Sentencia CIVIL Nº 611/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 974/2018 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 974/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1129/2016
Parte recurrente/Solicitante: Emma , Enma , Joaquina , Esmeralda , Ricardo , Rodrigo
Procurador/a: Antonio Cortada Garcia, Antonio Cortada Garcia, Antonio Cortada Garcia, Antonio Cortada
Garcia, Antonio Cortada Garcia, Antonio Cortada Garcia
Abogado/a: Victor Manuel Ruiz Sánchez
Parte recurrida: INVERSIONES INMOBILIARIAS MOLLET, S.L., TWINS ALIMENTACIÓN S.A.
Procurador/a: Mª Isabel Martinez Navarro, Jose Manuel Fernandez Aramburu Torres
Abogado/a: Araceli Beltran Garcia, Ignacio Vellon Fernandez
SENTENCIA Nº 611/2019
Barcelona, 25 de noviembre de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Amelia MATEO
MARCO, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Don Ángel Manuel MERCHÁN MARCOS,
actuando la primera de ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 974/18,
interpuesto contra la sentencia dictada el día 28 de septiembre de 2018 en el procedimiento nº 1129/16,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona en el que son recurrentes Doña Emma ,
Doña Esmeralda , Don Rodrigo , Doña Joaquina , Don Ricardo y Doña Enma y apelados INVERSIONES
INMOBILIARIAS MOLLET, S.L. y TWINS ALIMENTACIÓN, S.A., y previa deliberación pronuncia en nombre de
S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Doña Emma , por Doña Joaquina , por Doña Enma , por Don Ricardo , por Don Rodrigo y por Doña Esmeralda , representados por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Cortada García, contra la sociedad TWINS ALIMENTACIÓN, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Martínez Navarro, y contra la sociedad INVERSIONES INMOBILIARIAS MOLLET, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Don José Manuel Fernández Aramburu, debo absolver como absuelvo a las citadas entidades demandadas de los pedimentos formulados en su contra en demanda. Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Ángel Manuel MERCHÁN MARCOS.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

En el presente procedimiento se ejercitó por la parte actora acción de responsabilidad extracontractual interesando la condena solidaria de Inversiones inmobiliarias Mollet SL (en adelante la propiedad) y de Twims Alimentación SA (la arrendataria) al pago a los herederos de la Sra. Virginia de la cantidad de 32.228,63 € más los intereses legales desde la fecha de la primera reclamación extrajudicial y las costas del procedimiento.

Resumidamente, la parte actora alegó en defensa de sus pretensiones que el día 2 de marzo la Sra. Virginia sufrió una caída frente al supermercado Día Maxi sito en la avenida Rabassaires en Mollet del Vallés al tropezar con una estructura de una papelera metálica situada junto a la puerta principal de entrada al citado establecimiento, papelera la cual habrían arrancado el contenedor cilíndrico sin que hubiera ningún aviso de tal circunstancia. Afirma que como consecuencia de los hechos la Sra. Virginia sufrió lesiones consistentes en estallido del globo ocular izquierdo con pérdida total de visión que requirió para su sanidad de 160 días (4 hospitalarios y 156 impeditivos) y quedándole como secuela la pérdida total de visión en el ojo izquierdo que valora en 25 puntos conforme a Baremo. Considera responsable solidariamente de los hechos a la propietaria y a la arrendataria del establecimiento.

La Arrendataria codemandada, contestó oponiéndose a las pretensiones de la actora interesando el dictado de una sentencia absolutoria con expresa imposición de costas a la parte actora.

Adujo en defensas de sus pretensiones falta de legitimación activa de los demandantes por ejercer un derecho que no había nacido al tiempo del fallecimiento de la Sra. Virginia ; falta de legitimación pasiva porque entiende que el mantenimiento del elemento que provoca la caída es responsabilidad de la Propiedad. Entiende que existe un déficit probatorio acerca del lugar y circunstancias de la caída y que, en todo caso, la estructura era visible y estaba sita en un lugar de tránsito reducido. Considera desorbitada la reclamación extrajudicial y que la pericial acompañada a la demanda adolece de datos para poder valorar la indemnización por lesiones.

La Propiedad codemandada, contestó oponiéndose a las pretensiones de la actora interesando el dictado de una sentencia absolutoria con expresa imposición de costas a la parte actora.

Alegó la excepción de falta de legitimación pasiva al entender que el mantenimiento de la papelera era responsabilidad de la Arrendataria o, en su caso, de la mancomunidad de propietarios. Explica que la papelera no se encontraba en un lugar de tránsito para peatones y era notoriamente visible. Niega la aplicación del instituto de la responsabilidad solidaria impropia en tanto en cuanto se puede discernir la responsabilidad. Se opone a la reclamación efectuada de contrario en cuanto a su alcance e importe.

La sentencia de instancia desestima la demanda, y absuelve a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra. Tras afirmar la legitimación activa de los demandantes considera la resolución que la causa de la caída se encuentra en un despiste o distracción de la propia Sra. Virginia no repercutible sobre las entidades codemandadas Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante. En el recurso alega la parte actora que el Juzgador a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

Subsidiariamente, impugna el pronunciamiento que le condena en costas al entender que concurrirían serias dudas de hecho.

Ambas demandadas se oponen a la apelación, e interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.



SEGUNDO.- Elementos de la acción de responsabilidad extracontractual.

Dispone el artículo 1902 del Código Civil que el que por acción u omisión causare un daño a otro interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 mayo 2011 resumió la jurisprudencia existente sobre responsabilidad civil por culpa extracontractual, refiriéndose expresamente a las caídas en edificios y establecimientos comerciales, la cual resulta trasladable al supuesto enjuiciado, y en la misma se razona: B) La jurisprudencia de esta Sala no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC ( SSTS 6 de abril de 2000 , 10 de diciembre de 2002 , 31 de diciembre de 2003 , 4 de julio de 2005 , 6 de septiembre de 2005 , 10 de junio de 2006 , 11 de septiembre de 2006 , 22 de febrero y 6 junio de 2007 ) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero , 4 de marzo de 2009 y 11 de diciembre de 2009 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados ( STS de 22 de febrero de 2007 ).

C) Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera ); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad ); 12 de febrero de 2002 ( caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 ( caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 ( caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 ( caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 ( caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización).

D) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 ( caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 ( caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 ( caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 ( caída en un bar); 22 de febrero de 2007 ( caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 ( caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 (caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto).

En este caso la sentencia recurrida desestima la demanda al estimar que estamos ante un caso en el cual fue la propia víctima la que trató de acceder al establecimiento por un lugar no apto para ello y siendo el accidente fruto de su propia distracción al ser el elemento que se lo produjo perfectamente visible.



TERCERO.- Excepción de falta de legitimación pasiva. Solidaridad impropia.

Si bien esta cuestión no llegó a ser analizada en la sentencia recurrida al entrar directamente al fondo de la acción ejercitada entendemos que un análisis ordenado de las cuestiones controvertidas exige por comenzar determinando si ambas entidades pueden ser destinatarias pasivas de la acción ejercitada o sólo una de ellas.

La parte actora dirige la acción de forma indistinta frente a la propietaria y la arrendataria del establecimiento al entender que se dan las condiciones para apreciar la existencia de una solidaridad impropia entre ambas.

Ciertamente, constituye doctrina reiterada del Tribunal Supremo que en los supuestos de responsabilidad extracontractual con concurrencia de varios responsables con participación no especificada o no susceptible de individualización, cualificación o cuantificación, surge entre todos los intervinientes la figura de la solidaridad - solidaridad impropia o por necesidad de salvaguardar el interés social- ( SSTS 6 noviembre 1980 , 28 mayo 1982 , 28 febrero 1983 , 28 enero de 1986 , 16 octubre 1987 , 12 diciembre 1988 , 20 febrero 1989 , 26 junio 1989 , entre otras). En la Sentencia de 27 de junio de 2006 explica el TS que: Las obligaciones 'in solidum', conocidas también como de solidaridad 'impropia', dimanan de la naturaleza del ilícito civil por el que se reclama y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y surge tal carácter cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, y dado que respecto a las mismas, y por aplicación de la regla del art. 1137 C.c ., sobre la no presunción de la solidaridad, no le correspondería tal resultado, por inexistencia del vínculo exigible (convencional o legal); Sin embargo, no nos encontramos en este caso ya que se puede individualizar la responsabilidad que sólo puede recaer en la entidad que tenía la disposición de la papelera y que tenía que encargarse de su mantenimiento, y en su caso, de tomar las medidas de salvaguarda para evitar que este elemento pudiera causar un perjuicio a tercero. Es decir, la responsabilidad es de una empresa o de la otra pero en ningún caso habrán intervenido ambas. Y en este caso entendemos que ha quedado acreditado que esta responsabilidad recae en la parte Arrendataria. Así en primer lugar contamos con el informe del ayuntamiento de Mollet (doc.

3 de la demanda) en el que se explica que 'les voreres interiors que envolten al Supermercat Dia Maxi, estan situades dins la parcel.la T11 del sector terciari de'Sa Garbi' i el propietari de lesmentada parcel.la és lempresa Inversiones Inmobliarias Mollet SL (...) Dicha titularidad es ratificada por la nota informativa del Registro de la Propiedad (doc. 4 de la demanda). Ahora bien, se ha aportado como documento 1 de la contestación de la arrendataria el contrato de arrendamiento en el cual se hace constar que el arrendador ha adquirido en la misma fecha una finca urbana señalada como PARCELA TI1, situada en la zona 'Sa Garbi' de Mollet del Vallés (Barcelona) consistente en una nave para uso comercial con un aparcamiento que cuenta con 100 plazas de aparcamiento de uso exclusivo. Pues bien, esta descripción que no es completa no implica que se esté alquilando sólo la nave y las plazas de aparcamiento ya que en el punto siguiente se aclara que se arrienda la finca y esta es la finca descrita en la nota simple registral a la que se ha hecho mención anteriormente.

De hecho, desde el expositivo III las partes se refieren al conjunto como 'el inmueble'. Y este es el objeto del contrato. Tan es así que en el contrato se autoriza expresamente al Arrendatario a colocar los anuncios, rótulos y carteles que estime convenientes para dar publicidad al negocio que lleve a cabo, pudiendo situarlos tanto en el exterior como en el interior del Inmueble. Pues bien, en la fecha del siniestro uno de esos carteles, de grandes dimensiones se encontraba situado sobre la acera al lado exactamente de la papelera. Es decir, que el objeto del arrendamiento era el conjunto y no solo una nave y una zona de aparcamiento. En la declaración de los representantes de la empresa es de ver como el Sr. Sebastián (que depuso por la Arrendataria) manifestó desconocer si las aceras estaban incluídas en el objeto del contrato pero que sí estaban autorizados a instalar usar accesorios necesarios para su actividad. Posteriormente matizó que pensaba que las aceras ya estaban construidas y que no se incluían en el objeto del contrato pero reconoció que las utilizan en la medida que lo autoriza el contrato. En cambio, el Sr. Severiano (representante de la Propiedad que intervino directamente en el contrato) afirma que el alquiler comprende la zona de negocio incluyendo las aceras siendo competencia su mantenimiento de la empresa arrendataria.

Es claro que en base al contrato la empresa Arrendataria es la que explota la acera donde se encuentra la papelera, que la misma se sitúa junto a la zona de carritos para uso del establecimiento y de un rótulo que anuncia productos exclusivamente del establecimiento y que en base al contrato de arrendamiento y de la propia legislación es la arrendataria quien salvo pacto en contrario tiene a su cargo el mantenimiento ordinario de estos elementos. En consecuencia, debe declararse la legitimación pasiva de Twims Alimentación y negarse la de inversiones inmobiliarias Mollet SL.



CUARTO.- Análisis de la responsabilidad.

A la vista de los escritos de oposición al recurso de apelación conviene recordar como señalan, entre otras, las sentencias de esta Sección de 2 de septiembre de 2.016 y 29 de marzo de 2019 , lo siguiente:' 1. Planteado el debate en esta alzada en los términos referidos en el numeral anterior, conviene comenzar por advertir que el recurso de apelación previsto en la vigente legislación procesal se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, es decir, mantiene la segunda instancia en los mismos términos de la anterior legislación, respecto a los que el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse en su sentencia 3/1996, de 15 de enero Jurisprudencia citada: 'En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') ( ATC 315/94 ).' 2. En este sentido ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala 1ª del Tribunal Supremo que viene declarando de forma reiterada la libertad de la Audiencia Provincial a la hora de resolver un recurso de apelación de valorar la prueba con total amplitud, aunque no sea considerada la valoración efectuada en la instancia como absurda o irracional, dado que lo contrario supondría desconocer la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción, e implicaría la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase (entre otras, SSTS, Sala 1ª, 15 octubre 1991 , 21 diciembre 2009 y 10 febrero 2011 ).

3. En consecuencia, esta Sala puede revisar la valoración probatoria efectuada en la instancia sin que resulte necesario considerar la misma ilógica, arbitraria, contraría a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica'.

En este procedimiento no se discute que la responsabilidad de la empresa gestora del establecimiento se basa en estrictos principios culpabilísticos recayendo la carga de la prueba de todos y cada uno de los elementos de la acción en la parte actora en tanto en cuanto la explotación de un negocio de comercio al por menor no es una actividad que genere un riesgo específico que permita excepcionar la regla general en esta materia.

Ahora bien, en este caso concreto la valoración conjunta de la prueba practicada sí permite concluir que se han acreditados todos y cada uno de los elementos de la acción ejercitada: I. Acción u omisión culposa: ya en el reportaje fotográfico acompañado a la demanda se aprecia como a la papelera le falta su parte central, es decir, que por el motivo que sea ha sido despojada de su elemento más visible quedando sólo su estructura metálica formada por dos barrotes verticales de una altura aproximada de un metro y un travesaño horizontal entre ambos dispuesto a una altura de 20/30 cm del suelo. Y esta estructura se encuentra en la acera, muy cerca del primer sitio para aparcar el coche sin que en las fotografías acompañadas se aprecie la existencia de un paso distinto reservado para los peatones que salgan o vayan a sus vehículos aparcados en los espacios reservados para uso de los clientes del establecimiento. El reportaje elaborado por la Policía Municipal permite apreciar que esta estructura se encontraba a escasa distancia de un rótulo publicitario de grandes dimensiones y del lugar de recogida de los carritos utilizados por los clientes para hacer sus compras. Es decir, que es innegable que estaba en una acera y en una zona de paso para los clientes. Y es innegable que la entidad obvió cualquier tipo de medida no ya de mantenimiento sino también de aviso de la existencia de este obstáculo.

II. Daño: es manifiesto que la parte demandante ha acreditado la concurrencia de este elemento. Los informes médicos (el de Urgencias inmediatamente después de acaecer el siniestro), la constancia de una llamada al 112 (f. 34 de las actuaciones) y la testifical del Sr. Victorino , yerno de la persona accidentada que la acompañaba en el momento de los hechos son prueba suficiente del lugar y modo en el cual se produjo el daño. Y que el daño es causado en la caída también es innegable a la vista de la declaración del Sr. Victorino . Daño que sí se refleja en el informe de Urgencias del Hospital Vall dHebrón del día de los hechos cuando l Dr. Que le atiende refleja náuseas y vómitos asociados al golpe, contusión periorbital y por eso le decide hacer una radiografía para descartar otras fracturas. El golpe es tan evidente que cuando acude a dependencias policiales cinco días después sigue siendo manifiestamente visible. La caporal 4667 en su informe refleja que la Sra. Virginia presenta un gran golpe con hematomas en el ojo y mejillas de la parte izquierda de su rostro.

Sobre la valoración del daño nos extenderemos en el fundamento siguiente.

III. Existencia de nexo causal: que la causa eficiente del accidente es que no se señalizó la existencia de una estructura metálica dañada o manipulada y que no se reparó o repuso la estructura cilíndrica de la papelera por la empresa responsable de su mantenimiento ha quedado acreditado en primer lugar con la declaración del SR. Victorino el cual tras aparcar el vehículo no vio esta estructura percatándose de su existencia cuando vio caer a su suegra. Y ello a pesar de que como ya hemos explicado esta estructura se encontraba en la acera que tenían que utilizar los usuarios de los vehículos en la parte más cercana al aparcamiento habiendo aparcado el Sr. Victorino en la parte más cercana a la acera, en el primer sitio. En el informe de la Policía Municipal (doc.

6 de la demanda) se nos explica que tras enviar una patrulla al lugar de los hechos para hacer un reportaje fotográfico, ponen el hecho en conocimiento del departamento de servicios territoriales y espacio público del ayuntamiento para que le ponga solución al pensar que era competencia municipal. Es este servicio el que informa que la papelera mencionada no pertenece al mobiliario urbano del Ayuntamiento sino que está en una zona comercial privada y que son sus gestores o dueños quienes deben proceder a repararla. Declaró en el acto del juicio la caporal que elaboró el informe sin que se haya recogido en la Sentencia una valoración de su declaración. Pues bien, esta declaración es importante porque con la experiencia profesional que posee la testigo afirma de forma clara y contundente que el estado y situación de la papelera suponían una situación de riesgo para los transeúntes. Y lo explica porque el color gris de la estructura a falta de su estructura central es fácilmente confundible con el propio adoquín del suelo. Es más, considera que de haberse percatado de su existencia una patrulla lo habrían reportado a la sala por la facilidad de que en este estado se tropiece, como sucedió, una persona. Así las cosas, no nos encontramos ante una mera distracción, recuérdese la escasa altura a la cual se sitúa el travesaño entre los barrotes, sino que nos encontramos ante una estructura en un deficitario estado de conservación que suponía un riesgo real para los clientes del establecimiento y que así se materializó en el accidente de la Sra. Virginia el día 02/03/2012.



QUINTO.- Alcance de las lesiones. Importe de la indemnización.

Para la valoración del alcance de las lesiones contamos con dos informes periciales y con la historia clínica de la Sra. Virginia facilitada al Juzgado por el Hospital Vall dHebrón. No se discute que tuvo que pasar 4 días hospitalizada al tener que ser operada tras ser visitada por el servicio de urgencias. El perito de la parte actora valora además 156 días de sanidad de carácter impeditivo. Como dies a quem señala la fecha del ata por el médico de atención primaria del CAP de la Sra. Virginia . Sin embargo, no existe constancia de este informe.

El perito Dr. Andrés que emite informe a instancia de la parte demandada explica que no puede valorar un período de sanidad superior a 20 días porque no ha tenido a su disposición informes posteriores.

La parte actora incorpora como bloque documental 10 a su demanda diversos informes médicos siendo el último emitido en fecha 22 de marzo de 2012 por el servicio de urgencias de oftalmología del Hospital Vall dHebron. En esta visita se constata que todavía se encontraba a tratamiento ya que ni siquiera se le habían retirado los puntos de sutura y se deriva a control por médico de cabecera. El informe pericial es extremadamente conciso y no se acompaña de la documentación médica que es de suponer tuvo el que exhibirse al Dr. Armando para emitirlo. Simplemente se señala que se le dio de alta médica en fecha 8 de agosto de 2012 (doc. 11 de la demanda). Esta documentación es la que pudo examinar el perito de la parte demandada como es de ver en su explicación de los medios documentales empleados. El historial médico remitido al Juzgado es más detallado y nos permite saber que en la visita de fecha 19/03/2012 se remitió a la Sra. Virginia a control con el oftalmólogo en tres semanas. Entendemos que debe fijarse esta fecha prevista de visita como fecha de estabilización lesional al no contar con ninguna evidencia médica que nos sugiera una fecha posterior. Así las cosas, el período de incapacidad temporal se fija en 38 días, de los cuales los primeros serían de hospitalización y el resto impeditivos.

En cuanto a la secuela se valora en 25 puntos de acuerdo con el Baremo y con la pericial del Dr. Armando ya que el perito pudo visitar a la Sra. Virginia más de un año después de suceder los hechos y en las pruebas realizada afirma que comprobó que había perdido totalmente la visión del ojo izquierdo. No existe ninguna prueba de que antes de sufrir la caída tuviese disminuida la visión de este ojo (a diferencia del ojo derecho) ni tampoco de que consiguiese recuperar parte de la visión del ojo tras el estallido ocular.

En consecuencia, y aplicando los datos del Baremo correspondientes a la fecha del accidente la cantidad objeto de condena ascenderá a la cantidad de 23.227,05 € de secuelas (incluyendo 10 % de factor de corrección) más 2.204,04 € de incapacidad temporal correspondientes a 279,64 € (4 días de hospitalización) y 1.924,40 € (34 días impeditivos). Total de 25.431,09 €.



SEXTO.- Intereses.

En cuanto a los intereses, en primer lugar, debe considerarse que el artículo 1100 del Código Civil declara que incurren en mora los obligados a entregar o hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación. Asimismo, el artículo 1108 completando el anterior declara que si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario consistirá en el pago de los intereses convenidos y, a falta de convenio, en el interés legal. Por tanto, deberá la parte demandada satisfacer a la actora la cantidad fijada en el fallo incrementada en la cantidad que resulte de aplicar desde la fecha de la demanda y hasta la fecha de esta sentencia el interés legal. Igualmente, desde la fecha de esta sentencia y hasta completo pago, se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme establece el artículo 576.1 de la LEC .

SÉPTIMO.-Costas.

La estimación del recurso determina que las costas de esta alzada no se impongan a ninguna de las partes.

En cuanto a las costas generadas en primera instancia, entre la actora y Twims alimentación nos encontramos ante una estimación parcial de la demanda por lo que cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.

Respecto a las generadas a la Propiedad se sigue el mismo criterio ya que el procedimiento fue necesario para determinar la existencia o no de responsabilidad existiendo serias dudas de derecho al respecto que sólo interpretando el contrato de arrendamiento y los hechos posteriores al mismo han podido ser dilucidadas. ( arts.394.1 y 398.1 LEC ).

OCTAVO.- Conclusión.

En atención a todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y condenar a Twims Alimentación SA a abonar a los demandantes la cantidad de 25.431,09 € con sus intereses legales. Asimismo, procede confirmar la absolución de Inversiones Inmobiliarias Mollet SL al estimarse respecto de ella la excepción de falta de legitimación pasiva.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Emma , Dª Joaquina , Dª Enma , D. Ricardo , D. Rodrigo y Dª Esmeralda contra la sentencia de 28 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 42 de Barcelona, y condenar a Twims Alimentación SA a abonar a los demandantes la cantidad de 25.431,09 € con sus intereses legales.

Asimismo, procede confirmar la absolución de Inversiones Inmobiliarias Mollet SL al estimarse respecto de ella la excepción de falta de legitimación pasiva.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes ni en primera ni en segunda instancia.

Con devolución del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.