Sentencia CIVIL Nº 610/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 435/2022 de 17 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00610/2022

Modelo: N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Teléfono:986805108 Fax:986803962

Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MA

N.I.G.36057 42 1 2020 0001413

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000435 /2022

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000163 /2020

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ

Abogado: IRENE ENCINAS VELASCO

Recurrido: Estela, Eulalia , Cornelio , Gabriela , Edmundo

Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA , JAVIER FRAILE MENA , JAVIER FRAILE MENA , JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE , NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE , NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE , NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

S E N T E N C I A NUM. 610/22

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ

En PONTEVEDRA, a diecisiete de octubre de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000163/2020, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000435/2022, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GEMMA ALONSO FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. IRENE ENCINAS VELASCO, y como partes apeladas, Estela, Eulalia, Cornelio, Gabriela, Edmundo, representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE MENA, asistidos por el Abogado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha 25 de marzo de 2022, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que deboestimar y estimo íntegramentela demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, actuando en nombre y representación de Dª Gabriela, D. Edmundo, Dª Estela, Dª Eulalia y D. Cornelio, frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A., y, en consecuencia:

1.- DECLAROla nulidad por abusivas al consumidor de las siguientes cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario formalizada por Dª Gabriela y su cónyuge D. Severino con BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. el 10 de marzo de 2003 ante el Notario de A Guarda D. José Manuel Rodríguez Casal, con nº de protocolo 408:

- cláusula quinta, apartado I, sobre gastos a cargo del prestatario.

- cláusula sexta, sobre interés de demora

2.-Las cláusulas nulas se tienen por no puestas y expulsan del contrato, que mantiene su validez y continúa devengando el interés remuneratorio pactado hasta su completo pago.

3.- CONDENOa la parte demandada a reintegrar a los demandantes el importe de825,16€,por gastos de notario, registro de la propiedad, gestoría y tasación, más los intereses legales devengados por este importe desde la fecha de pago de los respectivos gastos por el prestatario y, de no constar, desde la fecha de emisión de las facturas, generándose desde el dictado de la sentencia hasta el completo pago los intereses procesales del art. 576 LEC.

Todo ello con condena en costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita en la demanda iniciadora del proceso acción de nulidad de diversas condiciones generales de la contratación (cláusula quinta, sobre gastos y cláusula sexta, sobre interés de demora) de un contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes, con restitución de cantidades como efecto de dicha declaración de nulidad.

La sentencia estima la pretensión de nulidad, con los efectos devolutivos correspondientes, rechazando la excepción de prescripción invocada por la demandada.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la entidad demandada impugnando los pronunciamientos relativos a la no suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, la desestimación de la excepción de prescripción planteada respecto de la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula gastos declarada nula, considerando que existe un error al fijar el inicio del plazo. También se alega retraso desleal en el ejercicio de las acciones; incongruenciaextra petitaal conceder un importe superior al reclamado respecto de un concepto de gastos, y, finalmente, el pronunciamiento sobre costas el entender que no procede su imposición por existir serias dudas de derecho.

En relación a la solicitud de suspensión por prejudicialidad civil, cumple señalar que el planteamiento del reenvío prejudicial al TJ de la UE sólo resulta imperativo para los tribunales que resuelven en última instancia el asunto de que se trate, ( art. 267 TFUE). Como es sabido, conforme a la sentencia CILFIT, (C-283/81, revisada por la C-561/19, de 6.10.2021), esta obligación cede si: a) la pregunta no resulta relevante; b) cuando el TJ ha interpretado ya la cuestión planteada; y c) cuando la interpretación de la norma europea resulte obvia. Pero debe insistirse en que la obligación de planteamiento sólo afecta al órgano que decide en última instancia, tal como también ha reiterado la STEDH de 13.7.2021, Bio Farmland.

En el presente litigio este tribunal no es órgano de última instancia, por lo que no existe obligación de plantear cuestión sobre una materia en la que venimos manteniendo una jurisprudencia reiterada en interpretación de la doctrina existente hasta la fecha del TJ y del TS.

Dicho lo anterior, hemos de resaltar que ninguna norma procesal impone la suspensión del curso de los autos por la circunstancia de que el TS haya planteado cuestión prejudicial.

Únicamente nos planteamos esta posibilidad en aquellos supuestos en que la cuestión provoca en los miembros de la Sala dudas jurídicas objetivas de interpretación del derecho comunitario que nos determinara a plantera la misma o similar cuestión prejudicial, y esta ya estuviera planteada, en cuyo caso y por evidentes razones de economía procesal alentadas por el propio TJ, no la plantearíamos pero valoraríamos la posible suspensión del proceso hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada por otro Tribunal.

No es el caso. En la actualidad este Tribunal no tiene dudas sobre tal interpretación, a resolver principalmente en aplicación del derecho interno, y conscientes de que el planteamiento por el Tribunal Supremo de la cuestión prejudicial puede tener finalidades diversas en función de la posición que ocupa en el organigrama judicial comunitario.

Si, como pretende la parte solicitante, suspendiéramos todos los procesos relativos a materias en que se han planteado cuestiones prejudiciales comunitarias que, no olvidemos, pueden plantearse por todos los tribunales de la Unión Europea, fácilmente dejarían de resolverse miles de asuntos, creando una bolsa de retraso inasumible. Algo que, a buen seguro, tampoco es pretendido por las normas que regulan la cuestión prejudicial comunitaria, que no prevén este efecto en cadena de suspender todo proceso en toda la Unión Europea que versen sobre materias respecto de las que algún tribunal haya planteado una cuestión prejudicial. Solo se prevé la suspensión del proceso en el que se ha planteado la cuestión.

No procede, por tanto, suspender el curso de las actuaciones, sin perjuicio de que las partes puedan solicitarla por la vía del art. 19.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO. - De la prescripción. -

Este tribunal en relación con la prescripción de la pretensión resarcitoria derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos ha señalado, entre otras, en nuestra sentencia de 27 de marzo de 2019, rollo n° 22/19, lo siguiente:

"Por lo que atañe a la acción para reclamar las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad, aunque la doctrina no es unánime, la jurisprudencia se inclina por limitar la imprescriptibilidad a la declaración de nulidad strictu sensu, sin extenderla a los efectos que pudieran derivarse de la misma. A este respecto, la STS 24 de febrero de 1964 razonaba:

'Si bien el mero transcurso del tiempo no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que lo inexistente no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que lo originariamente inválido cobró eficacia por la acción del tiempo, ya que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil la cuestión aparece clara: en el par. 2º del art. 1.930 , se declara la prescriptibilidad de los derechos y acciones, de cualquier clase que sean; en los arts. 1.295 y 1.306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa torpe, sin establecer que las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1.965; de aquí se sigue que no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas (...) a la eficacia de la prescripción'.

37.- Afirmada la sujeción de la acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad al régimen de prescriptibilidad de las acciones, de acuerdo con el principio general del art. 1930 CC , el problema se reconduce a precisar el plazo aplicable y el día inicial del cómputo.

38.- Al no haber una disposición específica y tratarse de una pretensión dirigida a revertir las ventajas económicas que la cláusula declarada nula por abusiva supuso para la entidad prestamista, se considera aplicable la previsión general que señala el art. 1964.2 CC para las acciones personales, esto es, quince años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación' (cinco años, tras la entrada en vigor de la reforma operada por la disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre ).

39.- La acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad de un contrato o una cláusula contractual exige, como presupuesto esencial, que se haya admitido por las partes o declarado por sentencia judicial la nulidad en cuestión, ya que, hasta ese momento, el contrato o la condición general de la contratación despliega todos sus efectos obligacionales. No es posible el ejercicio autónomo de una acción de reposición si, previa o simultáneamente, no se ejercita la acción de nulidad del contrato o la cláusula. En concreto, por asimilación a la acción de enriquecimiento injusto o pago de lo indebido, es preciso que la pretensión de asistente en la injusticia o falta de causa del enriquecimiento o del pago, lo cual, habiéndose fundado la transmisión en una obligación negocial, requiere la eliminación por vía de nulidad de pleno derecho de dicha obligación.

40.- Por tanto, la acción de restitución puede ejercitarse, y el plazo de prescripción comienza a correr, desde que se declara la nulidad de pleno derecho del contrato o cláusula contractual, declaración que constituye el título constitutivo sobre el que se apoya la acción de restitución, como expresamente afirma la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt :

'34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

41.- La tesis sostenida por la entidad demandada (la prescripción comienza a computarse desde la celebración del contrato y asunción y pago por el prestatario de los conceptos recogidos en la cláusula de gastos), implicaría que, transcurridos cinco años desde la celebración del contrato, el consumidor ya no podría reclamar la devolución de las cantidades satisfechas en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva, lo cual, tratándose contratos de larga duración, comporta un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice la reclamación dentro del citado plazo, ya sea debido al tiempo que haya tardado en revelarse el carácter abusivo de la cláusula, ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos, por lo que la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

42.- Al amparo de estas consideraciones, procede declarar que el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula contractual, si no se hubiera ejercitado conjuntamente con la acción de nulidad, es el de la firmeza de la sentencia que así la declare.

43.- Por consiguiente, habiéndose ejercitado acumuladamente ambas acciones en el procedimiento que nos ocupa, no cabe hablar de prescripción de la acción de restitución, debiendo el profesional restituir al prestatario todas las cantidades a las que anteriormente se ha hecho referencia, con independencia del momento en que hubieran sido satisfechas.'

El Tribunal de Justicia en su reciente SS de 16 de juliopasado recuerda que, como declaró recientemente (sentencia de 9 de julio de 2020 en los asuntos acumulados C 698/18 SC Raiffeisen Bank SA/JB y C 699/18 BRD Groupe Société Générale SA/KC, véase el CP n.º 86/20) la Directiva no se opone a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comience a correr ni su duración imposibiliten en la práctica o dificulten excesivamente el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar esa restitución.

En la cuestión prejudicial se preguntaba si la Directiva se oponía a la jurisprudencia nacional según la cual el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva está sometido a un plazo de prescripción, aunque, en virtud de la legislación española, la acción para declarar la nulidad absoluta de una cláusula contractual abusiva sea imprescriptible.

El Tribunal de Justicia considera que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad,ambos principios de orden público comunitario.

También pone de relieve, como estimó en sentencias anteriores, que plazos de prescripción de tres o de dos años eran conformes con el principio de efectividad, por lo que, sin perjuicio de la apreciación del Juez de Mallorca (que formuló la Cuestión), no parece que el plazo de prescripción de cinco años del Código Civil español imposibilite en la práctica o dificulte excesivamente el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva.

En la precitada cuestión, también se planteaban dudas en relación al dies a quo, en particular sobre si es compatible con el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica, la jurisprudencia nacional con arreglo a la cual el plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva comienza a correr a partir de la celebración del contrato que contiene esta cláusula.

El Tribunal de Justicia indica que ese plazo parece empezar a correr a partir de la conclusión de un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula abusiva, extremo que debe comprobar el Juez.Pero a la vez, como ya había declarado antes y recientemente ( sentencia de 9 de julio de 2020 en los asuntos acumulados C 698/18 SC Raiffeisen Bank SA/JB y C 699/18 BRD Groupe Société Générale SA/KC), el Tribunal de Justicia señala que debe tenerse en cuenta que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva. Particularmente declara:

«4) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución».

Esta excesiva dificultad podría producirse por un plazo excesivamente breve, y entiende que ' dado que plazos de prescripción de tres años (caso Barth) o de dos años (caso, Banca Antoniana) han sido considerados ... conformes con el principio de efectividad', nada habría pues que objetar al plazo de cinco años fijado por el art. 1964 CC.

El fundamento de la declaración que acabamos de transcribir se encuentra en lo que añade a continuación, interpretadoa sensu contrario: «La aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica».

Por tanto, concluimos con que se excluye como díes a quoel de la celebración de la firma del contrato,si es que con ello se puede vulnerar el principio de efectividad.

Ahora bien, no obstante, el TJUE recuerda que la protección del consumidor no es absoluta y en particular que 'la fijación deplazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (caso Asturcom Telecomunicaciones, apartado 41).' Esto tiene el límite del principio de efectividad, es decir que la limitación no debe hacer 'imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos'. La idea del Tribunal apunta a que si el consumidor no sabe en ese momento que puede ser abusiva o no percibe la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva, el plazo no debe correr desde ese momento (caso Profi Credit Polska). En las sentencias BARTH y BANCA ANTONIANA se trataba de reclamar cantidades indebidamente pagadas o no cobradas. Consideran razonables plazos de 2 y 3 años de prescripción, pero señalaban que circunstancias accesorias (básicamente actuaciones obstativas a esa reclamación de las administraciones que debían pagar) podrían dar lugar a unaexcesiva dificultaden la reclamación.

En relación al Dies a quo,hemos señalado en resoluciones anteriores que, el problema sigue siendo el mismo, el momento en que empieza a correr el plazo, máxime cuando no disponemos en la actualidad de norma de derecho interno que resuelva acerca de la prescriptibilidad de las acciones restitutorias que derivan como efecto de la declaración de nulidad de una cláusula contractual o de una condición general de la contratación. Debe armonizarse con aquella legislación especial protectora de los consumidores en la que el legislador introduce especialidades conducentes a un tratamiento específico a su inferioridad de condiciones, con la finalidad de restablecer la igualdad de posiciones y con el principio de primacía del derecho comunitario, formando parte de dichas fuentes del derecho, pero a la vez con el de seguridad jurídica.

Hemos de partir pues, de la inteligenciade las premisas exigidas por la STJUE que comentamos, es decir, que no se incurra a la hora de establecer el dies a quorespecto de la prescripción de la acción para la reclamación de cantidades derivada de la cláusula abusiva de gastos en:

-excesiva dificultad

-imposibilidad práctica

La situación se agrava si consideramos que el TS no se ha pronunciado sobre la cuestión, las posturas en las Audiencias provinciales y en la doctrina, es un hecho notorio, no son coincidentes.

El TJUE, desde su sentencia de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C94/17, nos recuerda que es el TS quien debe ejercer su función de armonización de la interpretación del derecho nacional respecto de la doctrina comunitaria:«No puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro -como es el Tribunal Supremo- estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica, para elaborar determinados criterios que los tribunales inferiores tengan que aplicar al examinar el eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales». Doctrina que el TJUE reitera en su sentencia de 14 de marzo de 2019, asunto C-118/17.

Pues bien, el TS interpreta el art. 1969 C.c en el sentido de que para que se inicie el plazo es necesario, no solo que jurídicamente sea posible reclamar, sino que el reclamante conozca, o hubiera debido conocer, la posibilidad de reclamar porque 'El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.'Existe consenso en que el referido precepto acoge el principio de la actio nata, esto es, el de que no comienza a correr el plazo de prescripción mientras la acción no nace, lo que ocurre cuando puede ser ejercitada y, no, antes. Así en la STS núm. 350/2020, de 24 de junio, al interpretar este precepto, declara:

'Alude al principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción y sostiene, con referencia a la sentencia núm. 544/2015 , que 'El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur (la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir) ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.'

Por tanto, y por una parte, es claro que el plazo deberá empezar a contar no desde la fecha del contrato (lo excluye el TJUE) sino desde que se hacen los pagos, pues solo a partir de ese momento se puede pedir la restitución, pero ademáses necesario que el reclamante conozca la posibilidad de reclamar. Pero la posibilidad de ejercicio que menciona el artículo 1.969 C.c. es la 'posibilidad legal' o 'posibilidad objetiva', de manera tal que una imposibilidad puramente subjetiva no es tomada en consideración, ni por ella queda impedido el comienzo de la prescripción. Al ser así resulta que son irrelevantes para el ejercicio de la acción: 1) la imposibilidad material en que una persona se encuentra para ejercitar una acción, sea por hallarse ausente, incomunicado o físicamente imposibilitado para dirigirse contra el demandado; 2) el desconocimiento del titular del derecho respecto a la posibilidad de ejercicio; son excepcionales los casos en que el inicio del plazo de prescripción se coloca en el conocimiento del hecho o de la situación que genera la acción ( artículo 1.968 C.c.); y, 3) el impedimento debido a fuerza mayor.

Más recientemente la STJUE de 22 de abril de 2021, en el asunto C-485/19 ( LH contra Profi Credit Slovakia s.r.o.), al analizar el principio comunitario de efectividad, viene a excluir también como fecha de inicio del cómputo el momento de realización de los pagos si con este se identifica el momento en que se produce el enriquecimiento injusto. Dice la meritada resolución:

63 Pues bien, como ha señalado el Abogado General, en esencia, en los puntos 71 a 73 de sus conclusiones, los contratos de crédito, como el controvertido en el litigio principal, se ejecutan por regla general durante períodos de tiempo prolongados y, por ello, si el hecho que da inicio al plazo de prescripción de tres años es todo pago efectuado por el prestatario, extremo que corresponde comprobar al tribunal remitente, no puede excluirse que, al menos para una parte de los pagos efectuados, se produzca la prescripción incluso antes de que finalice el contrato, de modo que tal régimen de prescripción puede privar sistemáticamente a los consumidores de la posibilidad de reclamar la restitución de los pagos realizados en virtud de las cláusulas que contravienen las citadas Directivas.

64 Por consiguiente, procede considerar que una regulación procesal como la controvertida en el litigio principal, en la medida en que exige al consumidor que actúe ante los tribunales en un plazo de tres años a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confieren la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48 , y que, por lo tanto, infringe el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91).

Insiste el TJUE en la necesidad de que el dies a quosolo puede fijarse cuando el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión, en su última sentencia de 10 de junio de 2021 (asunto C609/19 y asuntos acumulados C776/19 a C782/19), dado que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 .

Como vemos, la situación está lejos de ser clara en nuestro derecho, máxime si descendemos al caso concreto que nos ocupa. Pero desde luego, la propuesta que hace la parte apelante de fijar eldies a quoen el momento del pago es la tesis más descartable de todas las posibles, pues no permite determinar si existía ese conocimiento del carácter abusivo en ese mismo momento, tal y como exige la jurisprudencia comunitaria. El propio TS, al plantear su cuestión perjudicial, implícitamente excluye ese momento como dies a quo.

De un lado, si consideramos que la acción para reclamar solo nace a raíz de que se declara la nulidad de la cláusula (conocimiento objetivo, desde luego), como quiera que esta es imprescriptible, podría sostenerse que, de facto,se estaría haciendo imprescriptible la acción de los efectos restitutorios, ítem más, que como quiera que los intereses de la cantidad a devolver se computan desde que se hicieron los pagos, podría resultar que lo debido por el concepto de intereses supera al principal.

Por otro lado, si partimos del hecho del conocimiento del prestatario para fijar el díes a quo, como quiera que se trata de un elemento subjetivo dependerá de cada caso, con lo cual se generaría una evidente inseguridad jurídica, pero a la vez acogerse eventualmente a la tesis de la publicidad que tuvo la STS de 23-12-2015 (que declaró la nulidad de la cláusula gastos impuesta al consumidor indiscriminadamente, o al menos desde la publicación de esta el 21-1-2016), no está tampoco exento de riesgos. Lo mismo cabe decir de la posibilidad de entender el dies a quodesde cuando se fijó doctrina armonizadora sobre restitución a nivel nacional tras la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios, el 23 de enero de 2019 para computar a partir de entonces los 5 años.

En ambos casos podría objetarse obviamente, que las Sentencias de los Tribunales no crean ex novoderechos sino que reconocen o declaran derechos previamente existentes, careciendo del efecto que con esta segunda opción apuntada se le atribuye (vid. STJE13/12/2018, asunto C-385/17). Además, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.6 C.c., la jurisprudencia no es fuente del Derecho sino que solamente tiene una función de complemento del ordenamiento jurídico, precisamente, a través de la interpretación y aplicación de las que verdaderamente lo son. Esto es, se atribuiría a la Jurisprudencia una función 'positiva' que no tiene atribuida en el derecho nacional.

Al mismo tiempo, cabe también objetar -como en el de la tesis del cómputo del dies a quodesde la declaración de nulidad de la cláusula, pero en sentido inverso- que la acción de nulidad que es imprescriptible en nuestro derecho, se convertiría ' de facto'en prescriptible, puesto que a nadie interesaría una declaración de nulidad que no llevase consigo la restitución por efecto de la prescripción.'.

Partiendo de lo anterior y descendiendo al caso que nos ocupa, a falta de interpretación jurisprudencial definitiva sobre la cuestión, resulta que habiéndose presentado la demanda en 2020, la acción no estaría prescrita- una vez descartada la idea de que se compute el plazo desde la celebración del contrato, incluso de su consumación - bien consideremos, que siendo la acción de nulidad de la cláusula imprescriptible el dies a quose compute desde la declaración de nulidad de la cláusula de gastos; o bien, si considerásemos que el plazo de 5 años ex art. 1964 CC ha de contarse desde que el consumidor conoció el criterio del Tribunal Supremo sobre los conceptos y porcentajes que podía reclamarle a los Bancos tras la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, de 23 de enero de 2019, su publicación el 21 de febrero siguiente.

El propio Tribunal Supremo, en su Auto de 22 julio 2021 (Rec. 1799/2020), plantea dos opciones temporales:

a) Que el día inicial del plazo de prescripción sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede ser contrario al principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

b) Que el día inicial sea la fecha de las sentencias del TS que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019) o la fecha de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción ( SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA).

Y ya señala que este criterio plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia.

Es evidente la dificultad de fijar el dies a quorespecto de la posible nulidad de la cláusula y sus efectos, sobre el conocimiento por parte del consumidor de una jurisprudencia llena de matices en su evolución. Además de lo problemático de fijar convencionalmente una fecha, independientemente de cada caso concreto y el acceso al conocimiento de la posible nulidad y los efectos de la misma, de cada consumidor, en materias especializadas y normalmente ajenas a su ámbito de conocimientos, a pesar de considerar al consumidor medio, normalmente informado y perspicaz.

En aplicación de lo razonado anteriormente, el motivo de recurso decae.

TERCERO. - Retraso desleal.

En cuanto al retraso desleal funda la parte apelante su existencia habida cuenta del tiempo transcurrido desde la suscripción del préstamo, sin que se hayan interpuesto ninguna acción frente a ella. Sin embargo, la Jurisprudencia viene exigiendo algo más que una mera inactividad a lo largo del tiempo. Así señala la STS núm. 148/2017, de 2 de marzo que:

La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre ).

El ejercicio de la acción examinada tras surgir una jurisprudencia que cuestiona la validez de cláusulas contractuales como las examinadas en este proceso, que además dada la nulidad radical de la acción principal determina que no caduca ni prescribe, aunque si pueda producirse la prescripción en la acción accesoria de restitución, impide aplicar la figura del retraso desleal a supuestos como el presente en que el consumidor se ha limitado a sufrir la aplicación de la cláusula contractual en la creencia de la validez e inatacabilidad de la misma, por lo que en modo alguno puede apreciarse una objetiva deslealtad contraria a la buena fe contractual.

Por otro lado, no existe norma ni jurisprudencia, si convenimos que esta es únicamente la establecida por el Tribunal Supremo ( art. 1.6 CC), que impida el examen de sobre la validez de contratos ya consumados y ejecutados, siempre y cuando no haya prescrito o caducado la correspondiente acción.

CUARTO.- Incongruencia extra petita.

Sostiene la parte apelante que, el juzgador se extralimita al considerar que se deben restituir unas cantidades que no han sido objeto de demanda al condenar a la Entidad a la restitución de la totalidad de los gastos de gestoría. Pues se acuerda el reintegro del 100% cuando en la demanda reclamaba el 50% de tal gasto.

La congruencia, argumenta la parte apelante, es una consecuencia del principio dispositivo que exige que 'la sentencia ha de adecuarse a las pretensiones de las partes, sin que pueda el tribunal otorgar más de lo pedido por el actor, menos de lo resistido por el demandante ni fundar la sentencia en causas de pedir distintas a las que se han erigido en el objeto del proceso'.

El motivo decae sin mas al comprobarse la certeza de la oposición de la parte apelada que alega en contra del motivo de impugnación que, la demanda fue objeto de ampliación para incluir el 100% de los gastos de gestoría y reclamar el total concedido en sentencia.

La ampliación a la demanda es presentada en fecha 14 de octubre de 2021 y admitida a trámite mediante Decreto de fecha 5 de noviembre de 2021.

La ampliación de la demanda admitida integra el objeto del proceso conforme se desprende del art. 401 LEC, y por lo tanto, no puede ser incongruente por exceso la sentencia que se ajusta al objeto del proceso contenido en la demanda y su ampliación.

QUINTO.- Costas.

Finalmente, alega la parte apelante que, procede la revocación de la condena en costas en Primera Instancia al existir serias dudas de derecho, evidenciadas por la disparidad de criterios en los pronunciamientos de las Audiencias Provinciales en relación a la cuestión de la prescripción de la acción de reclamación de cantidades devengadas por los gastos de formalización.

En relación con la cláusula gastos, habíamos venido entendiendo de forma constante por esta sala de apelación que las dudas jurisprudenciales en su interpretación justificaban la no imposición de costas.

El dictado de la STJ de 16 de julio de 2020 nos obligó a cambiar nuevamente el criterio de la Sala, al haber declarado el Tribunal de Luxemburgo que resulta contraria al principio comunitario de efectividad una regulación que condicione el resultado de la distribución de las costas procesales únicamente a las cantidades indebidamente pagadas. Como se ve, el argumento es semejante al utilizado en su día por el TS para decidir sobre la imposición de costas en litigios sobre cláusula suelo, ( SSTS 419/2017, de 4.7, de Pleno; 554/2017, de 11.10; 3/2018, 25/2018, 478/2018).

Podemos afirmar que, en la materia que nos ocupa, ni la existencia de serias dudas de hecho y de derecho, ni la circunstancia de que la pretensión resarcitoria derivada de la nulidad de una cláusula calificada como abusiva no se estime en su integridad, constituyen óbices para imponer las costas al predisponente de dicha cláusula contractual, atendiendo a la jurisprudencia comunitaria y nacional, atendiendo a los principios de efectividad y disuasorio que reiteradamente se vienen aplicando respecto de estos pronunciamientos.

Es por ello por lo que el pronunciamiento de imposición de las costas del proceso a la entidad demandada es lo procedente.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( art. 398.1 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Vigo de 25 de marzo de 2022 en el juicio ordinario nº 163/2020, confirmando la misma con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días desde el día siguiente a su notificación para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.