Sentencia CIVIL Nº 611/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 24/2018 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección: IRI
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000024/2018
NIG: 3501642120170005659
Resolución:Sentencia 000611/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000258/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Jesús Luis ; Abogado: Carlos Manuel Santana Martinez; Procurador: Maria Loengri Garcia
Herrera
Apelante: BANCO SANTANDER S.A.; Abogado: Ignacio Ilisastigui Comillas; Procurador: Javier Sintes
Sanchez
SENTENCIA
PRESIDENTE: Don Juan José Cobo Plana.
MAGISTRADOS: Dña. María Elena Corral Losada (Ponente)
Dña. Margarita Hidalgo Bilbao
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 25 de septiembre de 2018.
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de
Primera Instancia n.º 6 BIS de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento referenciado (Juicio
Ordinario n.º 258/2017) seguidos a instancia de DON Jesús Luis , parte apelada-impugnante, representado
por la Procuradora DOÑA MARÍA LOENGRI GARCÍA HERRERA y asistido por el Letrado DON CARLOS
MANUEL SANTANA MARTÍNEZ, contra la entidad BANCO SANTANDER S.A., parte apelante-impugnada,
representada en esta alzada por el Procurador DON JAVIER SINTES SÁNCHEZ, y defendidapor el Letrado
DON IGNACIO LLISASTIGUI COMILLAS, siendo ponente la Sra. Magistrada Doña María Elena Corral Losada,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 BIS de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece lo siguiente: 'Que ESTIMANDO COMO ESTIMO íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Loengri García Herrera, en nombre y representación de Don Jesús Luis , contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Javier Sintes Sánchez, debo DECLARAR y DECLARO la nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en las escrituras de préstamo hipotecario de fecha 24 de octubre de 2007 (con números de protocolo 1689 y 1690) y la de fecha 14 de octubre de 2013: - La estipulación la cláusula quinta (gastos).

- La estipulación sexta relativa a intereses de demora y resolución anticipada (SEXTA B), primer inciso.

Y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 21 de julio de 2017, se recurrió en apelación por la parte apelante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación por la representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A.,. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, se señaló al efecto día y hora para la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el Banco de Santander contra la sentencia que estimó la pretensión de que se declarara la nulidad de las cláusulas de gastos (quinta) intereses de demora (sexta) y de vencimiento anticipado (sexta bis), alegando, en resumen: Que debió aplicarse el límite temporal fijado en el art. 693 de la LEC tras la Ley 1/2013 de 14 de mayo de modo que a entender del recurrente si se cumple el requisito de impago de al menos tres cuotas la cláusula no podrá reputarse abusiva, por estar amparado legalmente por el artículo 693 de la LEC, debiendo considerarse en todo caso la aplicación práctica de la cláusula, invocando la sentencia 79/2016 de 18 de febrero del Tribunal Supremo, cuya doctrina entiende de aplicación (debiendo aplicarse retroactivamente la DT 2ª de la Ley 1/2013), considerando que la cláusula no establece desequilibrio importante en las obligaciones de las partes.

Que debió igualmente considerarse válida la cláusula de intereses moratorios en cuanto debió aplicarse la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 y considerarse no abusivo el pacto que fijaba el interés moratorio en un interés inferior a tres veces el interés legal del dinero a devengar sólo sobre el principal pendiente de pago. Y que en cualquier caso los intereses de demora no son abusivos en el sentido de usurarios pues la Ley de usura de 1908 no se aplica a los intereses moratorios sino sólo a los remuneratorios, y es una cláusula transparente, con redacción clara y completa, que permite entender con facilidad el tipo de interés que correspondería. Entiende además que la declaración de nulidad de la cláusula no impide que en caso de demora del deudor se pueda aplicar el interés remuneratorio, lo cual se obvia en la sentencia recurrida por el juez a quo, invocando en este sentido la STS de 23 de diciembre de 2015.

Incongruencia al imponer costas a la parte demandada puesto que si en el suplico de la demanda se solicita tanto la declaración de nulidad como las consecuencias inherentes, 'es evidente que en este caso nos encontramos ante una estimación parcial de la demanda, ya que se declara nula la cláusula relativa a gastos pero no se condena a devolver cantidad alguna ni ahora ni en ejecución de sentencia. Entiende que en consecuencia no debieron imponérsele las costas causadas conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC.



SEGUNDO.- Nulidad de la claúsula de vencimiento anticipado y sus efectos.

La STJUE de 14 de marzo de 2013 consideraba que 'por lo que respecta en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grafve con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. A raíz de dicha sentencia el TS en su sentencia de 23 de diciembre de 2015, tras dejar sentado que 'en términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1256 del CC', partiendo de la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad cuando concurra justa causa para ello, matizando que así será 'cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo', y concluye que la cláusula de vencimiento anticipado objeto de examen (en la que se pactaba el vencimiento anticipado por falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses) era nula puesto que 'ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693,3, párrafo 2 LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio-). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

En aquél supuesto en el que se conocía de acciones colectivas de cesación el Tribunal Supremo planteaba la posibilidad de valoración en el caso concreto del ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor.

En sentencia posterior del TJUE, la sentencia de 26 de enero de 2017, se planteó al Tribunal precisamente el alcance del art. 693 de la LEC en su posible contradicción con la directiva 93/2013 concluyendo dicho Tribunal que: 'Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

4) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000, modificada por el Real Decreto- ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.' Desde dicha perspectiva debe confirmarse la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y su expulsión del contrato concertado entre la entidad de crédito y el cliente, en tanto en cuanto no está facultado el Tribunal para variar su contenido, debiendo subsistir el contrato sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, resultando irrelevante que la cláusula se haya aplicado o intentado aplicar o no, recordando, como lo hace la sentencia de instancia, que el auto de 11 de junio del TJUE señaló que 'cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Pues bien, en tanto en cuanto en la cláusula sexta bis se pactó la facultad de vencimiento anticipado por la entidad de crédito en cualquier caso de falta de pago 'de los plazos convenidos' y por cualquier incumplimiento de la parte prestataria de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada y demás contraídas en la escritura, sin consideración alguna a la entidad cuantitativa y cualitativa del incumplimiento en relación con la cuantía prestada, la duración del contrato, la entidad del incumplimiento, el carácter esencial o no de las obligaciones que puedan haberse incumplido, etc. no cabe duda de que a la vista de la jurisprudencia citada tanto del TS como del TJUE debe confirmarse la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado inserta en el contrato.

Pero además, en tanto en cuanto no se ha pretendido el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por la entidad de crédito en el presente procedimiento, ningún pretendido control del ejercicio de dicha pretendida facultad resulta procedente hacer en este juicio declarativo en el que la única parte que ha formulado pretensiones ha sido el consumidor demandante, ni mucho menos procede que la sentencia efectúe pronunciamientos que resultan innecesarios para el conocimiento del presente litigio y no han sido solicitados por la parte demandante, menos aún sobre la base de hechos no acaecidos y que en todo caso serían externos a la nulidad propiamente dicha de la cláusula en cuestión.



TERCERO.- Nulidad de la cláusula de interés moratorio y sus efectos.

El recurso de apelación ha de ser desestimado en cuanto es procedente declarar la nulidad de la cláusula de intereses moratorios por abusiva al superar en más de 2 puntos el interés remuneratorio pactado, sin que la norma establecida por la reforma hecha por la Ley 1/2013 impida declarar esa abusividad en contratos concertados con consumidores o usuarios.

El préstamo tenía pactado un interés remuneratorio fijo inicial (5,475%) durante 24 meses para pasar después a ser variable a euribor más 0,60 puntos (a un año, por periodos de 12 meses) y un moratorio que lo incrementaba en 10 puntos (folio 52 vuelto). A la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que pasamos a examinar, resulta irrelevante -cuando de contratos concertados con consumidores y usuarios se trata- que el interés resultante pueda ser inferior a 3 veces el legal del dinero ya que el que no se supere ese límite legal no comporta que la cláusula pueda ser abusiva e imponer un grave desequilibrio al consumidor y/o usuario.

La Ley 1/2013 de 14 de mayo dio nueva redacción al artículo 114 de la LH añadiendo un nuevo párrafo 3º que dispone 'los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579,2,a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil' así como la DT 2ª de la misma Ley 1/2013 de 14 de mayo que establece que la limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual 'será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad al 15 de mayo de 2013, fecha de entrada en vigor de la citada Ley. Asímismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la fecha indicada, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos. En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario Judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquélla cantidad', pero como se ha adelantado, la aprobación de la ley 1/2013 no impide la declaración de nulidad del interés moratorio por abusivo, tal como estableció la STJUE de 21 de enero de 2015, declaración de nulidad que sin embargo no empece a la continuación del devengo del interés remuneratorio conforme a la doctrina sentada por la sentencia de 22 de abril de 2015 y la posterior de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del Tribunal Supremo ratificada por la de 3 de junio de 2016 recaídas estas dos últimas en relación con préstamos garantizados por hipoteca (lo que ha considerado conforme a la directiva el TJUE en su reciente sentencia de 7 de agosto de 2018, sin que ello comporte el devengo de intereses de demora, que quedan por completo dejados sin efecto y expulsados del contrato).

En el recurso se pretende que no puede el juez apreciar la abusividad de la cláusula que fijó el interés de demora en tanto el pactado no sea superior a tres veces el interés legal del dinero.

Ese argumento no se comparte por la Sala, siendo además ésta precisamente la cuestión que se sometió a cuestión prejudicial al TJUE y que éste resolvió en su sentencia de 21 de enero de 2015 en la que razonó que la norma que parece imponer el recálculo de los intereses de demora en ningún caso impide que el juez nacional pueda ejercer sus competencias y excluir la aplicación de una cláusula abusiva, tanto si el interés de demora es superior o inferior al límite que marca, por lo que la Directiva 93/2013 no se opone a la aplicación de tal disposición nacional, pero no se opone fundamentalmente porque el TJUE también razona con claridad que no cabe considerar que un tipo de interés de demora inferior a tres veces el interés legal del dinero sea necesariamente equitativo en el sentido de la mencionada directiva, y tanto si el interés de demora es superior al establecido por la DT 2ª de la Ley 1/2013 como si es inferior (y tanto si ha existido 'recálculo' de los intereses como si no) ese recálculo o reducción al límite máximo legal de 3 veces el interés legal del dinero no es óbice para que el juez nacional pueda, además de aplicar esa medida de recálculo, extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula en la que se establece ese tipo de interés todas las consecuencias que se derivan de la Directiva 93/13, declarando la nulidad de la cláusula y dejándola sin efecto.

Es precisamente por ello, porque el artículo 6 de la Directiva 93/13 es de aplicación en todo caso (sea o no de aplicación además la Ley 1/2013 y su DT 2ª), por lo que el TJUE resolvió la cuestión prejudicial planteada acordando que: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: - no prejuzgue la apreciación por dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y - no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es abusiva en el sentido del artículo 3 apartado 1 de la citada Directiva'.

Por su parte, como se indicó, el Tribunal Supremo considera abusivo un tipo de interés de demora pactado que exceda en 2 puntos el interés remuneratorio pactado, condición que indudablemente se da en el tipo de interés pactado para la demora en el contrato objeto de autos, y que ha de dar lugar a la declaración de nulidad de la cláusula.

En efecto, el Tribunal Supremo en la sentencia de 22 de abril de 2015, dictada por el pleno de la Sala, razonó que 'incluso en el caso de cláusulas claras, comprensibles y transparentes, no es obstáculo para que pueda declararse la nulidad de las cláusulas abusivas cuando, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE y 82,1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios)', señalando que el art. 6,1 de la Directiva 1993/13/CEE es para el TJUE una disposición de carácter imperativo, con rango de norma de orden público, entroncando incluso con el orden público comunitario.

El TS en dicha sentencia dejó también claramente sentado que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de contratación (el bancario) 'no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y (para que) se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013 de 18 de abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015), ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es sólo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual' cuando 'tal ecuación no es correcta'.

En relación con las cláusulas que fijan intereses de demora entiende el Tribunal Supremo que 'es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor (que en ningún caso serán los derivados del ejercicio de la acción judicial, como afirma el recurrente, puesto que esos daños resultan resarcidos por la condena en costas), y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización desproporcionadamente alta' Pese a que la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 ciñe su objeto a la abusividad del interés de demora en los préstamos personales puesto que los préstamos hipotecarios tienen un tratamiento distinto y presenta unos problemas específicos (entre los que no puede desconocerse la fijación del límite máximo legal para los intereses moratorios del 3 veces el interés legal de dinero cuando de préstamos con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual se trate -por cierto, sin consideración al carácter de consumidor o no del hipotecante-), en sentencia posterior, de 23 de diciembre de 2015, extendió el mismo criterio a los contratos concertados con consumidores en préstamos o créditos con garantía real en los que el prestatario tenga tal condición de consumidor (se trate de hipoteca sobre la vivienda habitual o sobre cualesquiera otros bienes del deudor), condición que ha de presumirse en la persona física de la que no consta la condición de comerciante o empresario.

En suma, como señaló el Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de enero de 2015, se trata de abordar 'el problema de cómo indemnizar proporcionadamente al acreedor por el retraso en el cumplimiento del deudor, incentivando asimismo el cumplimiento en plazo, sin establecer un interés desproporcionado'.

Y ello considerando que 'el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal (o con garantía real, añadimos nosotros) que supusiera un incremento excesivo del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fé'.

El Tribunal Supremo consideró que 'el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cual es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demora en exceso el cumplimiento de la sentencia', añadiendo el TS que 'la adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia', concluyendo con base en los criterios expresados la Sala que es 'abusivo un interés de demora que suponga un incremente de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'.

En el contrato de autos, como se ha expuesto, la cláusula de intereses moratorios se fijó en 10 puntos por encima del remuneratorio, superior en mucho más de dos puntos al interés remuneratorio pactado, y en consecuencia no puede sino calificarse como abusiva, por lo que, desde que la reforma del art. 114 LH tantas veces invocada por el recurrente no impide al juez nacional considerar abusiva la cláusula de interés moratorio pactada en el contrato y privarla de todo efecto conforme al artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE y la jurisprudencia del TJUE (más aún cuando ni siquiera se trata de un préstamo con garantía hipotecaria al que no es de aplicación la ley 1/2013) y desde que la cláusula pactada es abusiva, no cabía sino dejarla sin efecto sin devengo de intereses propiamente moratorios sin perjuicio de la continuación del devengo del remuneratorio pactado sin incremento alguno hasta la restitución del principal del préstamo en lugar del interés legal del dinero como moratorio, desde que la jurisprudencia del TJUE ha vedado la integración de la cláusula con intereses legales moratorios por los tribunales cuando se ha declarado la nulidad de la cláusula de interés de demora.



CUARTO.- Estimación total de la demanda y costas de la primera instancia.

Como consecuencia de todo lo razonado el recurso de apelación ha de ser desestimado. Se estimó totalmente la demanda declarándose nulas las cláusulas cuya nulidad se solicitó ella. El hecho de que la Sala precise los efectos de la declaración de la nulidad de la cláusula de gastos en la sentencia dictada no comporta una estimación parcial de la demanda, y en todo caso no puede comportar la exención de la imposición de las costas causadas a la parte demandada que predispuso varias cláusulas abusivas cuya introducción no negociada en el contrato impuso al consumidor o usuario. Así lo venimos entendiendo en las reiteradísimas sentencias que venimos dictando sobre la nulidad de cláusula de imposición de gastos al prestatario (que es en la que la recurrente funda una pretendida 'estimación parcial' de la demanda) .

La pretensión principal ha sido estimada: declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de imposición de gastos. Cierto que las consecuencias derivadas de la nulidad no son todas las pedidas, pero esa es una pretensión secundaria respecto a la anterior, y que ni siquiera está sometida la petición de parte. Por otro lado, 'esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. ... 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas....', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de julio de 2017, Sentencia: 419/2017 Recurso: 2425/2015.



QUINTO.- Costas de la apelación.

Las costas de la apelación desestimada deben ser impuestas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC en relación con el art. 394 de la misma LEC, con pérdida del depósito constituido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Las Palmas en los autos de juicio ordinario 258/2017 que confirmamos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la alzada. Se declara la pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.