Sentencia CIVIL Nº 612/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 879/2018 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00612/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30039 41 1 2017 0001051
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000879 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de TOTANA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000247 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: IGOR ANTA PUERTAS
Recurrido: Irene , Fulgencio
Procurador: RAIMUNDO RODRIGUEZ MOLINA, RAIMUNDO RODRIGUEZ MOLINA
Abogado: ANTONIO CAMPOY LOPEZ-PEREA, ANTONIO CAMPOY LOPEZ-PEREA
SENTENCIA Nº 612
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Antonio Jover Coy
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a dos de octubre de dos mil dieciocho
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento ordinario que con el número 247/2017 se han tramitado en el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción nº 2 de Totana entre las partes, como demandantes y ahora apelados Fulgencio y
Irene , representados por el Procurador Sr. Rodríguez Molina, y como demandado, y ahora apelante, BANCO

BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por la Procuradora Sra. Campos Pérez y defendido por
el Letrado Sr. Tronchoni Ramos. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 23 de abril de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rodríguez Molina en nombre y representación de D. Fulgencio y Dª Irene , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula o estipulación quinta (5ª) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 14 de agosto de 2007 y de la escritura publica de novación de crédito con hipoteca y ampliación de fecha 9 de octubre de 2009, suscritas por las partes; debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula suelo (incluida en la clausula tercera bis), de la escritura publica de novación de crédito con hipoteca y ampliación de fecha 9 de octubre de 2009, teniéndose por no puesta; y debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 2.044,92 Euros, más los intereses del art. 576 LEC (en virtud de la nulidad de la cláusula de gastos); y debo condenar y condeno a la parte demandada a restituir a los actores las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula suelo que se declara nula, desde la fecha de la escritura referida, a determinar en ejecución de sentencia, restando a la cantidad efectivamente satisfecha, el importe de la liquidación que se practique sin tener en cuenta la aplicación del limite mínimo de interés; con condena al pago de las costas a la parte demandada' ( sic)

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición y solicita su confirmación

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 879/2018, y se señaló para votación y fallo el día 1 de octubre de 2018.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Fulgencio y Irene contra BBVA y declara nula la condición general de la contratación relativa a los gastos inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 2007 y en su novación de 2009 , condenando a la entidad demandada a la devolución a la parte demandante de la suma de 2.044,92 euros por gastos de notaría, registrales, de gestoría y tasación, sin incluir los de tributación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, de la que se desistió en la audiencia previa.

De igual modo declara nula la cláusula suelo incorporada en el préstamo novado 2. La entidad bancaria solicita muestra su disconformidad con (a) el pronunciamiento de la sentencia referente a la nulidad de la cláusula de gastos, así como en lo que respecta a las consecuencias jurídicas de la misma, relativos a la repercusión a la misma de los gastos citados, y (b) la imposición de las costas, sin que se cuestione la nulidad de la cláusula suelo, que ha devenido firme por consentida 3. Los demandantes solicitan la confirmación de la sentencia Segundo. - La nulidad de la cláusula de gastos en el préstamo.

1. Tratándose de una cuestión de orden jurídico, la Sala no aprecia el invocado error en la apreciación de la nulidad de la estipulación por su abusividad, y comparte sobre este particular (pronunciamiento declarativo) la conclusión de la sentencia, que se apoya en la exégesis que el TS ha efectuado de cláusulas con este contenido realizada en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, y de la que ya nos hicimos referencia en nuestra sentencia de 25 de febrero de 2016. A la vista de ello, la Sala podría limitarse a confirmar la sentencia por remisión a la misma; motivación por remisión que colma la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional.

2. No obstante, y a fuerza de ser reiterativos, debemos reseñar que, por su generalidad y carácter absoluto, la cláusula discutida es abusiva (art 82 y ss. LCGC), al hacer recaer su totalidad sobre el consumidor y no permitir la mínima reciprocidad en la distribución de los gastos, a pesar de que en algunos casos, la normativa los imputa al banco, o permitiría una distribución equitativa, y lo veremos al analizar en concreto los efectos de la nulidad. Esta idea reluce en la reciente sentencia de Pleno de la Sala Primera del TS de 15 de marzo de 2018, y así lo ha dicho este Tribunal en previas sentencias de 11 de enero y 22 de marzo de 2018, y se reitera en la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Murcia, de 19 de abril de 2018 Tercero. Los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos 1. En precedentes ocasiones, por todas, sentencia de esta Sección 4ª de la AP de Murcia, de 28 de junio de 2018, ya hemos dicho que '(a)tendida la finalidad tuitiva del derecho de consumo, la abusividad de la cláusula implica, pura y simplemente, dejarla sin aplicación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado el juez para modificar el contenido de la misma. Por todas, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 '60. Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 31 y jurisprudencia citada). ' No cabe, pues, la integración del contrato mediante la moderación hasta límites admisibles (lo que doctrinalmente se conoce como 'reducción conservadora'), como dice la STJUE de 21 de enero de 2015 (asuntos C-482/13 , C-484/13 , C485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank) 2. Hay, pues, que restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva. En consecuencia, en el caso que nos ocupa, habrá que determinar para cada uno de los conceptos reclamados si el consumidor estaría obligado a atender su pago en defecto de la cláusula cuestionada, ya que ésta debemos considerarla inexistente, al ser expulsada como norma privada que reglamenta las posiciones jurídicas de las partes.

El reintegro de gastos pretendido procederá si se prueba que los abonados no le correspondían al actor, sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían, evitando así el enriquecimiento injusto que ello lleva aparejado ' 2.De igual modo, en precedentes sentencias ya hemos descartado que no es admisible el argumento de que no cabe la restitución porque las cantidades reclamadas no se recibieron por el banco sino por terceros ajenos al contrato.

'Y ello porque admitirlo sería no solo consagrar un enriquecimiento injusto del banco (que se ahorró pagar lo que debía al imputar esa carga de manera abusiva al consumidor) sino frustrar la finalidad tuitiva del derecho de consumo, al no reponer al consumidor en sus derechos, que exige que se le deje indemne de las consecuencias gravosas y perjudiciales provocadas por la aplicación de cláusulas abusivas impuestas por el banco 3. Ideas mantenidas por este Tribunal en sentencias de 11 de enero y 22 de marzo de 2018, y por la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de 19 de abril de 2018 en las que ya se tratan en concreto alguno de los conceptos litigiosos, y que seguimos ahora al no apreciarse motivos para su cambio 3.1 Los gastos registrales En el caso de los aranceles del Registro de la Propiedad, el pago viene regulado por la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/89 que establece '1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado.' Dado que la garantía hipotecaria se inscribe en favor del banco prestamista, que de esta forma obtiene una garantía real, compartimos la decisión de instancia según la cual estos aranceles, en ausencia de pacto válido, deben ser sufragados por la entidad demandada, al no concurrir ninguno de los supuestos previstos en el artículo 6 de la Ley Hipotecaria para asignar este gasto al consumidor (letra b, 'por el que lo transmita' o letra c, 'por el que tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir').

3.2 Gastos de Notaría En defecto de pacto válido, debe estarse a la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/89 según la cual ''( l)a obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.'. Por su parte, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que ' la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial...'.

Ante la ausencia de pronunciamientos del TS, y siendo varias las respuestas que se han dado en los tribunales, cuando no se sabe quien requirió la prestación de funciones o los servicios del Notario, asumimos la tesis intermedia según la cual deben ser atendidos por mitad por las siguientes razones: 'i) sin desconocer que el TS ha dicho que quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es el prestamista, no podemos olvidar que no niega esa condición al prestatario cuando dice a continuación que el beneficiado por el préstamo 'es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca' , y si bien declara la nulidad de la cláusula de gastos lo hace por imputarse todos al cliente, sin permitir una distribución equitativa ii) es cierto que la constitución de la garantía real a favor del banco hace precisa la intervención notarial, pero también lo es que esa garantía real favorece la concesión del crédito en mejores condiciones que sin ella, pues es notorio que las condiciones de financiación del préstamo sin cobertura real son más gravosas para el prestatario. En consecuencia, éste también está interesado - porque así obtendrá su financiación en mejores condiciones- en la elevación a público del contrato de préstamo hipotecario iii) siendo ambos 'interesados' (que es lo que dice la norma arancelaria), ambos serán deudores de los aranceles por los servicios prestados frente al fedatario público acreedor, compartiendo el parecer de la AP de A Coruña de que se trata de un supuesto de solidaridad tácita, de manera que en el ámbito interno cada uno de ellos responde por partes iguales ( arts. 1145 II, en relación con el art. 1138 CC ) ' En definitiva, se estima que los aranceles notariales se deben abonar a partes iguales, salvo las copias expedidas para cada parte, que será a cargo únicamente del aquel en cuyo favor se libren, sin que ello suponga incurrir en una facultad moderadora prohibida por el TJUE, pues lo que lo que se hace es aplicar la respuesta legal que el ordenamiento prevé en caso de defecto de pacto Postura que reafirmamos a la vista de la STS de 15 de marzo de 2018, que, si bien no se pronuncia directamente sobre el tema, al tratar del derecho de cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz, sí apunta que ' Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).' En este sentido se estima en parte el recurso, puesto que la tesis de la sentencia apelada, que impone su íntegra devolución, no ha sido asumida por la sentencia de Pleno de 19 de abril de 2018 de esta Audiencia, por lo que debe minorarse la condena en la mitad de 442,79€ y 395,06€ , y limitarse por este concepto a la cantidad global de 418,92 € ( mitad de 837,85€) .

3.3 Gastos de gestoría El artículo 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios, en el caso de préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas, reconoce el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación. No consta practicada prueba alguna que acredite que la decisión de contratar una gestoría y qué concreta gestoría contratar fuese una decisión negociada, por lo que hay que deducir que fue impuesta por la entidad prestamista, como apunta el domicilio del gestor, distinto al de la residencia de los prestatario En la sentencia de este Tribunal de 22 de marzo de 2018 resolvimos 'Podemos admitir que los servicios realizados por la gestoría redundan tanto en favor de uno como de otro contratante, al desarrollar actividades cuyos interesados son en cada caso uno de ellos. Ahora bien, ante la ausencia de norma legal de atribución de esos gastos de gestoría, la única fuente de asignación de los mismos al prestatario es la convencional. Si desaparece - como consecuencia de su nulidad- deberá responder de los mismos el prestamista, que es el que ha generado ese gasto e impuesto al consumidor de manera abusiva.

No se niega que una distribución equitativa de esos gastos sería posible, y en ese caso esa cláusula no sería nula por abusiva. Pero si ello no ocurre y se imponen de manera inequitativa a la parte débil, y por ende, es nula esa atribución, la parte predisponente (el banco) debe soportar las consecuencias de esa actuación, y por ende, asumir el total de los gastos, al no existir previsión legal a aplicar en defecto de pacto.

Si no se hace, desaparecía el efecto disuasorio de la nulidad por abusividad: al banco le dará igual establecer esa cláusula abusiva, si después, una vez declarada su nulidad, se integra judicialmente y se distribuyen por mitades los gastos equitativamente porque los servicios de gestoría se llevan a cabo en beneficio de ambos. Aquí, a diferencia de otros conceptos, no disponemos de norma legal a aplicar al eliminar el pacto nulo, de forma que si se distribuye por mitades corremos el riesgo de moderar los efectos de la nulidad contractual, con quiebra del 'efecto disuasorio' de la Directiva 93/13, consagrado por la jurisprudencia del TJUE antes citada' Criterio ratificado en la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de 19 de abril de 2018 3.44.4 Gastos de tasación. La Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, que establece la obligatoriedad de la tasación del inmueble para constituir una hipoteca en garantía de un préstamo, no señala a quién corresponde abonar los gastos de esa tasación, por lo que es abusivo imponer al prestatario la obligación de abonar íntegramente esos gastos. Aunque se considere que esa tasación- vinculada a la garantía real- puede favorecer a ambos contratantes, ante la ausencia de norma legal de atribución de esos gastos, como desaparece la fuente de asignación convencional, deberá responder de los mismos el prestamista, que es el que lo ha consumidor de manera abusiva e inequitativa a la parte débil. Una respuesta distinta haría desaparecer el efecto disuasorio de la nulidad por abusividad: al banco le dará igual establecer esa cláusula abusiva, si después, una vez declarada su nulidad, se distribuyen por mitades los gastos entre ambos contratantes.

4.En conclusión, la suma objeto de condena debe reducirse de los 2.044,92 euros a la cantidad de 1.625,99 euros, por lo que se estima parcialmente el recurso Cuarto.-Costas de la primera instancia 1.La tesis del banco recurrente es que no cabe la condena en costas porque el desistimiento parcial efectuado por la actora tras la contestación a la demanda renunciando a la partida del IAJD supone una estimación parcial de la demanda, por la trascendencia que supone en cuanto a la reclamación económica respecto de la inicialmente pretendida. Añade que se solicitó en la audiencia previa una nueva pretensión (nulidad de la comisión de apertura) que ha sido rechazada por extemporánea por el juzgador a quo.

2.En cuanto a esto último, ello no implica una estimación parcial de la demanda, pues esa pretensión ampliatoria no se toma en consideración por exceder de lo previsto en los art 414 y ss LEC, y lo que debe cotejarse para comprobar si hay estimación sustancial de la demanda son las pretensiones ejercitadas es ésta y admitidas, no otras 3.En cierto que el criterio de esta Sala es considerar que hay una estimación parcial cuando de las distintas partidas de gastos bancarios reclamados, se excluye el de ITPAJD.

4. Ahora bien, en el caso presente no solo se pide la nulidad de la cláusula de gastos y el reintegro de cantidades abonadas indebidamente, sino también la nulidad de la cláusula suelo y la restitución de cantidades derivadas de esa nulidad Y ello es estimado ante la oposición de la entidad bancaria, que mantiene su trasparencia a pesar de la doctrina jurisprudencial recaída tras la STS de 9 de mayo de 2013,sin aportar dato alguno que ampare tal posición. Desde ese momento ya disponía de parámetros para valorar si la cláusula insertada en el préstamo no superaba el test de transparencia. Nada hace (al contrario de lo que han hecho otras entidades bancarias, o la misma entidad en otras ocasiones) lo que provoca la interposición de una demanda con este objeto que era perfectamente prescindible, Por otra parte, como en otras ocasiones hemos dicho, para apreciar si la estimación es esencial debemos valorar el impacto económico que supone la supresión ad futuro un préstamo de larga duración, mucho mayor que la suma reclamada por el IAJD desistido.

Además, la exención interesada incentiva la litigiosidad, ya que aboca al consumidor a impetrar el auxilio judicial, sufriendo unos gastos, que eran perfectamente evitables con una actitud responsable y leal de la entidad prestamista, sin que valga con decir que no la aplica en la actualidad , pues ello no deja de ser una actuación graciosa de la parte, que en cualquier momento, al mantener su validez, puede dejar de hacerlo y reactivar su aplicación. Por lo dicho, y atendiendo asimismo a lo reseñado en la STS de 5 de julio de 2017, se considera acertada la imposición de costas por estimarse sustancial la estimación de la demanda, sin que sea merecedora la entidad bancaria de la exención de las costas Quinto. - Costas de la segunda instancia 1.La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas de esta alzada ( art. 398 y 394 de la LEC) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA contra la sentencia de 23 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 2 de Totana , debemos revocar parcialmente la misma en el sentido de reducir la condena a la cantidad de 1.625,99 €, confirmando el resto de pronunciamientos, sin imposición de las costas causadas en esta alzada Procédase a devolver al apelante el depósito para recurrir Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012