centra en una cuestión que esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid todavía no ha abordado, relacionada con la liquidación de la relación contractual compleja existente entre el operador de productos petrolíferos y una estación de servicio de su red de distribución, liquidación derivada de la ineficacia sobrevenida producida a partir de 1 de enero de 2002. En las sucesivas ocasiones en que pueda plantearse esta misma cuestión, no reiteraré mi discrepancia, pues al contrario que ahora, existirá un criterio previo de este tribunal, que por razones de seguridad jurídica convendrá mantener, salvo que existan razones específicas que aconsejen un replanteamiento.
2.- Mi discrepancia se centra exclusivamente en una de las variables de la fórmula empleada en la sentencia para la fijación de las bases de la liquidación, cual es la relativa a la inversión realizada por REPSOL y no amortizada que ha de revertir en favor de AUTOPLUS. Conforme indica la sentencia, el componente 'inversión pendiente de amortizar' a fecha 1 de diciembre de 2009, se cuantificará aplicando el criterio de 'amortización financiera' (apartado 64.3.2 de los Fundamentos de la sentencia). Este criterio se concreta en el apartado 65 de la sentencia significando que se trata de abonar a REPSOL exclusivamente la parte de la inversión realizada que no ha sido cubierta con los flujos de caja percibidos por dicha compañía con anterioridad a 1 de diciembre de 2009, sin añadir cantidad adicional alguna por la rentabilidad esperada.
3.- A grandes trazos, en la teoría económica se suele distinguir entre amortización contable, referida a activos; mientras que la amortización financiera se refiere a pasivos. La amortización contable permite reservar anualmente una determinada cantidad de dinero a recuperar la inversión realizada antes de que el activo llegue al final de su vida útil. La amortización financiera implica la necesidad de destinar recursos a la cancelación de un pasivo financiero, sin perjuicio de que sea necesario hacer frente también a gastos financieros, generalmente intereses.
4.- La aplicación del criterio de amortización financiera a la relación compleja que nos ocupa significa partir de la ficción de que REPSOL había concedido determinada financiación a AUTOPLUS; y que la distribuidora tendría la obligación legal de devolver el importe cedido y, en su caso, los intereses pactados.
5.- Considero muy forzado establecer una ficción de este tipo en el entramado contractual que nos ocupa, porque ni existía, en el origen de la relación, una obligación legal de devolución de la financiación, sin perjuicio de los flujos de caja que pudieran generarse a favor de REPSOL; ni tampoco se pactó el pago de intereses por la disponibilidad del capital. Es cierto que esto último no es un elemento imprescindible para la existencia del contrato, pero es difícilmente concebible un negocio financiero gratuito de estas características.
6.- Lo que ocurre en este caso, es que REPSOL efectuó en su día una inversión que cristalizó en un conjunto de activos, de los que esperaba obtener un legítimo rendimiento a partir de los flujos de caja. Estos flujos estarían formados, según se explica en el punto 4.8 de informe COMPASS, por las rentas derivadas del arriendo de industria y por la diferencia entre el margen minorista que normalmente obtiene una estación de servicio en régimen de venta en firme y la comisión que percibe un agente como AUTOPLUS.
7.- Sin embargo, el complejo contractual litigioso ni garantizaba el retorno de la inversión realizada por REPSOL ni la obtención de rendimientos, lo que abunda en la idea de que no nos encontramos ante ningún negocio financiero, sino ante una transacción de carácter mercantil. Ello determina que, durante el tiempo de vigencia del contrato, no resultara de aplicación el criterio de amortización financiera de pasivos sino el de amortización contable de activos, tal y como imperativamente exige la legislación contable y fiscal.
8.- No comparto la objeción planteada en el informe COMPASS referente a que el criterio de amortización contable no tiene en cuenta en qué medida REPSOL recibió una retribución por la inversión realizada. Al respecto cabe indicar que: (i) no estamos ante una inversión financiera en la que haya que retribuir el capital; (ii) la amortización contable impone la reserva anual de determinado importe, pero ello no constituye ningún obstáculo para que, si los flujos de caja han sido inferiores, se puedan producir pérdidas; y si son superiores se puedan obtener beneficios.
9.- Las amortizaciones aplicadas con carácter preceptivo conforme a la legislación fiscal y contable, así como las pérdidas o beneficios generados durante la vigencia del contrato, deben estimarse ya consolidados. No procede su restitución o compensación, ni total ni parcial, precisamente por el hecho de que la ineficacia del contrato no se ha producido en origen sino de manera sobrevenida. Según mi parecer, el criterio de la Sala no respeta esta premisa, pues bien podría ocurrir que lo que se consideró beneficios en su momento ahora se destine a amortizar la inversión; y lo que se consideró pérdidas se detraiga ahora de la amortización en su día realizada.
10.- Solo a partir del momento de la ineficacia sobrevenida (este caso las partes están conformes en que los efectos se apliquen desde el 1 de diciembre de 2009) es cuando surge la obligación de restituir la inversión realizada y que no pudo amortizarse en el periodo de vigencia del contrato, durante el cual regía el criterio de amortización contable ya indicado. A cambio, como los actos consumados no pueden ser objeto de retrocesión, las relaciones que hayan existido entre las partes con posterioridad a la ineficacia sobrevenida habrán de considerase realizadas bajo la órbita de un contrato de venta en firme de carburante, con la consiguiente devolución del sobreprecio abonado por el agente.
11.- Es cierto que la ineficacia sobrevenida ha podido frustar las expectativas de una de las partes o incluso de las dos, pero se trata de un efecto producido por un cambio normativo que no puede ser compensado o indemnizado por la otra parte contratante.
El firmante del voto particular entiende que la base de liquidación contenida en el Fallo de la sentencia debió modificarse en el sentido de que la inversión no amortizada por REPSOL a fecha 1 de diciembre de 2009 debe calcularse conforme al criterio de amortización contable; y no mediante los flujos de caja percibidos por dicha compañía con anterioridad a la fecha indicada.
Fdo. José Manuel de Vicente Bobadilla