Sentencia CIVIL Nº 612/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 721/2018 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

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N.I.G.: 2504042120168195741

Recurso de apelación 721/2018 -A

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 3 de Balaguer (UPSD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 381/2016

Parte recurrente/Solicitante: Lucio

Procurador/a: ELISABETH URGELL MORROS

Abogado/a: ENRIC RUBIO GALLART

Parte recurrida: Mateo, Aurelia, María Inés

Procurador/a: XAVIER PIJUAN SANCHEZ

Abogado/a: Santiago-Ramon Solsona Figols

SENTENCIA Nº 612/2019

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia

Magistrados/das:

Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez

Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero

Lleida, 23 de diciembre de 2019

Ponente: Ilma. Sr.a Beatriz Terrer Baquero

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 15 de octubre de 2018 se recibieron los autos de Procedimiento ordinario nº 381/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 3 de Balaguer (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Elisabeth Urgell Morros, en nombre y representación de Lucio contra la Sentencia de fecha 10/07/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Xavier Pijuan Sanchez, en nombre y representación de Mateo, Aurelia y María Inés.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

Que ESTIMO PARCIALMENTEla demanda formulada por D. Lucio, representado por la Procuradora de ls Tribunales Sra. Urgell Morros CONTRA D. Mateo, Dª. Aurelia Y Dª. María Inés y

1) DECLAROque l propiedad de los demandados no ostenta servidumbre de desagüe sobre la propiedad de D. Lucio.

2) CONDENOa los demandados a desmontar e inutilizarlos tubos de fibrocemento que desaguan en la finca de CASA000.

3) Y ello con apercibimiento de que si en el plazo de un mes a contar desde la firmeza de la sentencia no se realizan las obras de restitución señaladas, las mismas serán ejecutadas a su costa bajo la dirección técnica de D. Victorio conforme l presupuesto aportado en su dictamen.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló día y hora para la celebración de la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se presenta contra la Sentencia nº 98 de 10 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Balaguer el Juicio Ordinario nº 381/2016, por la que se estima parcialmente la demanda, desestimando la acción reivindicatoria ejercitada con respecto a las terrazas superiores o vuelo sobre del denominado 'trull' o depósito que son objeto de reivindicación (la zona de antiguo acceso al mismo, actualmente un jardín, y la zona sobre la ubicación de la boca de descarga, donde se ha instalado losa de cemento), apreciando que respecto de la porción discutida se ha acreditado la posesión pública, pacífica, en concepto de dueño e ininterrumpida durante el correspondiente plazo legal, de modo que los demandados ostentan título consistente en la usucapión, hallándonos ante un supuesto de propiedad encabalgada o engalaberno, siendo la parte inferior de propiedad del demandante, y la parte superior de jardín y terraza en el vuelo del 'trull' propiedad de los demandados.

A partir de este presupuesto, en la Sentencia de instancia se desestiman las pretensiones de la demanda, en la que además se ejercita la acción negatoria, respecto de posibles injerencias de los demandados en la propiedad ajena consistentes en la colocación de farolillos y figuras por los demandados sobre la parte de muro que se halla en el vuelo del depósito separando el jardín y la terraza con loseta de cemento; así como se desestima la acción negatoria de luces y vistas respecto de las ventanas abiertas en la fachada de la casa de los demandados que miran sobre el vuelo de las terrazas sobre el depósito (la acondicionada como jardín y la que está cubierta con losa de cemento), y respecto del voladizo del tejado y del tubo de pvc que sobresalen también de dicha fachada e invaden el vuelo de las terrazas que se han declarado de propiedad de los demandados. Igualmente se desestima la acción negatoria de servidumbre respecto de la obtención de vistas de los demandados sobre la finca del demandante a través de otra terraza embaldosada (antiguo patio) cuya propiedad no es objeto de discusión, por apreciar que el demandante no tiene fundamento jurídico para impedir dichas vistas obligando a los demandados a que eleven hasta una altura de 1,80 m el muro delimitador de su propiedad. Y por último, se estima la acción negatoria de servidumbre de la demanda respecto a los conductos de desagüe instalados en la propiedad de la demandada por los cuales se recogen y canalizan las aguas de dicha finca (situada en cota superior a la de la demandante) y se vierten en la propiedad de la actora, por apreciar que no existe una servidumbre de desagüe que ampare dicha actuación. Respecto de la pretensión estimada, se condena a desmontar e inutilizar los tubos de fibrocemento indicados, con apercibimiento de que si en el plazo de un mes no se realiza, se hará a costa de los demandados bajo la dirección técnica del Perito de la actora y conforme al presupuesto del informe pericial de la demanda, sin estimar la solicitud de que esta condena devengue intereses legales al no haber condena al pago de una suma vencida, líquida y exigible.

Apela la parte actora Sr. Lucio, con fundamento en el error en la valoración de la prueba y el error en la aplicación del derecho, tanto en lo que se refiere a la acción reivindicatoria de dominio como respecto a la acción negatoria de servidumbre. Específicamente, se alega la infracción procesal por la admisión del informe pericial judicial, así como el error jurídico al haber aplicado las normas de Derecho Civil estatal del CCivil apreciando la prescripción adquisitiva con relación a las ventanas abiertas en la fachada de la casa de los demandados que miran sobre la porción de finca discutida, y no haber aplicado las normas de Derecho catalán sobre distancias de luces y vistas del antiguo patio (hoy terraza embaldosada) de la casa de los demandados. Por último se impugna la no imposición de los intereses legales a efecto de actualizar el presupuesto en el momento de la ejecución.

La parte apelada, se opone al recurso, interesando la confirmación de la Sentencia en sus términos.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones objeto del recurso, la acción reivindicatoria, debemos señalar que las propiedades respectivas de las partes, no discutidas y de carácter urbano, son dos casas con distintas dependencias sitas en la Régola (pedanía de Àger), que se encuentran a distinto nivel del terreno, hallándose en cota superior la de la parte demandada y ahora apelada y en cota inferior la de la demandante y ahora apelante. De modo que la propiedad discutida comprende las terrazas (donde actualmente existe un jardín y una superficie con una losa de cemento, separadas por un muro) que se sitúan en el vuelo o la zona superior de lo que antiguamente fue el lugar de ubicación de un depósito y de acceso al mismo (posiblemente de aceite o de vino), así como por encima de la parte abovedada de la zona de descarga o surtidor del depósito, denominándose este tipo de depósitos en esa zona con el nombre de 'trull'. Se pretende con esta acción la protección de la propiedad del demandante mediante la recuperación de la posesión sobre el vuelo del 'trull' y dichas terrazas, que ocupa la apelada, cesando la perturbación en el derecho del dominio del demandante que se afirma que existe sobre esas terrazas, sin discutirse que lo que era el antiguo depósito y zona de surtidor (situado en la cota inferior del terreno) es propiedad de la demandante.

De forma previa a resolver sobre las cuestiones planteadas debemos señalar que en el Derecho Civil catalán la tutela del dominio ( art. 541-1 y 2 CCCat) se desenvuelve y actúa a través de acciones distintas: Además de la declarativa, se reconoce la clásica y propia reivindicatoria ( art. 544-1 a 3 CCCat), que sirve para la protección del dominio frente a una privación o a una detentación posesoria, dirigiéndose fundamentalmente a la recuperación de la posesión, siendo por tanto una acción de condena, y la acción negatoria ( art. 544-4 y ss CCCat) que no exige que el demandado o reconvenido sea poseedor (art. 544-6 CCat).

La acción reivindicatoria, tal como dice la STS de 25 de junio de 1998, es la que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que frente al propietario no puede alegar un título jurídico que justifique su posesión, siendo doctrina amplísima, pacífica y constante del Tribunal Supremo que para que prospere la acción reivindicatoria, es preciso que concurran tres requisitos: 1) que el actor pruebe cumplidamente el dominio de la finca que reclama, 2) la identificación exacta de la misma, y 3) la detentación o posesión de la misma por el demandado. Así lo explica la STSJ Catalunya nº 13 de 30 de marzo de 2006 (rec. 99/2005): ' para el éxito de la acción reivindicatoria ( art. 348.2 C.C .), reconocida al propietario contra el tenedor y el poseedor de la cosa, según doctrina jurisprudencial reiterada en numerosas sentencias, es preciso la concurrencia inexcusable de tres requisitos, los dos primeros coincidentes con los de la acción negatoria, como son un título legítimo de dominio en el reclamante y la identificación plena de la cosa que se pretende reivindicar; y el tercero distinto, caso de la detentación injusta de quien posee la cosa y a quien en definitiva se reclama (por todas, las SSTS 1ª 28 Mar. 1996 , 15 Feb. 2000 y 1004/2005 de 15 Dic.).'

Respecto de las acciones declarativa de dominio y reivindicatoria, en nuestras Sentencias nº 47 de 30 de enero de 2014 (rec. 272/2011), y nº 480 de 14 de diciembre de 2017 (rec. 635/2016), hemos recogido las directrices de la jurisprudencia consolidada para su estimación explicando ' cuáles son los requisitos que deben concurrir, según la doctrina y la jurisprudencia ( sentencias de esta Sección de 12-11-98 , 15-2-99 , 19-2- 99 y 2-11-99 y 4-12-02 ), en todos los supuestos de las acciones otorgadas por el artículo 348 del Código Civil (reivindicatoria y declarativa de dominio): 'a) Justificación de un título dominical que no es preciso que consista en la presentación de un título escrito que demuestre por sí solo que el accionante ostente el dominio, pues basta que lo demuestre por los demás medios de prueba que la Ley admite ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1972 , 23 de enero de 1989 y 18 de julio de 1989 ), incumbiendo la prueba del título de dominio al reivindicante o peticionario de la acción de mera declaración con las particularidades previstas en la Ley Hipotecaria, en el caso de que algún litigante estuviere amparado por la presunción de exactitud registral prevista en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria . b) Identificación del objeto de la acción en el doble concepto de su descripción en la demanda como de su comprobación material, de modo que no puede dudarse de su exactitud, fijando con precisión su situación, cabida y linderos, dependiendo de ello el éxito de la acción reivindicatoria o de la declarativa, pues es necesaria la perfecta identificación de la cosa objeto de las mismas sin que se susciten dudas racionales sobre cuál sea ( Ss. del T.S. de 12 de abril de 1980 , 6 de octubre de 1982 , 31 de octubre de 1982 y 25 de febrero de 1984 ), identificación que exige un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en los títulos, lo que como cuestión de hecho, es de soberana apreciación de los Tribunales de instancia ( Ss. del TS de 20 de marzo de 1982 , 5 de marzo de 1991 , 26 de noviembre de 1992 y 6 de mayo de 1994 , entre otras). c) El hecho de la desposesión por el demandado ( Ss. del T.S. de 9 de diciembre de 1980 , 11 de junio de 1981 , 3 de julio de 1981 , 4 de diciembre de 1984 y 18 de julio de 1989 ), negativa del alegado derecho o de cualquier otro acto que haga precisa la defensa que con la acción se pretende, sin que en la acción meramente declarativa sea menester que el demandado sea poseedor, siendo suficiente que contravierta el derecho de propiedad, bastando la no acreditación de cualquiera de estos requisitos para que la acción pueda ser desestimada'...'

Según la doctrina consolidada, basta con que el actor no demuestre la concurrencia de cualquiera de los expresados requisitos para que su acción deba ser desestimada, aunque la parte demandada tampoco demuestre que ella es dueña de la cosa litigiosa. Así lo recordábamos en nuestra Sentencia nº 176 de 26 de abril de 2012 (rec. 210/2011): ' es la demandante quien debe acreditar la concurrencia de los requisitos esenciales para la prosperabilidad de la acción, con independencia del título que pueda tener o no la parte contraria, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13-2-2006 , en relación con los demandados 'según la doctrina de esta Sala, no es necesario ninguna prueba de su dominio por aquellos, basta con que el demandante no acredite el suyo para que haya de dictarse sentencia absolutoria ( sentencias de 11 de noviembre de 1929 , 4 de mayo de 1962 y 19 de febrero de 1971)'. '; y lo reiteramos en las nº 215 de 30 de mayo de 2013 ( rec. 392/2011), nº 128 de 18 de marzo de 2014 ( rec. 539/2012), y nº 480 de 14 de diciembre de 2017 ( rec. 635/2016).

En el presente supuesto, lo que se discute en esta alzada, y en el proceso en general, no es tanto la identidad de la finca sobre la que se ejercita la acción, que se delimita perfectamente en los distintos planos y croquis de los informes periciales obrantes en autos, así como en las fotografías y vídeo aportados; sino que, conforme al contenido del recurso y a las alegaciones que incluye, la controversia gira en torno a la valoración de la prueba con relación al título justificativo del dominio del demandante sobre esa porción de terreno.

Con respecto al requisito del título de dominio, que debe acreditar la parte que afirme ser dueña de la porción de terreno que reclama, como hemos dicho en nuestra Sentencia nº 215 de 30 de mayo de 2013, rec. 392/2011, el término técnico- jurídico 'título de dominio' ' no equivale a documento preconstituido, sino a justificante dominical ( SSTS 24-6-66 , 7-10-68 , 5-10-72 , 4-11-81 , 6-7-82 , 29- 10-92 y 16-10-98 )', y 'no se identifica necesariamente con la constancia documental del hecho generador del dominio, sino que equivale a la prueba de la propiedad sobre la cosa en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste' ( Sentencia de esta Sala nº 176 de 26 de abril de 2012, rec. 210/2011), criterio que hemos mantenido también en nuestra más reciente Sentencia nº 50 de 1 de febrero de 2018 (rec. 783/2016).

Asimismo, en esta materia, con arreglo a las SSTS de 24 de abril y 30 de noviembre de 1991, debe indicarse que la presunción que establece el art. 38 LH es iuris tantum, y puede ser desvirtuada por prueba en contrario que acredite la inexactitud del asiento registral, más teniendo a la vista que el principio de la fe pública registral alcanza a la realidad jurídica publicada en el Registro de la Propiedad pero la presunción de veracidad no comprende los datos o circunstancias de mero hecho (cabida, condiciones físicas, límites e incluso la existencia real de la finca). Así lo pone de relieve la STSJ Catalunya nº 49 de 29 de julio de 2015 (rec. 161/2013) que se refiere a ' la jurisprudencia del TS, para la cual el Registro de la Propiedad carece efectivamente de una base física fehaciente ya que reposa sobre las simples declaraciones de los otorgantes, por lo que caen fuera de la garantía que presta cuantos datos registrales se corresponden con hechos materiales, como es el caso de los datos descriptivos de las fincas y, entre ellos, los referentes a su superficie (cfr. STS1 513/2011 de 30 jun . FD1; en el mismo sentido STS1 714/2009 de 30 oct . FD3)', y que resume la jurisprudencia del TS en este ámbito 'conforme a la cual 'la fe pública del Registro asegura la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción de la finca quedando ello sometido al resultado de las pruebas practicadas... la presunción del artículo 38 de la Ley Hipotecaria (principio de legitimación registral) y la norma del artículo 34 de la misma Ley (protección del tercero hipotecario) se refieren a la titularidad sobre el derecho inscrito y no a los datos de hecho que figuran en la inscripción... la fe pública del registro asegura la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción de la finca quedando ello sometido al resultado de las pruebas practicadas' ( STS1 556/2011 de 13 jul . FD5, con cita de muchas otras; en el mismo sentido la STS1 132/2015 de 9 mar . FD2§ 2).'.

Por último, debemos referirnos al valor de los datos resultantes del Catastro, en esta materia, como explica la STS nº 162 de 25 de abril de 1977 ' la inclusión en un Catastro no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular, pero no puede por sí solo constituir un justificante de tal dominio, pues que esa tesis, según tiene declarado esta Sala en sentencia de 4 de noviembre de 1961 , conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de esos Registros en definidores del derecho de propiedad, y haría inútil la existencia de los Tribunales de Justicia'. En la misma línea la STS nº 1138 de 2 de diciembre de 1998 (rec. 1964/1994) indica que ' el Catastro afecta sólo a datos físicos de la finca (descripción, linderos, contenido, etc.) nada más, no sienta ninguna presunción de posesión dominical en favor del que en él aparece propietario. Si las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios probatorios ( sentencia de esta Sala de 16 de Noviembre de 1.988 y 2 de Marzo de 1.996 , y las que en ella se citan), con más razón no pueden ser tampoco por sí mismas prueba de una posesión a título de dueño'.

Siguiendo el mismo criterio, en nuestra Sentencia nº 176 de 26 de abril de 2012 (rec. 210/2011) recordamos que ' como reiteradamente hemos dicho en múltiples resoluciones en relación con el valor probatorio de los datos catastrales, la única finalidad del catastro es impositiva y por ello no tiene eficacia en el orden civil para acreditar el dominio de las parcelas de que se trate. La fiabilidad de los datos obtenidos del catastro es más bien escasa, en especial cuando se trata como en este caso de un catastro antiguo, y aun admitiendo que el catastro puede proporcionar datos útiles, esos datos habrá de valorarse conjuntamente con el resto de las pruebas practicadas, pero sin que ello comporte otorgarle el carácter de prueba relevante, concluyente y definitiva, sirviendo, en su caso, únicamente como un principio de prueba, que habrá de reforzarse y complementarse por los demás medios probatorios. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2000 indica que 'la inclusión de un mueble o de un inmueble en un Catastro o Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto descrito puede pertenecer a quien figura como titular de él, en dicho Registro, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos; y tal indicio unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede por sí sola constituir un justificante del dominio ya que tal tesis conduciría a convertir los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos; y la sentencia de 2 de diciembre de 1.998 señala que 'el Catastro afecta sólo a datos físicos (descripción, linderos, contenido, etc.) nada más, no sienta ninguna presunción de posesión dominical en favor de quien en él aparece propietario. Si las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios probatorios ( sentencias de esta Sala de 16 de noviembre de 1988 y 2 de marzo de 1996 y las que en ellas se citan)' añadiendo la STS de 21 de marzo de 2006 que 'en ningún caso el catastro determina propiedades ni se trata de un registro dirigido a reconocer o proteger situaciones jurídico-privadas, sino de un instrumento de las relaciones entre los ciudadanos y la Administración para el conocimiento por parte de ésta tanto de los datos de las fincas como de su titularidad a efectos fundamentalmente de carácter fiscal '.'

TERCERO.- Tomando como presupuesto la normativa y jurisprudencia expuestas referentes a la acción reivindicatoria, debemos resolver las alegaciones del recurso de apelación que se fundan en la concurrencia de error en la valoración de la prueba, además del error de derecho y la infracción procesal.

A tal respecto, una vez examinado el material probatorio aportado a los autos, debemos apreciar que las conclusiones de la Juez a quodesestimando la acción reivindicatoria son correctas, y se ajustan a la normativa sustantiva aplicable y a la jurisprudencia existente en la materia y aplicable al caso, sin que proceda sustituir el criterio de la juzgadora de instancia, que se estima objetivo e imparcial, por la visión subjetiva de la apelante favorable a sus propias pretensiones.

En efecto, de un lado, por lo que se refiere a las alegaciones del recurso sobre la concurrencia de una posible infracción procesal afectante a la admisión de la prueba pericial judicial practicada en la primera instancia, hay que señalar que habida cuenta que en el recurso no se solicita que se declare la nulidad de dicha prueba como consecuencia de la infracción procesal, ninguna trascendencia tienen estas alegaciones en orden a la resolución de la segunda instancia.

Por otro lado, oponiéndose por la apelada como título que legitima su posesión la usucapión, tanto de la zona ajardinada como de la que tiene una losa de cemento (en la se dice que antiguamente había una instalación con jaulas de gallinas y de conejos), la prueba esencial que se valora en la Sentencia de instancia para tener por acreditada la posesión pública, pacífica, ininterrumpida y a título de dueño desde hace más de 30 años de la zona discutida es la testifical, sin perjuicio de tener además en cuenta el resto del conjunto del acervo probatorio.

Así, el Perito de la actora pone de relieve que con las catas realizadas se aseguró de que efectivamente se trataba de un 'trull' lo que allí había (actualmente solo hay restos, pero se aporta la foto de la piedra existente con un agujero en el centro en la zona de surtidor que avala que lo que allí se depositaba era líquido -aceite o vino, es lo más habitual-), aunque en desuso desde hace años y que según su criterio, desde el punto de vista de la lógica constructiva, si se accedía por la zona superior al depósito sito en la casa del demandante introduciendo vino o aceite, lo razonable es pensar que se accedía por dependencias también de propiedad del demandante, y no de otra casa. A partir de dicha lógica constructiva se podría pensar que cuando el depósito estaba en pleno uso (mucho antes de 1934, como veremos), es factible que la zona superior pudiera ser propiedad de la familia de la parte actora; sin embargo, ha quedado acreditado que al menos desde los años 60, se utiliza de forma exclusiva por la familia de los demandados de forma pública, a título de dueño, y sin la oposición del antiguo titular de la finca del demandante (su hermano y causante). E igualmente, aunque el Perito judicial indica que con apoyo en el Catastro esta finca no aparece como de los demandados, y que no puede considerar que exista una posible propiedad encabalgada por cuanto esto sucede cuando hay una edificación (piso, almacén...) y aquí propiamente no puede considerarse arquitectónicamente el 'trull' ni la zona de su surtidor como edificación por las propias características constructivas de dicha instalación y su altura; sin embargo, tal y como se aprecia en la Sentencia de instancia, la realidad física se impone sobre tales consideraciones técnicas. Poniéndose de manifiesto además, conforme a la prueba testifical, que en esta zona del territorio es frecuente la existencia de propiedades encabalgadas.

En este sentido, en línea con las consideraciones de la Sentencia de instancia, debemos destacar que el testigo Sr. Alberto, sin interés en el pleito, que manifiesta que nació en 1924 y que vivió en la Rébola hasta los 30 años (esto es, 1954), declara que cuando era pequeño, que tendría 10 años (lo que nos sitúa en 1934), existía allí un 'trull' pero estaba ya en desuso, y con otros niños se subió alguna vez a la zona de acceso y tiraban piedras al interior del depósito; recordando igualmente que en aquella época no había una ventana en la planta baja abierta como en la actualidad (ventana de la cocina) sino una 'brecha' en la pared, por la que no cabía ni la cabeza de una persona. Por su lado, el testigo Sr. Camilo, sin interés en la causa, pone de relieve que lleva 51 años yendo a la Rébola cada fin de semana y en vacaciones (lo que nos sitúa en 1967), y que desde que se jubiló hace 22 años que se ha ido a vivir a este lugar (desde 1996), explicando que desconocía que en la porción de finca discutida existiera un 'trull', que desde que él comenzó a ir al pueblo siempre ha conocido esta zona discutida como está ahora: la zona ajardinada o con flores, cuidando este jardín la familia de los demandados, y las terrazas, que se ven también desde la parte alta del pueblo, y siempre lo ha conocido como de los demandados; manifestando que cuando él llegó al pueblo, en la zona en la que actualmente hay losa de hormigón, se veían los restos de lo que había sido un gallinero, sin llegar a conocerlo en pleno uso, que había un escalón para subir a esta zona, y que existía también una ventana en la cocina aunque no era como la que hay actualmente, pero se podía sacar por ella la cabeza. Avalando así las manifestaciones del demandado D. Mateo referentes a que él siempre ha conocido el jardincito que daba a la cocina y el patio o corral donde estaba el gallinero y las jaulas de conejos, que tenían una pequeña cubierta; cubierta del gallinero que en la fotografía antigua que se aporta con la contestación a la demanda (analizada también en la página 16 del informe pericial de la demandada, obrante al folio 233 de los autos), se aprecia su existencia, destacando al estar cubierta con nieve.

Igualmente es importante subrayar que este testigo Sr. Camilo expresó con total claridad en la vista que tenía cierta amistad con el hermano del demandante y antiguo propietario de la finca, que falleció en 2010 (documento nº 1 de la demanda) y siempre había vivido en la Rébola, y que era una persona celosa de su propiedad y nunca se quejó de los vecinos por el uso que hacían de las terrazas ahora discutidas, por instalar un gallinero o plantar el jardín o por abrir ventanas, y que nunca oyó ninguna reclamación ni del hermano del demandante ni de sus padres cuando aún vivían.

Teniendo a la vista la regulación del art. 342 Compilación de Derecho Civil de Catalunya aprobada por la Ley 40/1960, de 21 de julio (CDC), en vigor en 1967 (fecha desde la que se concreta conforme a la prueba testifical que existía una posesión de la zona discutida apta para prescripción adquisitiva), que exigía un plazo de 30 años, y la del art. 531-23 del Libro IV CCCat, aprobado por la Ley 5/2006, que prevé un plazo de 20 años, y que entró en vigor el 1 de julio de 2006, con relación a su Disposición Transitoria 2ª, es claro que cabe apreciar acreditado título de dominio de los demandados con relación a la zona discutida consistente en la usucapión, que en la legislación catalana no exige justo título.

Conforme a las consideraciones expuestas, debemos estimar que el material probatorio aportado a los autos ha sido debidamente analizado y valorado por la Juez de instancia y que la Sentencia recurrida se ajusta a las normas procesales y sustantivas y a la jurisprudencia existente en la materia y aplicable al caso. Procediendo la desestimación del recurso en este punto.

CUARTO.- En estos autos, además de la reivindicatoria, se ejercita la acción negatoria de servidumbre, y el recurso de apelación se centra en dicha acción con relación a las ventanas que hay abiertas en la fachada de la casa de los apelados que linda con las terrazas reivindicadas, el voladizo que sobresale del tejado sobre esta misma fachada y el tubo que la recorre, que han sido desestimadas en primera instancia, así como con respecto a las vistas que tiene la parte apelada desde la terraza de su propiedad indiscutida (patio que actualmente se ha embaldosado y que comunica con la terraza con losa de cemento) y que miran directamente sobre la propiedad de la apelante.

Respecto de la acción negatoria la STSJ Catalunya, nº 13 de 30 de marzo de 2006 (rec. 99/2005), explica que: ' La acción negatoria presupone, como requisito para su estimación, que el actor acredite el dominio sobre la finca supuestamente gravada o perturbada y esta justificación exige la prueba del título de su adquisición y de la identificación de la finca (en definitiva, la correspondencia de esa finca en la realidad con la comprendida en el título), de manera que, acreditada dicha propiedad, ésta se presume libre y por ello corresponde al demandado la prueba de la constitución y vigencia del gravamen (servidumbre) que es objeto de aquella acción, o en su caso la prueba de que los actos de perturbación (inmisiones) que el demandado le ha causado en el goce o ejercicio de su dominio no perjudican el interés del propietario o de que debe soportarlos por ley o por negocio jurídico.'.

De modo que las servidumbres no se presumen sino que hay que acreditar su existencia, (en esta misma línea, art. 544-6.3 CCCat), y así la STSJC nº 10 de 12 de marzo de 2008 señala que ' la STS de 24 de octubre de 2006 , y en el mismo sentido la de 13 del mismo mes y año, cuya cita resulta oportuna por la coincidencia de sus objetos con el de autos, declara que, consistiendo la servidumbre en la atribución de un derecho real en cosa ajena, esta situación de poder debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, correspondiendo al que pretende la limitación del dominio ajeno la carga de la prueba. A pesar de que se reconoce que no resulta necesaria la escritura pública como elemento 'ad solemnitatem' o formal (sólo devendría necesaria dicha forma, como también se indica en la sentencia, con cita de la STS de 20 de octubre de 1993 , cuando, no acreditada la existencia de una contraprestación por la obtención de la servidumbre, ésta habría sido constituida a título gratuito y sometida, por tanto a la exigencia del art. 633 C. Civil ), insiste la sentencia en que, habida cuenta de que la doctrina hace derivar del hecho de constituir la servidumbre una derogación del derecho común de propiedad, la consecuencia es que las servidumbres no se presumen sino que hay que probar su constitución, debiendo estar bien expresa la voluntad de las partes sobre ello.'...'

En el presente supuesto, habiéndose acreditado la propiedad de los demandados por usucapión de la zona discutida de las terrazas superiores o vuelo sobre del denominado 'trull' o depósito objeto de reivindicación (la zona de antiguo acceso al mismo, actualmente un jardín, y la zona sobre la ubicación de la boca de descarga, donde se ha instalado losa de cemento, ambas separadas por un muro), no se puede considerar que la apertura de ventanas, el voladizo o alero o el tubo que recorre la fachada mencionados perturbe ninguna propiedad del demandante apelante, ni tampoco produce ninguna injerencia en el dominio ajeno la colocación de farolillos ni de figuras decorativas en esa zona, por lo que procede sin mayores consideraciones desestimar la pretensión de la apelante, compartiendo en este punto las conclusiones de la Sentencia de instancia.

En el recurso se alega el error de derecho porque la juzgadora a quocontempla en la Sentencia la posibilidad (que finalmente descarta) de que las luces y vistas derivadas de las ventanas se hubieran prescrito, conforme a la normativa del CCivil y la jurisprudencia que la interpreta y aplica. Efectivamente en esta materia existe una regulación de Derecho Civil catalán propia a la que luego haremos referencia (ya antes de la CDC de 1960 eran de aplicación preferente a las normas sobre servidumbres del CCivil los ' Usatges, Constituciones, Capítulos o Autos de corte, pragmáticas, concordias y sentencias reales y arbitrales que constituyen la recopilación del Derecho catalán' conforme a la STS nº 183 de 19 de octubre de 1929; y en concreto, en este materia, se recogían las Ordenaciones de Sanctacilia, originarias del siglo XIV, en el Título II del Libro IV de las 'Pragmáticas y otros derechos de Cataluña', recopiladas a principios del siglo XVIII), y por tanto, las consideraciones de la Sentencia de instancia sobre la prescripción de la servidumbre de vistas conforme a los arts. 537 y 538 CCivil no serían de aplicación al caso de autos.

No obstante lo anterior, el fundamento de la desestimación de la acción negatoria en este caso, conforme se razona en la Sentencia de instancia, es el hecho de que se ha acreditado que las terrazas sobre las que se toman las luces y vistas son de propiedad de los demandados, de modo que falta el presupuesto para el éxito de dicha acción negatoria, por lo que en definitiva, a la hora de resolver sobre esta pretensión no podemos apreciar que concurra un error de derecho en la Sentencia apelada. Procediendo por todo ello desestimar estos motivos de recurso.

QUINTO.- La acción negatoria se ejercita también con relación a las vistas directas que tiene la parte demandada desde su antiguo patio (hoy terraza embaldosada), que se encuentra a una cota superior del terreno, sobre las dependencias de la finca de la parte demandante y ahora apelante, de modo que este patio o terraza está rodeada por un muro que tiene una altura de unos 1,25 m y la apelante pretende que se levante el mismo hasta una altura de 1,80 m para evitar dichas vistas directas. Unido a los autos hay numerosas fotografías que permiten apreciar la situación física de la indicada terraza, destacando la acompañada como 13-A de la demanda, así como el plano 9 del informe pericial de la actora, de las que resultan dichas vistas directas.

Se argumenta en este caso el error de derecho de la Sentencia de instancia al desestimar la acción negatoria de servidumbre por apreciar que no existe un fundamento jurídico que ampare al demandante. En efecto, tal y como se alega en el escrito del recurso, la Sentencia de instancia ha obviado la regulación existente sobre distancias y vistas que se contiene en el Libro V CCCat, sobre Derechos Reales, en el capítulo relativo a las relaciones de vecindad, indicando el art. 546-10.1 CCCat que ' Nadie puede tener vistas ni luces sobre la finca vecina ni abrir ninguna ventana o construir ningún voladizo en una pared propia que linde con la de un vecino o vecina sin dejar en el terreno propio un pasaje de la anchura fijada por la normativa urbanística, ordenanzas o costumbres locales o, si no existen, de un metro, como mínimo, en ángulo recto, contado desde la pared o desde la línea más saliente si existe voladizo.'

En el supuesto de autos, a falta de otra normativa urbanística o costumbre, no cumpliéndose con la distancia de un metro, y teniendo una altura el muro que rodea la terraza o antiguo patio que sirve esencialmente de barandilla de seguridad para evitar caídas (aproximadamente 1,25 m de altura) pero en ningún caso limita las vistas, se estaría incumpliendo con el precepto indicado.

Frente a la pretensión de elevación del muro, la parte apelada sostiene que este muro siempre ha tenido la misma altura desde que se realizó, y que incluso aunque recientemente fue reparado o reconstruido en parte (no queda claro si esta reconstrucción se hizo en vida del hermano del demandante, antes de 2010, o después) porque al derribar una construcción de la finca de la parte actora de forma involuntaria se cayó parte del muro, afectando a la zona del antiguo patio y actual terraza embaldosada, y se rehízo a la misma altura a la que estaba, de manera que este muro ha tenido la altura actual desde tiempos inmemoriales, desde su construcción, sin protesta por el titular de la finca del apelante; argumentos estos que vienen a plantear en definitiva la posible usucapión de la servidumbre de vistas desde esta terraza o antiguo patio sobre la finca de la parte apelante.

Respecto a la posibilidad de haber adquirido por prescripción las vistas directas desde la terraza de los demandados sobre la finca de los actores sin guardar la distancia mínima debemos considerar que, en cuanto la normativa aplicable, la Disposición Transitoria 16ª de la Ley 5/2006 indica que las ' servidumbres constituidas antes de la entrada en vigor de este libro se rigen por las normas de este desde su entrada en vigor', esto es, desde el 1 de julio de 2006; de forma que, en caso de haberse constituido la servidumbre de vistas antes de dicha fecha, habrá que estar a la nueva normativa (CCCat) en todo lo relativo a su ejercicio, derechos, obligaciones y extinción, pero 'en orden a los requisitos necesarios para su constitución, opera el sistema ordinario, esto es, la aplicación de la legislación en vigor en aquel momento conforme al axioma tempus regit actum consagrado en el art. 2 , 3 del Código Civil ( STS entre otras de 17-1-2012 )', tal y como expresa la STSJ Catalunya nº 30 de 10 de mayo de 2012 (rec. 192/2011), y con idéntico criterio nos hemos pronunciado en nuestras Sentencias nº 131 de 20 de marzo de 2015 (rec. 170/2014), nº 128 de 18 de marzo de 2014 (rec. 539/2012), nº 8 de 7 de enero de 2014 (rec. 417/2012) y nº 4 de 7 de enero de 2019 (rec. 499/2017).

Por tanto, la primera cuestión a resolver es desde cuándo existen estas vistas y el muro que rodea a la terraza o patio en la configuración o altura actual. A tal respecto hay que señalar que aunque podría argumentarse que el muro es de misma época de construcción de la casa de los demandados, ni consta cuándo se edificó esta, ni si este muro se realizó en ese mismo momento. En este sentido, la Pericial judicial viene a poner de manifiesto que el muro se ha ido construyendo, reconstruyendo o arreglando en diferentes épocas, y si bien efectivamente en la foto antigua aportada como documento nº 2 de la contestación (que se analiza también en la página 16 del informe pericial de la demandada, folio 233 de los autos) se aprecia en principio una disposición del muro semejante a la actual (las líneas de delimitación resaltan con la nieve depositada), de modo que el muro en la zona de las terrazas o vuelo sobre el 'trull' es mucho más alto que el de la zona de patio, lo cierto es que no se puede saber si la altura en dicha época era de 1,25 m o era superior. Y por otro lado, aunque se indica por la apelada que esta fotografía antigua es de 1950, bien podría ser también de 1960 o de 1970. Asimismo, el Perito de la actora pone de relieve que en el Catastro antiguo esta zona de patio no aparecía como de propiedad de la casa de los demandados, lo que podría llevar a pensar que se realizó posteriormente a la casa. De este modo surgen dudas sobre la época en la que se delimitó este patio y actual terraza, que está a una cota de terreno superior a las dependencias de la casa del apelante. En esta tesitura, el único dato temporal más fiable nos lo da el testigo Sr. Camilo conforme a cuya declaración las terrazas tenían la configuración actual (a salvo que inicialmente conoció un gallinero en desuso en la zona que hoy hay losa de cemento) desde que él empezó a ir al pueblo asiduamente, en 1967.

Por lo tanto, habrá que acudir a las normas de la CDC, aprobada por la Ley 40/1960, de 21 de julio, en vigor cuando, en su caso, se constituyó la pretendida servidumbre de vistas. A tal efecto, el art. 293 CDC preveía que ' Nadie podrá tener vistas ni luces sobre predio vecino si antes no mira sobre el propio, a menos de tener constituida servidumbre a su favor', y el art. 283 CDC establecía que 'No podrán constituirse por usucapión, ni siquiera inmemorial, las servidumbres siguientes: (...) Segunda. La de luces mediante agujeros, rendijas, enrejados o aberturas en cualquier pared, excepto cuando se trate de lucerna, o sea del hueco que mida una anchura constante en el paramento externo de doce centímetros y una altura variable entre la mínima de cuarenta y cinco y la máxima de setenta centímetros.

Tercera. La de vistas, sea en pared propia o medianera.

Cuarta. La de luces y vistas entre terrados contiguos de igual o distinta altura, que no se hallen cerrados, o lo sean mediante reja'. Por lo tanto, no eran susceptibles de prescripción las vistas sobre la finca colindante conforme a esta normativa.

Con posterioridad a la CDC se aprobó la Ley 13/1990, de 9 de julio, reguladora de la acción negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad (LANISRV), que sí admitió la adquisición de las servidumbres por usucapión, siempre que concurrieran los requisitos de su art. 11 (posesión pública, pacífica y no interrumpida, en concepto de titular del derecho de servidumbre, por un período de 30 años). Ahora bien, este plazo de 30 años se ha interpretado por la doctrina jurisprudencial consolidada que solo comienza a computar desde que entró en vigor esta Ley, sin que se admita sumar el periodo de tiempo de posesión apta para usucapir que hubiera transcurrido anteriormente (en este sentido podemos citar la STSJ Catalunya nº 34 de 17 de septiembre de 2009, rec. 137/2008).

Esta normativa de 1990 estuvo en vigor hasta el 18 de abril de 2002, en que fue sustituida por la Ley 22/2001, de 31 de diciembre, de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente (LDSSAVP), que estableció en su art. 7 que ninguna servidumbre puede adquirirse por usucapión. Y por último, se aprobó el Libro V del Código Civil de Catalunya (CCCat) por la Ley 5/2006, de 10 de mayo, cuyo art. 566-2.4 sigue la línea de la norma precedente estableciendo que ninguna servidumbre puede adquirirse por usucapión.

Con arreglo a lo anterior, las vistas que pudiera haber obtenido la parte apelada desde su patio y actual terraza sobre la propiedad colindante del apelante deben estimarse como meramente toleradas desde los años 60 del siglo XX, en que hay constancia de la existencia del patio o actual terraza embaldosada y del muro que la rodea (el embaldosado de las últimas obras apenas ha elevado el suelo algún centímetro como pone de relieve el Perito de la demandada y se aprecia en alguna fotografía), sin que pueda admitirse que se ha prescrito el derecho a obtener dichas vistas directas.

En este ámbito, debemos mencionar la STSJ Catalunya nº 16 de 24 de mayo de 2007 (rec. 130/2006), que explicaba en su Fundamento jurídico Segundo que ' L'antic dret català sobre servituds de llums i vistes (Ordinacions de Sanctacilia, 11, 12, 41, 58, 66, incloses en el títol II, llibre IV, volum II de les Constitucions i altres drets de Catalunya i al Recongnoverunt proceres, títol 13, llibre 1, volum II), va ser sempre més restrictiu que el Codi civil, en prohibir obrir forats per a llums o finestres per a vistes, no només en les parets mitgeres sinó també en parets pròpies, quan el propietari d'aquesta no ho fos també del sòl i del vol al qual miressin les obertures d'una manera immediata.

La Compilació de dret civil de Catalunya, seguint el dret tradicional, va establir en l'article 293 que:' ningú podrà tenir vistes ni llums sobre perdi veí, si abans no mira sobre el propi, a menys que tingui constituïda servitud al seu favor. No podrà tampoc, obrir-se finestres o construir voladissos encara que sigui en paret pròpia que sigui llinda amb la del veí, sense deixar en terreny propi una androna de la amplada citada per les Ordenances o per les costums locals, o, en el seu defecte, de un metre en quadre al menys, contat des de la paret o des de la línia mes sortint si hi hagués voladís. Tampoc es podrà obrir finestra en paret contigua a la del veí, o que formi angle amb ella, si no es a una distancia mínima de seixanta centímetres, contats des de la línia de unió d'ambdós parets'.

Ja la jurisprudència del Tribunal Suprem es va fer ressò de les característiques del dret català envers la qüestió. Així la STS Sala 1a de 14 de març de 1980 va dir que:

'El criterio restrictivo tradicional de las 'Consuetust' de Barcelona y en general de todo el derecho de Cataluña al respecto de la apertura de ventanas y huecos de no existir servidumbre que los autorice, cuando el propietario do la pared no lo sea del suelo al cual mire la abertura, sentir recogido por la doctrina científica (es principi fonamental en la materia que ningú no pot rebre llumm de dalt por mediació del predi veí ni mirar el sol del mateix sí no té servitud que Fautoritzi, a menys que deixi androna legal' según escribe uno de los más ilustres autores catalanes) cuyo remoto antecedente ha querido verse en algún pasaje del Digesto, y que los foralistas explican con las frases, tan citadas, del 'respeto a la casa catalana, recinto cerrado a las impertinentes miradas de los vecinos' aparece sancionado en la Ordenación 11 de Sanetacilia al disponer que 'nadie puede tener vista sobre el predio de otro si antes no mira sobre el suyo con lo que reproduce casi literalmente el capítulo 63 del 'Recognoverumint Procéres' (nadie puede tener vista sobre la posesión de otro si no mira antes sobre la suya' prohibición reiterada en la Ordenación 41, que establece que 'en la pared propia o común no se debe abrir ventana ni lucerna en dirección a la pared de su vecino si no hubiese mediado convenio escrito' y en la 66, a cuyo tenor 'cualquiera que tenga el terrado más alto que su vecino debe cerrarse, y tan alto que no tenga vista sobre él, a menos que antes mire sobre terreno propio' precepto todos ellos que responden al indicado principio de no usucapibilidad proclamada en la Ordenación común, estatuye que 'nadie puede alegar posesión de luz, que reciba de parte del cielo o de parte de su vecino si no es lucerna que haya poseído por treinta años'.

També aquesta Sala s'ha pronunciat en diferents ocasions respecte de les característiques de les limitacions del domini, per exemple en la sentència de 17 octubre 1994 en la qual es deia que:

'al tiempo prohíbe tener vistas o abrir ventanas sobre el predio vecino, salvo que deje androna o tenga constituida servidumbre a su favor. Si, además, tenemos en cuenta que el legislador de 1990 nos dice expresamente que la reforma respecto al régimen establecido por la Compilación del Derecho civil de Catalunya en materia de vistas es 'ligera' (Preámbulo, párrafo final) es forzoso concluir que la tradición jurídica catalana se mantiene. Abrir ventanas o tomar vistas directas sobre el fundo vecino es un acto prohibido por la ley que si se mantiene en el tiempo es por mera tolerancia pero sin generar derechos'...'

En la misma línea, la STSJ Catalunya nº 15 de 8 de abril de 2009 (rec. 62/2008), invocada en el recurso, después de recordar la inaplicación de la normativa del CCivil en esta esfera, explica como ' El dret civil català ha prohibit des de sempre l'obertura de buits per a llums o vistes en una paret pròpia o mitgera sobre el predi veí i estableix que ningú pot rebre llum de dalt a través del predi veí ni mirar el terra de la mateixa possessió llevat que entre aquest i les obertures existeixi un espai buit denominat androna.

Només l'existència d'una servitud constituïda a favor del predi dominant mitjançant títol (superat el breu parèntesi de vigència de l' art. 6 de la Llei 13/1990 ) impedeix al servent construir sense respectar l'androna que, llevat de costum o ordenança contrària, ha de ser d'un metro.

Les diferències, doncs, amb el dret que prové dels articles 581 i 582 del CC són patents atès que en aquest es parteix de la llibertat d'obertura de buits romana iure propietatis corresponent amb la facultat de la possessió veïna de construir en el seu propi terreny sense tenir-los en compte, mentre que en el dret històric català es parteix de la prohibició d'obertura de buits per a llums o vistes de manera que com posa en relleu la doctrina clàssica, tota finestra que proporcioni vistes sobre el predi veí i no s'hagi adquirit en virtut de títol pot fer-se tancar en qualsevol temps o la pot tapar el veí quan edifiqui ja que s'entén que es posseeix a títol de precari.

La servitud de vistes permet abocar-se a la finestra i mirar al terra del predi servent: és la servitud prospectus del dret romà.

En relació amb els terrats adjacents, en l'Ordenació 65 es prevenia que tots els qui tinguin els seus terrats a igual altura han de tancar-se a expenses comunes, i l'Ordenació 66 afegeix que quan el terrat propi sigui més alt que el del veí aquell ha de tancar- se a una altura tal que no tingui vistes sobre el predi aliè, a menys que miri abans en terreny propi. Aquesta disposició va informar l'art. 283.3 de la Compilació de 1960 i continua en vigor sobre la base de les relacions de veïnatge de manera que les llums i vistes sobre terrats d'igual o diferent altura es reputen també actes tolerats que poden tancar-se en qualsevol moment.

No està permès tampoc, doncs, que des del terrat d'una casa es pugui mirar a la del veí. Per evitar-ho el primer que edifica ha de tancar-lo amb una paret d'altura suficient, llevat que deixi en terreny propi una androna.

Tota aquesta regulació respon a la idea de màxima protecció del dret d'intimitat i de privacitat així com l'interès d'evitar danys com a conseqüència de la caiguda directa d'objectes o materials des de la finca contigua.'

E igualmente, después de hacerse eco de la STSJ Catalunya antes citada de 24 de mayo de 2007, continúa diciendo que ' D'aquesta forma en el dret civil català els forats que s'obrin incomplint la distància de l'androna no donen cap dret sinó que s'havien de considerar com a actes merament tolerats als quals l'amo del predi veí podia posar fi en qualsevol moment; la STSJC de 13.1.1997 estableix que 'Les vistes sobre hisenda veïna suposen una ingerència efectiva sobre la privacitat de la vida que s'hi desenvolupa i aquesta circumstància legitima l'exercici de l'acció negatòria quan no es troba constituïda una servitud que, com el seu nom indica, obliga a suportar (el 'patitur' dels romans) aquesta situació'...'

Y debemos también hacer referencia a la STSJ Catalunya nº 34 de 17 de septiembre de 2009 (rec. 137/2008) que se refiere a la prescripción extintiva en este ámbito indicando: ' ya se recordaba en la sentencia de 17 de octubre de 1994 que en la regulación civil catalana sobre la posibilidad de usucapir la servidumbre de luces y vistas, cabía distinguir tres etapas: La anterior a la Compilación, en que la servidumbre que el derecho romano llamaba prospectus no puede adquirirse por usucapión, en aplicación de lo dispuesto por las Ordinacions de Sanctacilia, concretamente la 61 y 62 que en traducción de PELLA i FORGAS, dicen así: 'Nadie puede alegar posesión en pared propia o común de ventana grande ni pequeña, ni del tal agujero por donde pueda pasar algún hombre, y no en otras, si no es radial o rajadera'. 'Idem. el que tendrá ventana, no la pueda obtener por prescripción, si no la tiene con escritura de su vecino; en otra manera se entiende hecha en fraude de la otra parte'. Notemos que la recta interpretación de ambas disposiciones, y no sólo de la segunda, llevan a la conclusión de que la no usucapibilidad de las servidumbres de vistas deriva de que no son susceptibles de cuasi-posesión por tratarse de actuaciones meramente toleradas; en este sentido BORRELL i S.. La compilación de 1960 fue taxativa al enumerar en el art. 283 una serie de servidumbres (alguna de las cuales hoy incluimos en la categoría de relaciones de vecindad) que no pueden adquirirse por usucapión, ni tan siquiera inmemorial; concretamente la de vistas, sea en pared propia sea en pared medianera. Finalmente, la Llei 13/1990, de 9 de julio, deroga expresamente el art. 283 de la Compilación y al regular las relaciones de vecindad prohíbe que tomen vistas o luces del patio vecino quienes no tengan constituida a su favor una servidumbre (art. 40). La Sección tercera del Capítulo II disciplina la servidumbre voluntaria de luces y vistas y, con carácter general para toda servidumbre, dispone que se constituyen por título, por usucapión y por disposición de la Ley (art. 6) y que la adquisición de las servidumbres por usucapión tiene lugar mediante la posesión pública, pacífica e ininterrumpida, en concepto de titular del derecho de servidumbre, por un período de treinta años (art. 11).'

Continuaba diciendo la sentencia que bajo la vigencia del art. 283 de la Compilación el dueño del pretendido fundo sirviente sabía que su inactividad frente al colindante que toma vistas directas de su finca era interpretada por el ordenamiento jurídico catalán como un acto de mera tolerancia que, por mucho que se prolongase en el tiempo, nunca podía dar lugar a que el vecino llegase a adquirir un derecho real de servidumbre de vistas. Suponiendo que la ley nueva atribuya una distinta eficacia a la inactividad de quien soporta las vistas del colindante, este cambio legislativo sólo puede operar a partir de los veinte días de la publicación del texto legal, pero no cambia retroactivamente la eficacia de eventos acaecidos antes de su promulgación. Lo contrario sería vulnerar el principio de irretroactividad que incluso alcanza rango constitucional cuando restringe derechos individuales (9.3 Constitució Espanyola)'.

Con posterioridad al año 1990, como recuerdan las sentencias de instancia, la Ley 22/2001 vuelve al derecho histórico de Cataluña prohibiendo la adquisición por usucapión de toda servidumbre, de modo que por el juego del derecho transitorio, ninguna servidumbre de vistas pudo ser usucapida en Cataluña, criterio que es el que, por demás, sigue el Llibre V del CCC.

Estimándose que la apertura de huecos o ventanas sobre la finca vecina sin título en la legislación anterior a la Ley 13/1990 como actos meramente tolerados, es claro que el propietario podía hacer cesar la perturbación en cualquier momento, de modo que no cabe alegar la prescripción extintiva de la acción entablada.'

Siguiendo el criterio interpretativo expuesto, en nuestra Sentencia nº 8 de 7 de enero de 2014 (rec. 417/2012) respecto de un supuesto de luces y vistas señalábamos que ' l'única possibilitat de poder mantenir obertes les finestres i balcons de la casa de la demandada que prenen llums i vistes sobre la finca del demandant, atès que cap d'ells respecta la distància mínima d'un metre, és que s'hagi constituït la corresponent servitud mitjançant títol, doncs com diu a tall de resum la STSJC de 21-7-11: 'En definitiva, las STSJC del año 1994, las del año 2002 y la del año 2009 antes citadas, analizan las diferentes situaciones jurídicas en materia de servidumbre de luces y vistas a través de ventanas, concluyendo que: a ) Las ventanas existentes en una pared propia que dan directamente a una finca ajena, sin respetar la androna, antes de la entrada en vigor de la Ley 13/1990 debían ser consideradas como actos meramente tolerados, a los cuales se podía poner fin en cualquier momento y no eran susceptibles de prescripción bajo el axioma in facultativis non datus praescriptio'...'

Considerando toda la normativa y jurisprudencia expuestas, para el caso que nos ocupa, debemos concluir que la falta de acreditación de un título por el que se constituyó la servidumbre de vistas que ampare las que tienen los demandados desde su antiguo patio o terraza embaldosada sobre la finca del demandante lleva a estimar la pretensión de la apelante en este punto.

La actuación concreta que se solicita de la elevación del muro hasta una altura de 1,80 m se justifica con las explicaciones del Perito de la actora referentes a que esta es la altura que se considera desde el punto de vista constructivo como suficiente para evitar las vistas, y en este mismo sentido podemos citar la STSJ Catalunya nº 13 de 28 de febrero de 2011 (rec. 203/2009), que resolvió que no podía considerarse que perjudicara a la propiedad colindante una terraza con una valla perimetral de 1,80 m de altura ' que es precisamente la altura tipo que requiere tanto la legislación urbanística como la doctrina legal' porque se consideró que con esa altura no se obtenían vistas del fundo vecino.

Procediendo por todo ello la estimación del recurso de apelación respecto a esta pretensión.

SEXTO.- Por último, se apela la denegación de la imposición de los intereses legales. En este punto no podemos sino compartir los argumentos de la Sentencia de instancia.

Así, el art. 1108 CCivil prevé que ' Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal' (el subrayado es nuestro). Tal y como se razona por la juzgadoraa quo, en el presente caso no se solicita la condena al pago de una suma de dinero líquida, vencida y exigible que sea susceptible de devengar intereses, sino una condena de hacer no personalísimo, que en caso de incumplimiento voluntario se interesa que se ejecute por un tercero a costa del ejecutado; por lo que al no concurrir el presupuesto del art. 1108 CCivil (obligación pecuniaria), no procede la imposición del pago de intereses. Debiendo desestimar el recurso en cuanto a este extremo.

SÉPTIMO.- Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, con arreglo a lo previsto en el art. 398 con relación al 394 LECivil, no procede efectuar expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS parcialmenteel recurso de apelación formulado por D. Lucio contra la Sentencia nº 98 de 10 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Balaguer el Juicio Ordinario nº 381/2016, que REVOCAMOS parcialmenteen cuanto a que en el pronunciamiento 2) se añadela condenaa los demandados a levantar la pared que delimita su patio a una altura suficiente (un mínimo de 1,80 m desde el embaldosado existente) para eliminar las vistassobre la finca del demandante; manteniendo el resto de pronunciamientosde la Sentencia apelada. Sin que proceda efectuar expreso pronunciamiento sobre las costasderivadas del recurso de apelación.

Dese el destino que proceda al depósito que ha constituido la parte recurrente para recurrir en apelación, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta Sentencia, a los efectos oportunos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).