Sentencia Civil Nº 611/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 891/2015 de 20 de Julio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 611/2016

Barcelona, 20 de julio de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

Dª. Margarita Noblejas Negrillo

Dª. Anna Maria García Esquius

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo 891/2015

Divorcio n. 342/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 7 Badalona

Apelante: Hortensia

Abogada: Cristina Puga Arellano

Procurador: Oscar Berbegal Añon

Apelante: Sebastián

Abogado: José L. García González

Procuradora: M. José Blanchar García

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 18-2-2015 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio formado por doña Hortensia y don Sebastián y con desestimación de las restantes pretensiones, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes, ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS:

1ª) La guarda y custodia de los hijos menores Violeta y Ángel Jesús se establece con el carácter de compartida, al igual que la potestad parental sobre ellas. De forma semanal, alternativamente, ostentarán la guarda y custodia de los hijos menores el padre y la madre, entregando el progenitor al que le corresponda a los hijos en la escuela el lunes y recogiéndolos el otro a la salida ese mismo día. En los períodos no lectivos el padre recogerá a los menores el lunes a las 9 horas en el domicilio materno y los entregará a esa hora el lunes siguiente y así sucesivamente. Todos los miércoles del período no lectivo, el progenitor que no ostente la guarda esa semana recogerá a los menores en el colegio y los entregará al progenitor custodio a las 21 horas.

2º) Se atribuye el uso del domicilio familiar a la esposa, mientras los hijos sean menores o no puedan automantenerse econòmicamente.

3ª) No se fija pensión alimenticia debiendo cada progenitor hacerse cargo de los gastos de los hijos cuando ostente la custodia semanal, siendo los relativos a educación y extraordinarios abonados por mitad.

Los gastos extraordinarios urgentes e imprevisibles, ya sean médicos, quirúrgicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, serán abonados por mitad por ambos progenitores, pero en estos casos no será necesario esperar al consentimiento del otro progenitor, sino que bastará con presentarle la justificación de los mismos para que el otro progenitor haya de hacerse cargo de la mitad del gasto.

Los gastos extraordinarios no urgentes pero necesarios, tales como tratamientos prolongados sanitarios y asimilados (psicológicos, odontológicos, logopeda...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica del niño, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada, o las clases de refuerzo que los menores precisaran, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a, serán igualmente abonados por mitad por ambos, siempre que previamente se hubieran puesto de acuerdo sobre el facultativo o profesor que habrá de seguir el tratamiento o dar las oportunas clases y sobre su presupuesto. Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores, o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor un burofax referente al gasto extraordinario necesario de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo excepcional de 10 días (cuya brevedad se justifica en atención a que se trata de un gasto necesario).

Los gastos extraordinarios optativos, dependientes exclusivamente de la voluntad de los progenitores, tales como celebraciones u otros excepcionales, serán abonados por mitad entre ambos progenitores siempre y cuando previamente se haya consensuado y consentido su desembolso por ambos.

Tanto en el caso de los gastos necesarios, como de los optativos, si no mediara acuerdo entre las partes, decidirá la Autoridad Judicial.

Salvo en el caso de los gastos urgentes, no se podrá reclamar ningún gasto extraordinario que no haya sido convenido previamente por las partes o autorizado por el Juzgado.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante escrito motivado, dándose traslado de cada recurso a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que impugna la sentencia; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19-7-2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia acuerda la guarda compartida por semanas de los dos hijos comunes Violeta , nacida en NUM000 y Ángel Jesús , nacido en NUM001 . Recoge de esta manera el acuerdo alcanzado por ambos progenitores el día de la vista. La madre recurre dicho pronunciamiento y solicita la guarda exclusiva para la misma sin hacer referencia alguna al acuerdo alcanzado y remitiéndose al contenido del Informe del EATAF y a la interpretación que hace de parte del mismo.

Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en sentencia de 8-10-2008 (ROJ: SAP B 10948/2008-ECLI:ES:APB:2008:10948)0 y de 9-6-20150 ROJ: 0SAP B 6329/20150 - ECLI:ES:APB:2015:63290 0reiterado en sentencia dictada recientemente en el 0Rollo 798/20150 'el principio general en materia de recursos esta recogido en el artículo 448 de la LEC que consagra el derecho a recurrir las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, al disponer que 'contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley'. Como señala la sentencia de 26 de octubre de 2006 del Tribunal Supremo , recogiendo la doctrina sentada por la anterior de 21 de febrero de 2000, que a su vez reitera doctrina anterior, 'tradicionalmente se ha venido sosteniendo la doctrina del «gravamen» o vencimiento como presupuesto procesal para recurrir. Es un presupuesto procesal básico en todo recurso la existencia de un gravamen o perjuicio real y efectivo, no meramente teórico, para la parte que lo formula, por lo que la legitimación para interponerlo la tiene aquella que ha resultado perjudicada por la parte dispositiva de la decisión del juez o tribunal 'a quo'. La verdadera causa del recurso es el 0interés0 del recurrente, siempre que sea un 0interés0 personal, objetivo y directo; tal 0interés0 se encuentra en el hecho de haber sido perjudicado por la resolución judicial contra la que se recurre; por lo tanto, la condición que determina la causa del recurso es el vencimiento en la instancia o instancias judiciales precedentes; de ahí, que el vencido pueda siempre recurrir, si la ley lo permite y no puede hacerlo el vencedor que, por definición, no ha sufrido ningún perjuicio con la decisión del juez o tribunal inferior».

En el caso de autos la sentencia ha estimado totalmente las pretensiones de ambos progenitores respecto a la medida relativas a la guarda y custodia, en tanto se ha limitado a aprobar o a recoger los acuerdos alcanzados el día de la vista sobre este extremo por lo que entendemos que la parte apelante carece de interés para impugnar concretamente esta medida.

SEGUNDO.- El padre recurre la medida relativa al domicilio familiar que se ha atribuido a la Sra. Hortensia . Solicita se atribuya el uso del domicilio familiar a los hijos por considerar que son los más necesitados de protección y que en consecuencia sean los padres los que roten en el uso del mismo cuando les corresponda la guarda atribuida por semanas. El Ministerio Fiscal en su impugnación formula la misma petición.

El recurso debe ser desestimado. No es admisible ni puede atribuirse el uso de la vivienda familiar a los hijos de las partes, como se pretende por el recurrente y por el Ministerio Fiscal, pues la legislación catalana aplicable no contiene tal previsión, estableciendo siempre la atribución del uso de la vivienda a una de las partes, sea por razón de la guarda de hijos menores de edad, sea por razón de su mayor necesidad, pero nunca a los hijos. sentencia de esta Sala de fecha 6- 10-2014 -ROJ: SAP B 10816/2014 - ECLI:ES:APB:2014; y de 5-12-2013, ROJ: SAP B 14816/2013 ; 29-5-2014, ROJ: SAP B 5725/2014 , entre otras). Tampoco es posible atribuir o distribuir el uso de forma rotatoria a los progenitores en función del periodo en que los hijos menores se encuentran bajo su guarda. No está prevista esta posibilidad en la legislación aplicable al caso de autos para procesos contenciosos, y únicamente se puede acordar de común acuerdo entre las partes. Así resulta del tenor literal de los preceptos legales que regulan esta materia, art. 233-20 para las parejas matrimoniales y art. 234-8 para las parejas estables, que diferencian entre atribución del uso de la vivienda familiar y distribución. Dice el Art. 233-20 que 'los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda familiar... y... también pueden acordar la distribución del uso de la vivienda por períodos determinados...'. En cambio en el apartado 2 del mismo artículo dice que en si no hay acuerdo o si éste no es aprobado, la autoridad judicial ha de atribuir el uso de la vivienda familiar...' para a continuación, regular los casos en que atribuye dicha vivienda por razón de la guarda de los hijos o por razón de necesidad. Es evidente pues, que únicamente los cónyuges o los miembros de la pareja estable pueden acordar el uso alternativo del domicilio familiar, sin que pueda adoptar tal medida la autoridad judicial en un proceso en el que no haya acuerdo de las partes sobre esta forma de organización familiar. En este sentido sentencias de esta Sala de 18-2-2016 (ROJ: SAP B 1281/2016- ECLI:ES:APB:2016:1281 y de 11-2-2016, ROJ: SAP B 1245/2016 -ECLI:ES:APB:2016:1245. Parece excluir también esta posibilidad la sentencia del TSJC, de 5-10-2015 ROJ: STSJ CAT 11002/2015 -ECLI:ES:TSJCAT:2015:11002.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso formulado por el demandado y de la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- La sentencia no ha fijado pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores y ha acordado que cada progenitor asuma los gastos de manutención de los hijos cuando los tiene bajo su guarda y que los demás gastos escolares y los extraordinarios sean abonados por mitad. La madre, alegando tener distinta capacidad económica, solicita se fije a cargo del padre para cada hijo la suma mensual de 100 euros/mes. El Ministerio Fiscal impugna la sentencia en los mismos términos.

Se ha reconocido por ambas partes que el padre es el que durante los últimos años de la convivencia matrimonial ha sido el que ha cubierto los gastos familiares. La madre le atribuye unos ingresos de unos 1.200 euros al mes. El padre reconoce que venía ganando dicho importe, pero en la contestación a la demanda reconoce ganar como máximo 800 euros y en la vista reconoce que realiza trabajos de mudanzas y transporte sin contrato. El padre vive con su actual pareja. La madre fue despedida en abril de 2007 y no trabaja desde entonces. Con posterioridad a la ruptura reconoce realizar trabajos de limpieza por los que percibe unos 100 a 150 euros al mes. La prueba practicada y la naturaleza de los trabajos realizados por ambos progenitores no permiten determinar con exactitud sus ingresos, pero si podemos afirmar que la capacidad económica del padre es superior o que tiene mayores posibilidades de acceder a trabajos mejor remunerados que la madre que ha estado inactiva durante varios años. El uso del domicilio atribuido a la madre pondera como contribución en especie a los alimentos de los hijos según lo que dispone el art. 233-20, 7 CCC pero no suple o cubre la extensión o contenido total de la obligación de alimentos. El principio de proporcionalidad que rige esta materia consagrado en el art. 237-9 CCC obliga a fijar una cantidad a cargo del padre en concepto de pensión de alimentos. Entendemos que con los datos facilitados debe fijarse una pensión de 200 euros mensuales para los dos hijos a razón de 100 euros por hijo al objeto de que la madre pueda cubrir en la misma medida que lo hace el padre los gastos de los hijos. Con dicha cantidad deberá cubrir los gastos escolares. Se mantiene el pago por mitad de los gastos extraordinarios.

Se estima por tanto el recurso.

CUARTO.- Se ha denegado la petición de pensión compensatoria de 100 euros al mes por cuatro años que solicitaba en la demanda por entender que la pretensión actora ha confundido la prestación compensatoria de los artículos 233-14 y ss. CCC con la compensación económica por razón del trabajo de los artículos 232-5 y ss. CCC. En la demanda no se advierte dicha confusión. Se solicita una cantidad periódica mensual que no se funda además en un desequilibrio patrimonial, sino en un desequilibrio económico producido en el momento de la ruptura como consecuencia de una mayor dedicación de la madre al cuidado de la familia que le ha producido una pérdida de oportunidades. Debía el Juez a quo haber entrado en la pretensión realmente ejercitada. No obstante lo anterior, debemos denegar la petición de pensión compensatoria. Si bien es cierto que la madre ha trabajado solo parte de la convivencia matrimonial y que su dedicación al cuidado de los hijos y de la familia ha sido superior encontrándose en el momento de la ruptura en una situación de desigualdad, en cuanto a oportunidades, por dicha razón, la situación económica del demandado no permite fijar cantidad alguna. El art. 233-14 CCC pone como límite al reconocimiento de la prestación compensatoria que regula que la prestación no exceda del nivel de vida en el que ha quedado el otro cónyuge, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. El nivel de vida del esposo, que no es usuario del domicilio familiar (art. 233-20,7 CCC) y que debe pagar la pensión de alimentos que se le ha establecido, no parece permitir fijar una pensión a favor de la esposa que consta además ha empezado a trabajar, aunque con trabajos de menor retribución. No se dan todas las circunstancias que exige el precepto antes citado por lo que debe denegarse la petición, confirmado lo acordado en la sentencia.

QUINTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas atendida la estimación parcial de uno de los recursos y pese a la desestimación del otro recurso, atendida la naturaleza de las cuestiones debatidas.

Fallo

QueESTIMANDO EN PARTEel recurso formulado por Hortensia ,DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por Sebastián yESTIMANDO EN PARTEla impugnación formulada por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de 18-2-2015 del Juzgado de Primera Instancia n. 7 de Badalona en autos de Divorcio n. 342/2014, de los que el presente rollo dimana,SE REVOCA EN PARTEla expresada resolución, acordando que en concepto de alimentos el padre abonará a la madre para los hijos la suma de 200 euros mensuales, 100 euros para cada uno de los hijos, en doce mensualidades al año dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.