Sentencia CIVIL Nº 612/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 76/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 76/2018 -E
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de
DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 688/2016
Parte recurrente/Solicitante: Fidela
Procurador/a: JOSE MARIA RAMIREZ BERCERO
Abogado/a: Maite Pujado Romagosa
Parte recurrida: Marcos
Procurador/a: LLUIS RICART RIBALTA
Abogado/a: Eduard Bueno Llort
SENTENCIA Nº 612/2018
Magistrados:
Sr. D.Francisco Javier Pereda Gámez
Sra. Dª Myriam Sambola Cabrer
Sra. Dª Dolors Viñas Maestre ( ponente)
Barcelona, 19 de septiembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 21-9-2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO : Que estimando parcialmente la demanda de DIVORCIO interpuesta por DÑA. Fidela , frente al demandado D. Marcos , declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron el 14 de mayo de 2013 en DIRECCION000 , con todos los efectos legales inherentes a tal Pronunciamiento legal.

Que debo acordar como medidas definitivas que deberán regir, las siguientes: 1) Se atribuye a D. Marcos la guardia y custodia de la hija habida en el matrimonio, Flora , compartiéndose la patria potestad entre ambos progenitores.

Los actos de ejercicio ordinario de la potestad no precisan del consentimiento del otro progenitor y comprenden solicitar becas o ayudas, autorizar al menor para asistir a excursiones o salidas de centro escolar, inscribir al menor al servicio de comedor escolar, delegar en un familiar o adulto la recogida del menor del centro escolar, requerir la asistencia médica en casos de accidentes o enfermedades leves, pasar revisiones pediátricas, decidir el tipo de alimentación del menor, clase de ropa o calzado. Son actos de ejercicio extraordinario la elección de residencia del menor, del centro escolar, la toma de decisiones trascendentes relativas a la salud del menor (sometimiento a tratamiento de menor de 16 años), las relativas a la formación religiosa, la realización de actividad de riesgo o la determinación del tipo de actividad extraescolar del menor; para estas últimas es preciso, como se ha dicho, el consentimiento de ambos progenitores y, en caso de desacuerdo, resolución judicial.

Se establece el siguiente régimen de visitas a favor de DÑA. Fidela : El régimen de visitas será el que acuerden ambos progénitores de común acuerdo. En defecto de acuerdo, la madre podrá estar en compañía de Flora fines de semana alternos con pernocta desde la salida del colegio del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, recogiendo a los menores en el domicilio paterno y devolviéndolos en el mismo domicilio.

Asimismo tendrá derecho a ver a sus hijos tres tardes intersemanales, que en defecto de acuerdo serán lunes, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas.

En cuanto a los periodos vacacionales, se fija el siguiente: -Vacaciones de Navidad: se dividirán por mitad, existiendo dos períodos: 1.-Primer período: desde la salida de la guardería el último día lectivo hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre.

2.-Segundo período: desde las 20.00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al reinicio de la guardería.

El día de Reyes, 'el progenitor que no tenga consigo a la menor, pódrá estar en su compañía desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

En los años impares elegirá el padre y la madre en los años pares.

-Vacaciones de Semana Santa: Se dividirán por mitad existiendo dos períodos: 1.-Primer período: desde la salida de la guardería el último día lectivo hasta las 20:00 horas del miércoles Santo.

2.-Segundo período: desde las 20.00 horas del miércoles Santo hasta las 20:00 horas del día anterior al reinicio de la guardería.

En los años impares elegirá el padre y la madre en los años pares.

-Vacaciones de Verano, comprenderán los meses de Julio y Agosto, dividiéndose entre ambos progenitores por mitad: 1.- Desde las 10:00 horas del día 1 de Julio hasta las 10.00 horas del día 16 de Julio.

2:- Desde las 10:00 horas del día 16 de Julio hasta las 10:00 horas del día 31 de julio.

3.-Desde las 10:00 horas del día 31 de julio hasta las 10:00 horas del día 16 de Agosto.

4.-Desde las 10:00 horas del día 16 de Agosto hasta las 10:00 horas del día 31 de agosto.

Los períodos vacacionales que correspondan al mes de Junio y mes de septiembre se regirán por el sistema ordinario de semanas alternas anteriormente expuesto.

En los años impares corresponderán elegir al padre el período de vacaciones y en los años pares a la madre, siendo que la primera y tercera quincenas irán juntas y la segunda quincena con la cuarta.

Las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio de la menor.

Ambos Progenitores podrán comunicarse de forma razonable y conveniente para la menor mediante carta, teléfono o cualquier otro medio autorizado respetando en todo caso el horario, pudiendo asimismo, visitar a sus hijos para el caso de enfermedad, accidente grave, ingreso hospitalario o cualquier otro evento análogo.

2) Se establece una pensión de alimentos a cargo de DÑA. Fidela de 150 euros. Esta pensión de alimentos debe ingresarse dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada al efecto por el padre y se actualizará automáticamente el 1 de enero de cada año para adaptarla a las variaciones que experimente el IPC, publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o cualquier otro organismo público que en el futuro pudiera cumplir análoga misión.

3) Gastos extraordinarios serán abonados por mitad conforme a los fundamentos jurídicos de esta resolución.

Se informa a las partes a modo orientativo de que se entiende por gastos extraordinarios los que tengan carácter excepcional, imprevisible y estrictamente necesario. Pueden considerarse gastos extraordinarios de educación las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento, así como los viajes de fin de curso, asistencia a campamentos, campamentos de verano, excursiones, etc...

Pueden considerarse gastos extraordinarios médicos los odontológicos y tratamientos bucodentales, incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, pedagogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, y en general los no cubiertos por la sanidad pública o por el seguro médico privado que puedan tener las partes.

Los gastos extraordinarios deben ser siempre consensuados y, en caso de discrepancia, deben ser autorizados por el juzgado instándose acción del artícuio 156 del código civil, salvo razones objetivas de urgencia.

El consenso debe alcanzarse de forma expresa y escrita antes de hacer el desembolso; sin embargo, en atención a la peculiar naturaleza de los gastos extraordinarios, se entenderá prestada la conformidad si requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de 10 días hábiles sin hacer manifestación alguna.

En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuáles es el gasto concreto que precise el hijo y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

4) Se fija una pensión compensatoria por importe de 200 euros mensuales; no habiendo quedado acreditado que la misma sufra impedimento alguno en su salud que le impida trabajar. Dicha pensión tendrá una duración de 2 años pagadera por meses anticipados, dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la esposa, revisable anualmente conforme al IPC.

5) No ha lugar a la fijación de la compensación económica por razón de trabajo solicitada por la demandada.

No se hace especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, hágaseles saber que no es firme y que frente a la misma cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Firme la presente resolución, líbrese exhorto al Registro Civil competente para llegar a cabo la anotación correspondiente

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso e impugnó la sentencia y al Ministerio Fiscal que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12-9-2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ha atribuido la guarda de la hija menor, nacida en NUM000 de 2014 al padre. La madre apela y solicita la guarda compartida. Consta que mediante Auto de Medidas Provisionales de 6-3-2017 se acordó la guarda compartida.

En la sentencia se afirma que ambos progenitores tienen capacidad parental. Recoge con detalle el contenido del informe del EATAF, el informe de la psicóloga terapeuta y el contenido de las pruebas testificales y atribuye la guarda al padre por entender que es el progenitor que ofrece mayor estabilidad y no tener la madre infraestructura económica y residencial suficientes ni estabilidad laboral no quedando claro el apoyo de su reciente pareja con la que aún no convive.

En el recurso de apelación la demandante realiza consideraciones generales respecto a las ventajas de la guarda compartida, hace referencia a las pruebas psicológicas practicadas pero no rebate ni hace referencia a los argumentos en base a los cuales la sentencia de instancia ha atribuido la guarda al padre.

Valoradas por las Sala las pruebas practicadas en la instancia, atendiendo a los criterios legales de valoración del art. 233-11 CCC, y a la consideración prioritaria del interés de la menor, la Sala concluye que la medida más favorable a dicho interés es la acordada por el Juez de Instancia.

La sentencia afirma capacidad parental por parte de la madre en base al contenido de los Informes de la psicóloga terapeuta que refieren buena adherencia al tratamiento y evolución positiva y en base al contenido del Informe del EATAF que pese a recomendar una guarda paterna concluye que en el momento en que la madre consiga mayor estabilidad debería reevaluarse el sistema familiar. La Sala considera que la situación personal de la madre que influye en sus habilidades parentales se ha tenido también en consideración para la medida adoptada, no solo las condiciones económicas o residenciales. La madre tiene diagnosticado un Trastorno de Personalidad y un Trastorno Obsesivo compulsivo, sigue tratamiento y tiene prescrita medicación que según se deriva de las actuaciones no toma en el momento de la evaluación por parte del EATAF por encontrarse embarazada. Como recoge acertadamente la sentencia apelada, la madre tiene conciencia de los trastornos y sigue tratamiento terapéutico desde junio de 2015. Esta Sala ya señaló en sentencia de 23 de mayo de 2018 ROJ: SAP B 5376/2018 - ECLI:ES:APB:2018:5376 que no toda enfermedad mental o trastorno impide al progenitor asumir el cuidado de los hijos menores, siendo esencial determinar la repercusión que dicha enfermedad o trastorno puede tener en el menor para lo cual son decisivos factores como 'la gravedad y naturaleza de la enfermedad e incidencia que la misma tenga en las capacidades cognitivas, afectivas y sociales de quien la padece, teniendo en consideración que determinadas manifestaciones de la enfermedad pueden agravarse puntualmente coincidiendo con hechos traumáticos como puede ser la ruptura de pareja; evolución de la enfermedad, si se ha seguido tratamiento, resultado del mismo y efectos que haya podido producir en la persona afectada, si hay deterioro, o por el contrario puede apreciase una situación de estabilidad en el tiempo; conciencia de enfermedad como garantía de continuidad en el tratamiento que asegura la evolución positiva; entorno familiar, apoyo de personas cercanas que facilitan un buen diagnóstico y que intervienen caso de detectar alguna anomalía'.

En el supuesto contemplado la evolución de la terapia está siendo positiva por lo que la afectación de los trastornos en las capacidades parentales no parece ser de entidad, pero en el informe del EATAF se hace referencia a la existencia de dificultades en sus capacidades parentales respecto al cuidado cotidiano de la hija y a la tendencia de la madre a desbordarse emocionalmente, y describe limitaciones para diferenciar la esfera emocional propia de la de la menor y tendencia a la sobreprotección con carencias en las habilidades para fomentar la autonomía de la niña. Se afirma y así lo recoge también la sentencia apelada que el proyecto parental de la madre es poco realista y poco fundamentado que incluye un cambio significativo en sus circunstancias vitales, como el cambio de domicilio a otra población, DIRECCION001 , cuya distancia con el actual, DIRECCION000 es considerable, nueva convivencia con su actual pareja de la que está embarazada con poca trayectoria relacional y falta de prevención de la afectación que dichos cambios pueden tener para la menor. No se trata tanto de que la madre se encuentre en una situación laboral incierta, sino que el proyecto personal y familiar que plantea y en el que incluye a la hija, carece de concreción y aparece como poco estable o lo que es lo mismo, no ofrece a priori garantías de estabilidad personal y emocional ni de viabilidad de organización de una guarda compartida (los domicilios serían muy distantes) y la inestabilidad se agrava con la problemática de salud mental de la madre que incorpora muchos cambios (nuevo hijo, nueva convivencia, nuevo domicilio). Tampoco se han concretado las nuevas circunstancias vitales en esta alzada. Siendo el proyecto del padre más concreto y estable ya que permite a la niña el mantenimiento de un entorno conocido con apoyo de familia extensa, se considera más ajustada a su interés la guarda paterna.

Por todo ello se desestima el recurso.



SEGUNDO.- El régimen de relación y contacto entre madre e hija es recurrida por el padre. Solicita la reducción de las tardes entre semana de tres tardes a dos y que el horario de devolución de la niña al domicilio paterno sea a las 20.00 horas en lugar de a las 21.00h. Basa la primera petición en que la madre puede disfrutar de mayor tiempo con la hija que el padre pese a ser la guarda paterna y la segunda en que las 21.00 horas es una hora muy tardía para una menor de tan corta edad.

No se ha probado que las estancias o contactos entre madre e hija tres días a la semana estén resultando perjudiciales para la menor. Hay que tener en consideración que durante la convivencia era la madre la que mayor tiempo estaba con su hija. La queja se centra en que está más tiempo con la madre alegación que no puede ser ni asumida ni compartida por cuando la guarda paterna comporta convivencia continuada que permite compartir más vivencias dentro de la cotidianeidad. La Sala no estima que existan motivos para reducir las tardes en tanto no resulta perjudicial para la niña.

Se acepta sin embargo la reducción horaria atendida la edad de la menor, y la necesidad de respetar un adecuado descanso incompatible con la vuelta a casa a las 21.00 horas. Se estima por tanto en parte la impugnación.



TERCERO.- La apelación de los pronunciamientos relativos a la pensión mensual de alimentos y al uso del domicilio familiar estan vinculados a que prospere la petición de guarda compartida. No habiéndose acordado la guarda compartida no procede su examen o valoración.

En cuanto a la proporción en la contribución a los gastos extraordinarios que la sentencia fija en el 50% y la madre solicita sea del 80% por parte del padre y del 20% por parte de la madre, no se ha probado una diferencia tan sustancial entre la capacidad económica de uno y otro progenitor. El padre es autónomo y la madre siempre ha trabajado en el diseño y venta de muñecas. No se han podido determinar los ingresos que obtienen uno u otro por lo que la Sala considera ajustada la proporción establecida en la sentencia apelada.



CUARTO.- Se solicita como compensación económica por razón del trabajo una cantidad mensual de 400 euros por dos años. Los presupuestos en que funda la petición son ajenos a la naturaleza y razón de dicha institución. El art. 232-5 exige que el cónyuge al que se reclama la compensación haya obtenido durante la convivencia matrimonial un incremento patrimonial superior. No basta pues que el cónyuge que reclame haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, sino que el otro haya obtenido un excedente. La apelante solicita 400 euros al mes como la cuarta parte del sueldo del demandado. El art. 232-5 CCC habla de incrementos patrimoniales y dichos incrementos deben ser calculados según las normas establecidas en el art. 232-6. No se trata de reconocer un porcentaje del sueldo o salario. No se ha alegado la existencia de un incremento patrimonial por lo que no concurre uno de los presupuestos exigibles para poder calcular la compensación. Faltando el presupuesto procede su denegación. Se desestima por tanto el recurso.



QUINTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas, en cuanto al recurso por considerar que concurren dudas de hecho atendida la naturaleza de una de las medidas controvertidas y en cuanto a la impugnación por haber sido estimada parcialmente.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Fidela y ESTIMANDO EN PARTE la impugnación formulada por Marcos , contra la sentencia de 21-9-2017 del Juzgado de Primera Instancia n. 4 de DIRECCION000 en autos de n., de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, exclusivamente en el pronunciamiento relativo al régimen de relación entre madre e hija, acordando que la hora de regreso de la hija menor al domicilio paterno sea a las 20.00 h, con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.