Sentencia CIVIL Nº 61/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 438/2021 de 31 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00061/2022

RPL: 438/2021

Modelo: N10250

DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)

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Teléfono:981182091 Fax:981182089

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AM

N.I.G.15030 47 1 2019 0000085

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000438 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000040 /2019

Recurrente: Eulalia

Procurador: MARIA DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ

Abogado: FRANCISCO JOSE RABUÑAL MOSQUERA

Recurrido: MASICA NORTE SL

Procurador: MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ

Abogado: MARIA ISABEL ABEL SOUTO

S E N T E N C I A

Nº 61/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta Civil-Mercantil

Ilmos. Magistrados-Jueces:

D. PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN, Pte.

D. EDUARDO FERNÁNDEZ-CID TREMOYA

Dª.ZULEMA GENTO CASTRO

En A CORUÑA, a treinta y uno de enero de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000040/2019, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000438/2021, en los que aparece como parte apelante, Dª. Eulalia, representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA DEL CARMEN ESPERANZA ÁLVAREZ, asistida por el Abogado D. FRANCISCO-JOSé RABUÑAL MOSQUERA, y como parte apelada, 'MASICA NORTE, S.L.', representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA RITA GOIMIL MARTÍNEZ, asistida por la Abogada D. MARÍA-ISABEL ABEL SOUTO; versando los autos sobre acción social de responsabilidad y nulidad de contratos.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 16/10/2020, en el procedimiento del que dimana este recurso, que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que ESTIMANDO en parte la demandapresentada por la entidad MASICA NORTE S.L., asistida por la Letrada Sra. Abel Souto y representada por la Procuradora Sra. Goimil Martínez, sobre RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD (ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL Y OTRAS); contra Dª. Eulalia, asistida por el Letrado Sr. Rabuñal Mosquera y representados por la Procuradora Sra. Esperanza Álvarez;

1/ condeno a la demandada a reintegrar a MASICA NORTE, S.L., por los daños causados al patrimonio social, la cantidad de 340.743,19 €, más las cantidades que se devenguen con posterioridad a la demanda por lucro cesante derivado de la pérdida de rentas de los inmuebles ocupados por la demandada; todo ello con los intereses legales desde la interposición de la demanda.

2/ Declaro la nulidad de los contratos de arrendamiento datados el día 15 de febrero de 2012, a que se refiere el hecho sexto de la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida por la parte demandada, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. D. PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación.

1. MASICA NORTE S.L. demandó a su antigua administradora única, doña Eulalia, acumulando en su demanda dos acciones diferentes. La primera, estrictamente civil, tiene por objeto la declaración de nulidad por simulación absoluta de dos contratos de arrendamiento concertados por la sociedad en fecha 15 de febrero de 2012 con el que fue su socio mayoritario, don Armando, titular de más del 99% de las participaciones sociales; al tiempo de su fallecimiento el 3 de mayo de 2013, don Armando estaba casado con la demandada, y en tal concepto se subrogó ésta como nueva arrendataria en la posición contractual de su fallecido esposo en los dos contratos de arrendamiento. La segunda y principal es la acción social de responsabilidad, promovida al amparo de la habilitación concedida a los nuevos administradores sociales por la junta de socios celebrada el 19 de febrero de 2015, y que tiene por objeto: i) la indemnización del lucro cesante resultante de la diferencia entre la renta de mercado de que eran susceptibles las dos viviendas arrendadas a don Armando y la que se convino en los dos contratos de arrendamiento antes referidos; ii) el reintegro a la sociedad de la suma de ciento noventa y cinco mil euros (195.000,00 €) de la que, según la demanda, la Sra. Eulalia se apropió indebidamente; iii) la reparación del daño ocasionado a la sociedad al encargar la antigua administradora única a costa de la sociedad servicios de abogado y procurador para recuperar la posesión de uno de los dos pisos arrendados, así como al cargar contra los fondos de la sociedad consumos propios de la administradora; y iv) la reparación del daño ocasionado a la sociedad por desatención de requerimientos y obligaciones fiscales que la administración tributaria dirigió a la administradora única, con la consiguiente e innecesaria liquidación de cuotas, intereses, recargos y sanciones a las que la sociedad ha de hacer frente.

2. Interesa destacar los siguientes hechos de partida, sobre los que no existe discrepancia entre las partes:

i) MASICA NORTE S.L. fue constituida mediante escritura pública de fecha 12 de diciembre de 2011, inscrita en el Registro Mercantil de Santiago de Compostela el 28 de diciembre del mismo año. El objeto social de la sociedad, según el artículo 2 de sus estatutos, es la compraventa y alquiler de inmuebles.

ii) Los socios fundadores de la sociedad fueron don Armando, su hermana doña Pilar y doña Eulalia; esta última era por entonces y desde unos nueve años antes pareja de hecho del Sr. Armando, con el que contrajo matrimonio en fecha no precisada en autos situada entre junio de 2012 y el 29 de marzo de 2013 (frente a la escritura fundacional y otros documentos posteriores de 2012 en los que figura como estado civil del Sr. Armando el de divorciado, en el testamento abierto que otorgó el 29 de marzo de 2013 declara que su estado civil es el de casado en segundas nupcias con la Sra. Eulalia). Don Armando falleció en Santiago de Compostela el 3 de mayo de 2013.

iii) La sociedad se constituyó con dos aportaciones dinerarias de 2.000,00 € cada una realizadas por doña Pilar y doña Eulalia, y con una tercera no dineraria realizada por don Armando valorada en 678.000,00 €, consistente en inmuebles de su propiedad privativa (una vivienda con anejos en Santiago, una plaza de garaje en la misma ciudad, una vivienda en Teo, A Coruña, dos viviendas en Padrón, A Coruña, otra en Vilanova de Arousa, Pontevedra, y otra en Hondarribia, Guipúzcoa). Unos días después, el 30 de diciembre de 2011, el capital de la sociedad fue ampliado con una nueva aportación no dineraria del Sr. Armando (otra vivienda en Santiago), de modo que el capital de la sociedad quedó definitivamente fijado en 824.000,00 € dividido en 8.240 participaciones de cien euros de valor nominal cada una. Porcentualmente, las participaciones suscritas por don Armando representaban el 99,51456% del capital social, en tanto que cada una de las otras dos socias titulaba participaciones representativas del 0,24272% del capital.

iv) Dos de las viviendas aportadas a la sociedad -una en c/ DIRECCION000 de Santiago y otra en Vilanova, provincia de Pontevedra- constituían el domicilio habitual y el de temporada de verano de don Armando.

v) Don Armando, que había sido designado administrador único de la compañía en la primera junta de la sociedad, fue cesado por acuerdo adoptado en junta universal de socios de 25 de enero de 2012. La junta nombró a doña Eulalia nueva administradora única de la sociedad.

vi) El 14 de febrero de 2012, coincidiendo con la fecha de elevación a público de los acuerdos anteriores, la sociedad, representada por su nueva administradora única, confirió un poder de representación a favor de don Armando con amplísimas facultades en todos los ámbitos de actuación externos de la sociedad, incluida la disposición de fondos bancarios y la de otros bienes de la compañía. El poder, con descripción de las facultades del apoderado, quedó inscrito en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil (inscripción 4ª, de 27 de mayo de 2012).

vii) Don Armando -que, como ya se ha indicado, falleció el 3 de mayo de 2013- legó a su esposa el usufructo sobre el ochenta por ciento de las participaciones sociales de que era titular en MASICA NORTE S.L., e instituyó herederos a los dos hijos que había tenido de su anterior matrimonio, don Pelayo y doña Felicidad.

viii) En la junta de socios de fecha 19 de febrero de 2015 -que hubo de ser convocada judicialmente- la sociedad acordó el cese de la administradora única doña Eulalia, el cambio de sistema de administración y el nombramiento de don Pelayo y doña Felicidad como nuevos administradores solidarios. En esa misma junta se acordó también ejercitar contra la antigua administradora la acción social de responsabilidad.

ix) A finales de 2015 la sociedad y sus nuevos administradores presentaron una querella criminal contra doña Eulalia por delitos de apropiación indebida, administración desleal y otros societarios; la querella dio lugar a la tramitación de las diligencias previas núm. 83/2016 que se siguieron en el Juzgado de Instrucción Nº. 2 de Santiago de Compostela y que concluyeron con auto de archivo dictado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña el 29 de septiembre de 2017.

3. Seguido el juicio en primera instancia con la oposición de la demandada, la sentencia de fecha 16 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº. 2 de A Coruña estimó parcialmente la demanda en los términos que hemos transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución.

4. La sentencia ha sido apelada por la representación procesal de la demandada, doña Eulalia, y consentida, en lo que perjudica, por la parte actora. El recurso de apelación argumenta, en síntesis, i) que la acción social de responsabilidad está prescrita conforme a lo establecido en el artículo 241 bis del TRLSC; ii) que está igualmente caducada y es, en cualquier caso, improcedente, la acción dirigida a declarar la nulidad de los dos contratos de arrendamiento que la sociedad concertó el 15 de febrero de 2012 con don Armando; iii) que don Armando era el administrador de hecho de una compañía que era una mera tenedora de su patrimonio personal inmobiliario, por lo que la participación de las otras dos socias era simbólica e innecesaria, y que los actos por los que se pide responsabilidad a la administradora fueron, en realidad, ejecutados por don Armando el padre y causante de los actuales administradores sociales; iv) que son en todo caso improcedentes los perjuicios económicos que calcula la sentencia.

SEGUNDO.- Sobre la nulidad de los contratos de arrendamiento de 15 de febrero de 2012.

5. El 15 de febrero de 2012 -al día siguiente de la elevación a público de los acuerdos adoptados en la junta de socios que acordó el cese del primer administrador, don Armando, y el nombramiento como nueva administradora única de doña Eulalia-, la sociedad arrendó dos pisos de su patrimonio al Sr. Armando, uno en Santiago de Compostela y el otro en Vilanova (Pontevedra). El primero (con plaza de garaje y trastero) era, desde antes de la constitución de la sociedad, la vivienda habitual de don Armando, y el segundo la vivienda que ocupaba en temporada de verano. Los dos arrendamientos se convinieron por plazo de treinta años, 'voluntario para la parte arrendataria y obligatorio para la arrendadora', con renta de 50,00 € al mes en el primer caso y de 20,00 € al mes en el segundo, y en ambos con relevación durante los tres primeros años de la obligación de pagar renta en compensación por la cesión a la sociedad del mobiliario y las mejoras introducidas por el arrendatario. Quedó prevista en los dos contratos la posibilidad de subrogación en la posición de arrendatario únicamente en favor de sus familiares directos, 'en primer lugar a su esposa, si estuviese casado, y en segundo lugar a sus hijos por orden de edad, de menor a mayor'. El Sr. Armando no estaba por entonces casado (al tiempo de otorgar su último testamento, el 29 de marzo de 2013, ya había contraído matrimonio con la Sra. Eulalia, aunque no resulta de los autos la fecha exacta). No es un hecho discutido que tras la expiración del periodo de carencia (15 de febrero de 2015), la Sra. Eulalia ha pagado y la sociedad ha ingresado la renta mensual establecida en los contratos.

6. En la demanda se acumularon, como ya hemos indicado, una acción social de responsabilidad contra la Sra. Eulalia en su condición de antigua administradora única de la compañía, y una acción de nulidad absoluta de los contratos de arrendamiento de fecha 15 de febrero de 2012, bajo la consideración de tratarse de contratos simulados carentes de causa, una mera 'apariencia de negocio jurídico', aparte de ser expresión de una conducta desleal de la administradora social con infracción del deber que le imponía el artículo 226 del texto refundido de la Ley de sociedades de capital (versión vigente al tiempo de la celebración de los contratos, anterior por lo tanto a la reforma operada por la ley 31/2014).

7. Pues bien, la sentencia de primera instancia concluyó que los contratos de arrendamiento son simulados y, por ende, nulos, aunque la simulación no sea en este caso absoluta sino relativa porque los contratos litigiosos expresan una causa falsa (cesión de los inmuebles a cambio de una renta) que encubre la verdadera (cesión de los inmuebles en precario). Y así, reconociendo la existencia y la subsistencia del contrato subyacente o disimulado, de cesión en precario, la sentencia de primera instancia declara la nulidad de los contratos de arrendamiento -contratos simulados- pero no acuerda la reposición a la sociedad de los inmuebles que en precario ocupa actualmente la demandada.

8. La sociedad demandante no ha recurrido la sentencia. Y es importante destacarlo porque como su conclusión es que no hay en este caso simulación absoluta, y ese pronunciamiento no ha sido combatido por la demandante, debemos así asumirlo en apelación. Solo nos cabe decidir si compartimos o no la conclusión de la sentencia apelada con arreglo a la cual existe simulación relativa, es decir, el contrato aparente es simulado y nulo porque expresa una causa falsa, aunque encubre otro -el disimulado- amparado por una causa existente, verdadera y lícita.

9. El recurso de apelación de la demandada sobre este pronunciamiento entremezcla cuestiones de distinta naturaleza. Además de una mención, sin desarrollo argumental, a la caducidad de la acción, la apelante argumenta que la pretensión de la sociedad demandante contradice sus propios actos ya que MASICA NORTE S.L. lleva aceptando ininterrumpidamente las rentas que paga la demandada desde febrero de 2015, sin objeción ni tampoco reclamación alguna de supuestas diferencias. Expone también el recurso las particulares circunstancias que concurren en los dos contratos y que a juicio de la apelante hacen que sean plenamente válidos (que se trata de las viviendas que ya venía ocupando don Armando antes de su aportación a la sociedad, que fueron aportadas libres de cargas y que el arrendatario asumió el pago de los gastos de mantenimiento y consumos, que las viviendas estaban amuebladas y mejoradas cuando se aportaron a la sociedad y que la aportación de las viviendas a la sociedad supone un beneficio para ésta).

10. Por lo que se refiere a la caducidad de la acción, recuerda la STS 268/2020, de 9 de junio, con mención de las STS 860/1987, de 22 de diciembre, y 236/2008, de 18 de marzo, que la acción para descubrir la ficticia apariencia, ya sea bajo la fórmula de una simulación absoluta o relativa, es considerada, tanto por la doctrina manifiestamente mayoritaria como por parte de la jurisprudencia, como imprescriptible; toda vez que no es coherente que el negocio simulado adquiera realidad jurídica bajo la operatividad de la prescripción, consagrando como verdadero y eficaz, lo falaz, lo ficticio o lo inexistente. No estamos ante una acción de anulabilidad sometida al plazo de cuatro años. En la mencionada STS 860/1987 se dice que 'en el contrato simulado con simulación relativa no existe el contrato que se aparenta, sino que tan sólo existe el que se encubre y que origina derechos y acciones prescriptibles, prescriptibilidad que no puede aplicarse a la acción encaminada a desvelar el contrato oculto, que no nace de éste, sino del contrato aparente cuya inexistencia perpetuamente tienen derecho a denunciar las partes que lo suscribieron, por elementales razones de seguridad jurídica'.

11. Siendo la consecuencia de la apreciación de una simulación contractual la nulidad absoluta o radical del contrato simulado -y ello, como recuerda la citada STS 236/2008 con cita de la nº. 208/2007, de 22 de febrero, tanto en los casos de simulación absoluta como en los de simulación relativa, si bien en este último caso referida al contrato simulado bajo cuya apariencia pudiera encubrirse otro fundado en una causa verdadera y lícita ( artículo 1.276 Código Civil)- carece ciertamente de virtualidad la invocación de la doctrina de la vinculación de los actos propios, puesto que la actuación de las partes no puede convalidar un contrato radicalmente nulo (en este sentido, STS de 24/02/1986, ROJ 7582/1986, y STS de 18 de julio de 1989, ROJ STS 4361/1989). Por otra parte, si -como dice, por ejemplo, la STS 43/2003, de 19 de junio, extractada en la STS 540/2020, de 19 de octubre- 'la regla jurídica según la cual no puede venirse contra los propios actos, negando todo efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe o, dicho de otra manera, en la protección a la confianza que el acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra o en otras', no es razonable que pueda invocar la demandada en este caso la protección de una confianza legítima en que la sociedad no trataría de anular los contratos de arrendamiento, cuando resulta que la querella criminal que la sociedad y sus dos administradores solidarios promovieron contra la Sra. Eulalia en diciembre de 2015 versó precisamente, entre otros, sobre los referidos contratos de arrendamiento caracterizándolos como medios de defraudación de los intereses sociales. Cuestión distinta es la valoración que merezca el hecho cierto del cobro por la sociedad de una suma de dinero que mensualmente viene pagando la ocupante de las viviendas en concepto de renta, desde la perspectiva de la conclusión probatoria que la sentencia alcanza que es la inexistencia de los contratos de arrendamiento. En otros términos, la doctrina de los actos propios es ineficaz frente a un contrato nulo, pero no es impertinente para reforzar la alegación de que el contrato no es simulado, sino verdadero: si las partes se han conducido durante un periodo de tiempo relevante conforme a las prescripciones de un contrato de tracto sucesivo que se dice simulado, ese comportamiento contractual prolongado será normalmente un indicio favorable a la tesis de la no simulación, a que la convención responde a lo verdaderamente querido por las partes y a su finalidad económica.

12. En nuestra sentencia 270/2017, de 19 de julio, resumimos algunas consideraciones generales sobre la simulación contractual, con referencias jurisprudenciales. Recordamos que la simulación es cuestión que atañe a la causa de los contratos ( STS 265/2013, 24 de abril), y que, como enseña la STS 199/2012 del 26 de marzo, 'al examinar la causa del negocio y la sanción contemplada en los artículos 1275 y 1276 CC, la doctrina jurisprudencial ha distinguido entre la simulación absoluta -caracterizada por un inexistente propósito de constituir un negocio, por falta de la causa-, y la relativa -en los casos donde el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado- ( STS de 22 de marzo de 2001, entre otras)', en cuyo caso el contrato simulado será nulo y el disimulado válido, siempre que reúna los elementos precisos para su validez, lo que contempla el artículo 1276 del Código civil ( STS 141/2013, de 1 de marzo).

13. Como dijimos en esa misma sentencia de esta sección nº. 270/2017, de 19 de julio, la jurisprudencia considera como causa la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento, de modo que la causa será la misma en cada tipo de negocio. El propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo que si hay coincidencia, el negocio -el aparente o el disimulado- es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico ( STS 265/2013, de 24 de abril). Lo que ha de valorarse en primer lugar, por lo tanto, es si las partes realmente convinieron un contrato de arrendamiento, una cesión temporal del uso de las dos viviendas a cambio de una renta ( artículos 1543 y 1555 1º del Código civil), no el equilibrio de la convención, ni la equidad de la contraprestación principal y la de los demás compromisos contraídos, sino la función que cumplen en el marco de la reglamentación contractual. Pero esa misma confrontación que sirve para revelar la simulación debe hacerse también con la función económica típica del contrato supuestamente disimulado; en la simulación relativa, el hallazgo de un contrato disimulado ha de ser coherente con los elementos principales y ciertos del negocio, y en nuestro criterio la conclusión de haberse convenido un 'contrato de precario' no es compatible ni con la obligación a cargo del usuario de pagar una suma de dinero mensual a la sociedad, ni con la fijación de un plazo de duración de treinta años 'voluntario para la parte arrendataria y obligatorio para la arrendadora'.

14. Descartada en este caso la simulación absoluta, si la finalidad pretendida por las partes era que el Sr. Armando y, a su fallecimiento, sus familiares directos, pudiese ocupar las viviendas hasta un máximo de treinta años a cambio del pago de una pequeñísima renta, no es razonable considerar nulos por simulados los contratos de arrendamiento y en cambio válidos y eficaces otros subyacentes o disimulados que no responden en modo alguno a la voluntad real de los contratantes, porque si de alguna manera es posible hablar de 'contrato de precario', esto es, de un negocio que tiene por objeto la cesión gratuita del uso de una cosa al que el cedente puede poner fin en cualquier momento, esa convención es esencialmente diferente de otra en la que la cesión del uso se concede por un plazo (de treinta años, obligatorio para la sociedad y facultativo para el usuario o sus familiares subrogados) y se condiciona al pago de una suma de dinero mensual por parte del usuario. Mucho más razonable es concluir que no existe en este caso simulación contractual, sino la evidencia de un verdadero contrato de arrendamiento convenido, eso sí, en términos indiscutiblemente ventajosos para el arrendatario y, a la postre, para su viuda. El recurso de apelación ha de ser estimado, por lo tanto, en cuanto a este extremo.

TERCERO.- La acción social de responsabilidad. Prescripción

15. Al tiempo de la presentación de la demanda ya estaba en vigor el artículo 241 bis del Texto refundido de la Ley de sociedades de capital (TRLSC) procedente de la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, con arreglo al cual la acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse.

16. No tiene sentido referir el dies a quopara el cómputo del plazo prescriptivo a la fecha o época en que los hijos y herederos de don Armando, actuales administradores de la compañía, conocieron los hechos o alguno de los hechos en que se funda la acción, en primer lugar porque en la fecha de entrada en vigor de la reforma legal (24/12/2014) la Sra. Eulalia seguía siendo la administradora única de la compañía y, por lo tanto, todavía no había comenzado el plazo prescriptivo que, con arreglo al artículo 949 del Código de comercio antes aplicable, se computaba a partir del cese del administrador (en este sentido, aunque referida a una acción individual de responsabilidad, la ST 383/2017, de 27 de septiembre, de la sección 15ª de la AP de Barcelona); y en segundo lugar porque el ejercicio de una acción social de responsabilidad por la sociedad exige el previo acuerdo de la junta de socios (artículo 238 TRLSC), y en este caso resulta que la administradora demandada no convocaba juntas de socios, desatendió el requerimiento que los socios le dirigieron para que convocara la junta y hubo de ser ésta convocada judicialmente hasta que se celebró el día 19 de febrero de 2015, menos de cuatro años antes de la fecha de la presentación de la demanda (21 de enero de 2019).

17. En todo caso, el plazo es de prescripción y quedó legalmente interrumpido ( art. 114 LECr. Y 1973 CC) con la admisión a trámite de la querella criminal que, por los mismos hechos, los socios y la sociedad presentaron en diciembre de 2015 dando lugar a las diligencias previas núm. 83/2016 que se siguieron en el Juzgado de Instrucción Nº. 2 de Santiago de Compostela y que concluyeron con auto de archivo dictado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña el 29 de septiembre de 2017. Sobre la incidencia de un proceso penal pendiente sobre el plazo para el ejercicio de la acción social de responsabilidad, la STS 221/2018, de 16 de abril, recuerda que es suficiente con que el hecho objeto de investigación en el juicio penal pueda tener una influencia terminante en el juicio civil para que se produzca la interrupción del cómputo de la prescripción, sin que sea necesaria la identidad de objetos entre ambos procesos (penal y civil), sino la conexión entre los hechos denunciados en la jurisdicción penal y el objeto del proceso civil. Pues bien, en este caso los hechos que fueron objeto de la investigación penal son esencialmente los mismos en que se funda la acción social de responsabilidad, por lo que debe considerarse que el plazo de prescripción quedó interrumpido por la pendencia de la referida causa penal.

CUARTO.- Acción social de responsabilidad. Interés social y deber de lealtad.

18. A propósito de las dos primeras pretensiones de la acción social de responsabilidad -las que se refieren al daño por lucro cesante derivado de los contratos de arrendamiento, y a la detracción por la administradora de fondos de la sociedad- argumenta el recurso de apelación sobre la base de: i) la constitución de la sociedad con aportación del patrimonio inmobiliario privativo de don Armando y la participación meramente simbólica o testimonial de doña Eulalia y de doña Pilar (el primero, titular de participaciones sociales equivalentes al 99,51% del capital social y cada una de las otras dos socias titulares de participaciones equivalentes al 0,24% del capital), ii) la casi inmediata designación de la Sra. Eulalia, con quien el Sr. Armando convivía desde años atrás, para el cargo de administradora única, y iii) la simultánea investidura del Sr. Armando con un amplísimo poder para actuar en nombre de la sociedad. De todo ello, con apoyo en los testimonios vertidos en juicio, deduce la parte apelante que el Sr. Armando era un verdadero administrador de hecho de la sociedad; que en tal concepto, y como propietario de la práctica totalidad de las participaciones sociales, actuando además con el consentimiento de las otras dos socias, concibió y suscribió como arrendatario los dos contratos de arrendamiento y dispuso la retirada de fondos de la sociedad, mediante la firma de dos cheques por importe de 195.000,00 € contra la cuenta bancaria de la sociedad; y, en definitiva, que los herederos del Sr. Armando, los actuales administradores solidarios de la compañía, no pueden sustentar en las actuaciones que su propio padre llevó a cabo acciones de responsabilidad contra la administradora de derecho de la sociedad, porque ello equivaldría a exigir a un tercero responsabilidad por un hecho propio (los hechos supuestamente dañosos fueron concebidos y ejecutados, como administrador de hecho, por el padre y causante de los actuales administradores solidarios de la compañía).

19. Para enfocar debidamente el examen del recurso debemos comenzar por recordar que el artículo 226 del TRLSC en su versión anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que era la vigente al tiempo de los hechos en que se sustenta la demanda, establecía que los administradores desempeñarán su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, y cumplirán los deberes impuestos por las leyes y los estatutos.Formalmente al menos, tanto la conducta de un administrador único que, sin previa dispensa de la junta, celebra un contrato en nombre de la sociedad con una persona vinculada, así como la consistente en detraer irregularmente y hacer propios fondos de la sociedad, son ambas incompatibles con el deber de lealtad, que impone por una parte la abstención en casos de conflicto de interés y, en general, el deber de anteponer a los propios los intereses de la sociedad, observando las leyes y los estatutos.

20. Es pertinente, sin embargo, llamar la atención sobre la peculiar génesis, composición y finalidad de la sociedad MASICA NORTE S.L., pues aun cuando su objeto social sea estatutariamente la compraventa y arrendamiento de inmuebles, es claro que fue concebida por don Armando como un mecanismo jurídico de separación y gestión patrimonial sin perder con ello absolutamente el poder de disposición sobre sus bienes inmuebles, solo que ahora ya no directo sino indirecto, como lo demuestra el hecho de que entre los bienes aportados a la sociedad se encontraban la vivienda habitual y la de temporada del Sr. Armando y la ausencia de cualquier indicio que apunte siquiera a la intención de cesar en su uso para ponerlas en el mercado de venta o alquiler. Contó para ello con la colaboración de la que por entonces y desde años antes era su compañera, doña Eulalia, y con la de su hermana doña Pilar la cual, por cierto, como reconoció en el acto del juicio, no tuvo otra intención al participar en la sociedad que la de ayudar a su hermano cuando éste se lo pidió. La intervención de estas dos personas en el contrato social es, con toda evidencia, meramente testimonial, acaso solo una forma de eludir la unipersonalidad y el cumplimiento de los requisitos adicionales que comporta, porque nadie podía poner ni puso nunca en duda que la sociedad se identificaba con el patrimonio inmobiliario propio del Sr. Armando, y que el interés social no era en realidad otro que el del socio titular del 99,51% de las participaciones sociales.

21. Como recuerda la sentencia 889/2021, de 21 de diciembre, en una sociedad de capital, el interés social, aunque no se agote en el interés propio de sus socios, viene en gran medida conformado por dicho interés. No en vano, la sociedad tiene una connatural finalidad económica (lucro), que presidió su constitución y el desarrollo de su actividad, y que ordinariamente redunda en beneficio de sus socios. Lo anterior no impide que al reconocer personalidad jurídica propia a la entidad, distinta de sus socios, y al dotarla de un objeto social y, consiguientemente, de una finalidad, pueda hablarse de un interés de la propia sociedad. Este interés social no se identifica con el de los socios, pero se nutre del interés de estos últimos, y por eso la jurisprudencia referencia el interés social al interés del conjunto de los socios. Añade esa misma sentencia que ' a los efectos de la responsabilidad derivada del incumplimiento del deber de diligencia(rectius, de lealtad), basada en la cláusula general del art. 226 LSC (actual artículo 227 LSC ), lo relevante es que los administradores se abstengan de anteponer su interés personal al de la sociedad, que en principio viene configurado por el interés del conjunto de los socios'. De ahí que no pueda ser calificado como contrario al deber de lealtad lo que el administrador de la compañía lleva a cabo en ejecución de los acuerdos unánimes de los socios o de la decisión del socio único.

22. Las consideraciones anteriores sirven en la medida en que la conducta del administrador societario y sus efectos no sobrepasen la esfera interna de los socios y de la sociedad; esto es, como también recuerda la mencionada STS 889/2021, que no perjudiquen legítimos derechos de terceros (como pudieran ser los de los acreedores afectados por actuaciones del administrador que, aun ajustadas al interés de los socios, minan gravemente la capacidad de pago de la entidad). Bien entendido que no son terceros, a estos efectos, los herederos y causahabientes del socio supermayoritario fallecido, en cuyo interés o por cuya decisión se llevó a cabo el acto o negocio ahora cuestionado.

23. A partir de lo expuesto, el resultado de nuestro análisis de la conducta de la administradora consistente en suscribir con don Armando dos contratos de arrendamiento a bajo precio y por plazo llamativamente largo, uno sobre la vivienda que constituía su domicilio habitual y el otro sobre la que ocupaba en temporada de verano, difiere del de la sentencia apelada. La conducta de la administradora no es desleal sino que se revela plenamente alineada con el interés social, sustancialmente identificado con el del socio en retener para sí y, eventualmente, para su cónyuge e hijos, el uso y disfrute prácticamente vitalicios de las dos viviendas que habían sido aportadas a la sociedad.

24. Bajo el mismo enfoque ha de ser analizada la segunda conducta que en la demanda se relaciona con la infracción del deber de lealtad de la administradora. En la demanda se afirmaba tajantemente que la Sra. Eulalia se había apropiado el 21 de junio de 2012 de 195.000,00 € del patrimonio social, mediante la presentación al cobro de dos cheques al portador contra una cuenta bancaria de la sociedad. 'El patrimonio de la sociedad', decía la demanda, 'ha sido perjudicado en la cuantía de la cantidad detraída'. El relato de la demanda es, sin embargo, incompleto o inexacto porque, como a la demandante ya le constaba por haber sido así revelado en el curso de las diligencias penales seguidas por estos mismos hechos, la iniciativa de la extracción de fondos de la sociedad partió de don Armando, que según consta en el documento privado de fecha 21 de junio de 2012 (nº. 4 de los aportados con la contestación a la demanda) decidió donar a doña Eulalia, con la 'que mantiene desde hace unos diez años una relación sentimental completa, con convivencia habitual y permanente, ambos en el mismo domicilio, actualmente en la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº. NUM000 de esta ciudad', 'de su patrimonio personal y por tanto a título personal' la cantidad de 195.000,00 € (procedente de la venta de un piso de la sociedad), suma que quedó finalmente ingresada en dos cuentas personales de doña Eulalia, una de Banco Santander y otra de Banesto. El dinero donado salió de una cuenta de la sociedad mediante dos cheques al portador firmados por el Sr. Armando quien, como apoderado de la sociedad, disponía de firma en los bancos.

25. No puede perderse de vista que, como ya hemos resaltado, la sociedad MASICA NORTE S.L. fue en este caso concebida como un instrumento de gestión y tenencia del patrimonio inmobiliario del Sr. Armando, quien aun después de cesar como administrador de derecho se reservó y desempeñó efectivamente facultades para las que quedó formalmente habilitado con un amplísimo poder de representación. De modo que lo que en la demanda se presenta como una distracción injustificada de fondos sociales por parte de la administradora única es, en realidad, la materialización de un acto de disposición ordenado por el verdadero y único titular de un patrimonio separado; paralelamente, la aceptación de la liberalidad por parte de la administradora única no rebasa el ámbito del interés social porque, en definitiva, el acto dispositivo fue ordenado por quien exclusivamente conformaba ese interés. En ello difiere por completo el caso del analizado en la STS 221/2018, de 16 de abril, que se cita en la demanda, que trató de un supuesto de cobro indebido de retribuciones por parte de una administradora mancomunada en perjuicio de la sociedad.

26. La sentencia, alterando por cierto la causa de pedir, funda su pronunciamiento estimatorio no en la infracción del deber de lealtad, que era el invocado en la demanda, sino en el de diligencia ( art. 225. 1, en la redacción vigente antes de la ley 31/2014: Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario), argumentando que la administradora única demandada no podía ignorar que los fondos que su compañero le donaba procedían de una cuenta de la sociedad. Y por supuesto que no lo ignoraba ni podía ignorarlo. Lo que ocurre es que la aceptación de la liberalidad y el consiguiente cobro de los dos cheques para ingresar su importe en cuentas personales de la administradora no es un acto que deba ser examinado desde la óptica del deber de diligencia del administrador, sino desde el convencimiento -plenamente asumido por la demandada y por la otra socia nominal desde un principio- de que la sociedad era, en realidad, la forma jurídica de separación y gestión del patrimonio inmobiliario privativo del Sr. Armando, y que por lo tanto, en cuanto no perjudicase a terceros, nada podía impedir que pudiese éste disponer de sus bienes. Y así las cosas, tiene sentido la objeción de la parte apelante cuando argumenta que los herederos del Sr. Armando, los actuales administradores solidarios de la compañía, no pueden sustentar en las actuaciones que su propio padre llevó a cabo acciones de responsabilidad contra la administradora de derecho de la sociedad, porque ello equivaldría a exigir a un tercero responsabilidad por actos de su causante, por actos propios en definitiva.

27. Concluimos, por lo tanto, que el recurso debe ser estimado en cuanto a los dos extremos analizados en este fundamento de derecho, absolviendo a la demandada de las pretensiones correspondientes.

QUINTO.- Empleo de fondos sociales para financiar acciones de recuperación de uno de las viviendas arrendadas. Gastos y consumos.

28. En fecha no precisada de 2013, posterior al fallecimiento de don Armando, la vivienda de Vilanova fue ocupada por uno de sus hijos, don Pelayo, con la oposición expresa de doña Eulalia, administradora única de la sociedad y, por entonces, arrendataria de la vivienda. Ante la negativa de don Pelayo a abandonarla, la demandada contrató los servicios de un abogado y procurador mediante los que entabló, en nombre de la sociedad, una demanda de desahucio por precario. La demanda fue notificada al demandado, con citación para la vista, el día 24 de marzo de 2014; el 7 de julio de 2014, tres días antes del señalado para la celebración de la vista, don Pelayo se allanó a la demanda, y al no apreciar mala fe del demandado la sentencia que puso fin al litigio finalizó sin hacer especial imposición de las costas. La sociedad abonó al letrado y procurador que llevaron su defensa y representación un total de 12.953,09 €.

29. En la demanda se argumenta que el gasto en que incurrió la sociedad solo redundaba en interés de doña Eulalia, no de la sociedad, y considerando así que se trata de una actuación desleal de la demandada, se pretendía la condena de la demanda a reintegrar a la sociedad una suma igual a la indebidamente gastada en este concepto. La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda en cuanto a este extremo.

30. Como ya indicó el auto de la sección Sexta de la Audiencia Provincial que acordó el archivo de las diligencias penales, es sorprendente que la sociedad, ahora representada por don Pelayo y doña Felicidad, reproche a la demandada una supuesta actuación desleal consistente en invertir dinero de la compañía para afrontar los gastos ineludibles de un litigio únicamente provocado por la conducta antijurídica de don Pelayo, que ocupó sin permiso una vivienda de la sociedad. Aun si fuera cierto que desconocía la existencia del contrato de arrendamiento, lo que desde luego no ignoraba don Pelayo es que la vivienda de Vilanova era la que ocupaban en temporada de verano su padre y la esposa de éste, con lo que de ninguna manera podía entrar y permanecer en ella sin permiso. Al tiempo de ocupar la vivienda, además, no había aceptado todavía la herencia de su padre (lo hizo, a beneficio de inventario, el 31 de enero de 2014, según consta en autos), con lo que ni siquiera podía justificar su ocupación invocando su condición de socio de la sociedad propietaria que, por otra parte, seguía teniendo al frente como administradora única a doña Eulalia.

31. En todo caso, ante una situación de esta naturaleza no existe conflicto de interés entre la sociedad arrendadora y la administradora/arrendataria, sino plena confluencia de intereses entre una y otra, porque aun cuando el arrendatario tenga acción directa contra el perturbador ( artículo 1560 del CC), es obligación del arrendador la de mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato ( art. 1554 3 CC); a estos efectos, es decir, para que el arrendador pueda cumplir eficazmente su obligación, el arrendatario está obligado a poner en conocimiento del propietario, en el más breve plazo posible, toda usurpación o novedad dañosa que otro haya realizado o abiertamente prepare en la cosa arrendada ( art. 1559 CC), de modo que, en último término, es el arrendador, no el arrendatario, el que ante situaciones de esta naturaleza deberá afrontar el coste de las acciones de recuperación que sea preciso entablar para poner fin a una usurpación posesoria que perjudique el derecho del arrendatario. No compartimos, por ello, la conclusión de la sentencia apelada sobre este extremo.

32. El recurso debe ser en cambio desestimado en lo que se refiere a los reintegros que la Sra. Eulalia hizo en cuentas de la sociedad para resarcirse del importe de los recibos por consumos correspondientes al periodo en que la vivienda de Vilanova estuvo ocupada por don Pelayo (817,83 €), porque es claro que no era la sociedad la que debía reintegrar a doña Eulalia el importe de esos recibos sino, en su caso, el ocupante de la vivienda que generó el gasto. Al obrar de la manera descrita, la demandada ahora apelante ocasionó un daño innecesario al patrimonio social para satisfacer su propio y personal interés, con infracción del deber legal que le imponía administrar la sociedad como un representante leal en defensa del interés social.

SEXTO.- Daño a la sociedad por falta de atención a liquidaciones, requerimientos y sanciones tributarias.

33. Es inexcusable, desde la perspectiva del deber de diligencia, la conducta continuada de la administradora demandada que no atendió a ninguna de las comunicaciones que la AEAT dirigió al domicilio social (el mismo de C/ DIRECCION000, de Santiago, que ocupa como vivienda la demandada apelante) desde que, a raíz de la venta de una de las viviendas de la sociedad en 2012, requirió a la sociedad para que acreditase la concurrencia de las circunstancias que supuestamente determinaban la exención del IVA de la operación (requerimiento de 26 de mayo de 2014). De hecho, ni en la contestación a la demanda ni en el recurso de apelación se ofrece una simpe explicación de una proceder tan anómalo e incompatible con el deber de diligencia que incumbe a los administradores.

34. Si bien la sentencia de primera instancia ya rebajó las pretensiones de la sociedad al eximir a la administradora demandada de la responsabilidad por daños consecuentes a comunicaciones de la administración tributaria posteriores a la fecha en que el cese de la administradora única de MASICA NORTE S.L. accedió al Registro Mercantil (y, entre ellas, la correspondiente a un segundo procedimiento de revisión tributaria, relativo al IVA de 2014, cuya primera notificación es de junio de 2015), fijando así la condena en 67.082,27 € por este concepto, el recurso solo se sostiene en la tesis, en modo alguno demostrada, con arreglo a la cual la deuda fiscal -indiscutiblemente generada por la negligencia de la demandada- podría rebajarse si los nuevos administradores hubiesen interpuesto recursos o reclamaciones para dejar sin efecto las liquidaciones anteriores. Una alegación de esta naturaleza, que en definitiva reprocha a la sociedad no haber hecho todo lo posible para mitigar el daño reconocidamente ocasionado por la administradora demandada, solo podría ser atendida en la medida en que pudiese el tribunal valorar una prueba cumplida que la justificase (normalmente, una prueba pericial que analice las posibilidades -y el coste adicional- de dejar sin efecto liquidaciones, recargos, y sanciones como los que en este caso han sido impuestas a la sociedad), y lo cierto es que, como ya señala la sentencia apelada, no existe en autos prueba que haya sido propuesta o sirva a esa finalidad. El recurso, por lo tanto, ha de ser igualmente desestimado en cuanto a este extremo.

SÉPTIMO.- Costas y depósito

35. Al ser el recurso parcialmente estimado no es procedente hacer especial imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398. 2 de la LEC).

36. Se ha de disponer, por la misma razón, la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Eulalia contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº. Dos de A Coruña, que parcialmente revocamos; en su lugar acordamos que la demandada, Sra. Eulalia, indemnizará a la demandante, la entidad mercantil MASICA NORTE S.L., en la suma de sesenta y siete mil novecientos euros con diez céntimos (67.900,10 €) de principal por los conceptos a que se refieren los fundamentos de derecho quinto, párrafo nº. 32, y sexto de esta resolución (817,83 € + 67.082,27 €), más los intereses legales devengados desde la fecha de la interposición de la demanda. Dejamos sin efecto los demás pronunciamientos, así declarativos como condenatorios, de la sentencia apelada.

No hacemos especial imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Mandamos que se devuelva a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.