Sentencia Civil Nº 613/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3030/2010 de 01 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00613/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003030 /2010-CH

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001278 /2008

APELANTE: Enriqueta , Benigno

Procurador/a: EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS, FATIMA PORTABALES BARROS

Letrado/a: CARLOS JOSE COLADAS-GUZMAN LARRAYA, MARIA CRISTINA RODRIGUEZ MARTINEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 613

En Vigo, a uno de julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001278 /2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003030 /2010, es parte apelante -demandante: D. Benigno , representado por el procurador D. FATIMA PORTABALES BARROS y asistido del letrado D. MARIA CRISTINA RODRIGUEZ MARTINEZ; y, apelante -demandado: D. Enriqueta representado por el procurador D. EMILIO J. ÁLVAREZ PAZOS y asistido del letrado D. CARLOS COLADAS-GUZMAN LARRAYA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, con fecha 13/10/09, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Fátima Portabales Barros, en nombre y representación de Don Benigno, debo condenar y condeno a Doña Enriqueta a indemnizar al demandante en la suma de QUINC.E. MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (15.533,28 euros), así como los intereses legales desde la interposición de la demanda, y con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia , por el Procurador D. FÁTIMA PORTABALES BARROS, en nombre y representación de D. Benigno , y D. EMILIO J. ALVAREZ PAZOS en nombre y representación de D. Enriqueta se prepararon y formalizaron recursos de apelación que fueron admitidos a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta , sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 16/06/11.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la Sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda presentada, en la que se ejercitaba una acción por responsabilidad extracontractual ex art. 1.902 CC, condenado a la demandada al pago de 15.533,28 euros, intereses legales y costas, se alzan en apelación ambas partes litigantes.

La representación de la demandada, reiterando la excepción de falta de legitimación pasiva o en su caso litisconsorcio pasivo necesario por estar el origen de los daños en los elementos comunes de las galerías comerciales , falta de legitimación activa respecto a los daños del continente, ya que el actor es arrendatario, no propietario del local , también se opone a la indemnización concedida por daños materiales, en concreto a los concedidos por la mercancía, al considerar que no se ha acreditado la preexistencia de la misma, ni su valor de compra, ni el daño sufrido en el contenido de las cajas ni su valor residual, también muestra su conformidad con la indemnización del ordenador en 1000 euros , dada su antigüedad.

Por su parte, la representación del accionante, solicita en esta alzada la integra estimación de la demanda, es decir la condena de la demandada al pago de la cantidad reclamada (21.520,31 euros), así como al pago de las cantidades que por todos los conceptos reclamados se devenguen durante el procedimiento. Considera que el Juzgador incurre en error cuando afirma que su representado pudo proceder a reparar el local siniestrado y reanudar la explotación del negocio, pues considera que fue la desidia de la demandada al pago de la indemnización lo que provocó que la apertura del local fuese económicamente imposible, obligando a su representado a tramitar la baja en la actividad con fecha 31 de mayo 2008, continua alegando que con el importe del préstamo , en concreto con la diferencia de saldo a su favor tras cancelar el anterior, también le resultó imposible la reapertura del local, de ahí que solicite en esta alzada el pago de todas las rentas devengadas, tal peticionó en la demanda. Reitera, asimismo , la reclamación de las cuotas del préstamo devengadas y de todos los gastos solicitados en el escrito rector, entre ellos, la procedencia del lucro cesante que fijó en 13,24 euros/día.

SEGUNDO.- Para una mejor comprensión de la cuestión se hace necesario precisar que el demandante, arrendatario del local 11 ubicado en las galerías Colon , 7 de Vigo, a consecuencia de la inundación que sufrió el mismo la noche del 9 al 10 marzo 2008, reclamó el pago de los daños que se derivaron de los siguientes conceptos:

1. Por daños ocasionados en las instalaciones generales del local, 3.700 euros.

2. Daños en las mercancías, 9.700 euros.

3. Ordenador personal, 1.000 euros.

4. Gastos limpieza galerías desde abril a octubre 2008, más los que se vayan generando durante la tramitación del pleito.

5. Gastos de electricidad , septiembre 2008

6. Parte proporcional del impuesto recogida de basura para el año 2008, 216,81 euros.

7. Cuotas del préstamo personal de abril a octubre 2008.

8. Lucro cesante y perdida de clientela, estimada en 13,24 euros/día, que calculada hasta el 31 de octubre resulta un importe de 2.555,32 euros.

La Sentencia recaída en instancia condenó a reparar los conceptos señalados en el precedente con los números 1, 2 y 3 , más 1.116,49 euros correspondientes a cuatro mensualidades de renta y 216,79, también en relación a los mismos meses por gastos de de limpieza de galerías, electricidad y tasa de recogida de basura, total 216,79 euros. Rechazando el pago de las cuotas del préstamo, gastos de electricidad , así como lo reclamado en concepto de lucro cesante.

TERCERO.- No existe la falta de legitimación pasiva que denuncia la apelante demandada. Consta en la escritura pública de propiedad horizontal de fecha 23 de abril 1970 que "los elementos comunes son los que se especifican en el art. 396 CC, excepto la cubierta o techo de la planta baja comercial que se asigna a Don Jacobo ", actualmente la demandada, quien a su vez reconoció en el acto del juicio que la cubierta o terraza es propiedad privativa suya. Tampoco se cuestionan en el recurso interpuesto por esta parte ni en el interpuesto por la adversa los hechos declarados probados en Sentencia, a saber, que las filtraciones se produjeron tanto por defectos de impermeabilización en la cubierta o terraza del inmueble como por atasco de los desagües de bajantes. También consta acreditado que la terraza o cubierta se reparó en los meses de junio o julio 2008, impermeabilizándola y desde ese momento no se han vuelto a producir filtraciones.

Sentado lo anterior es obvio que no existe la falta de legitimación denunciada , por cuanto de lo expuesto debe significarse que concurría una actuación negligente de la propietaria de la terraza o cubierta al no proceder a reparar el elemento de cubrición causante de los daños, desde el momento que adolecía de defectos en la impermeabilización, por ello aun cuando se considere que las bajantes , cuyos desagües estaban atascados , son elementos comunes del inmueble, cuya comunidad de Propietarios ni siquiera estaba constituida a la fecha del siniestro, la responsabilidad de la condenada debe mantenerse, en tanto que la doctrina jurisprudencial tiene establecido el carácter solidario de la responsabilidad cuando los causantes del daño son varios, sin perjuicio de la posibilidad de repetir, para el caso de que ello procediere.

Al hilo de lo anterior y en cuanto al litisconsorcio , recordar que la solidaridad surgida entre agentes a quienes alcanza la responsabilidad por un acto ilícito culposo con pluralidad de sujetos, y la posibilidad de que el perjudicado pueda dirigirse contra cualquiera de ellos como deudor por entero de la obligación de reparar el daño causado, descartan toda posibilidad de apreciar una situación de litisconsorcio pasivo necesario en el ámbito de la culpa extracontractual ( ST.S. de 28 Mayo 1982, 28 Enero 1986, 22 Diciembre 1989 ). Con mayor motivo en supuestos como el presente en el que la hipotética individualización de las responsabilidades se presenta en principio como imposible, hasta tal punto que ni siquiera la apelante se molesta en asignar unas cuotas de responsabilidad y mucho menos en entender que esta asignación pueda tener apoyo en el resultado de las pruebas practicadas.

En cuanto a los daños en el local (afectantes a pintura, tarima, estanterías, moqueta e iluminación) , incuestionado que se trata de unos daños ajenos a la actuación del arrendador y que el local fue acondicionado por el arrendatario, titular de la reclamación , como perjudicado que es, no puede ser otro que el demandante.

En cuanto a la preexistencia de las mercancías (calzado dispuesto para su venta y almacenado en cajas) y su cuantificación, la apelante se limita a mostrar su disconformidad, sin desvirtuar, ni siquiera con alegatos , los elementos probatorios que ha tenido en cuenta el Juzgador , fotografías unidas a un acta notarial, informe pericial y testifical, ante lo cual el motivo debe rechazarse de plano, al igual como el que cuestiona la cuantificación del ordenador dañado. La apelante no aportó prueba alguna que desvirtuase la cuantificación realizada por el perito Sr. Miguel, de ahí que el mero alegato de que el ordenador era un modelo bastante antiguo, no es suficiente a los efectos pretendidos.

CUARTO.- Como ya hemos dejado expuesto, la reparación de la cubierta o terraza con la consiguiente subsanación de la causa productora de los daños , acaeció, según el propio demandante , en junio o julio 2008, lo que nos lleva a considerar correcta la indemnización de rentas y demás conceptos ceñidas a los cuatros meses en que persistió la causa productora, pues a partir de ese momento al demandante ya no estaba impedido de volver a utilizar el local y solicitar, si lo estimaba oportuno , una nueva alta en la actividad.

También compartimos los argumentos del Juzgador, vertidos en el fundamento sexto del Sentencia, en el sentido de rechazar la reclamación correspondientes a las cuotas del préstamo, ya existía un préstamo anterior que se canceló con el posterior y la cantidad diferencial obtenida con el segundo bien pudo destinarse a adecuar el local, aun cuando lo fuera de forma provisional, por ello y porque la finalidad del préstamo obtenido tras el siniestro no tuvo como finalidad atender de forma provisional la reparación de los daños, sino la cancelación del anterior préstamo, tal se recoge en la propia póliza , es por lo que no puede estimarse el motivo.

Discrepamos de la sentencia en lo que atañe al lucro cesante (perdida de beneficios). Ciertamente existe una notable dificultad en acreditar los ingresos de un establecimiento de este tipo, ahora bien la cifra reclamada 13,24 euros/día, no parece excesiva, sino más bien modesta , sobre todo si se considera que se tomó como referencia el precio de 10 euros por par de zapatos, siguiendo las indicaciones del perito Don. Miguel no cuestionadas de contrario. El hecho de que en la declaración del Impuesto sobre la renta dicho periodo arroje un rendimiento negativo no puede impedir este tipo de resarcimiento, sobre todo si consideramos que el local durante el mes de marzo estuvo prácticamente sin actividad. Por ello y considerando que esta categoría de daños cabe apreciarla en culpa contractual y que, necesariamente, su cuantificación ha de hacerse en base a cálculos basados en cierta probabilidad objetiva inscrita en el curso normal de los acontecimientos, es por lo que ha de estimarse la cantidad reclamada por día (13,24 euros) en un período comprendido hasta la se llevó a cabo la efectiva reparación de la causa productora de los daños, lo que arroja la suma de 1.589 euros, cantidad en la que habrá de incrementarse la cantidad concedida en Sentencia , lo que implica la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación de Don Benigno .

QUINTO.- Las costas impuestas en primera instancia no han sido objeto de impugnación, por mucho que extemporáneamente se aluda a ellas en el escrito de oposición , de ahí que deba mantenerse el pronunciamiento de instancia y, en cuanto a las de esta alzada, se imponen a la apelante Doña Enriqueta las que se hubieren devengado por la interposición de su recurso de apelación y no se hace especial declaración en cuanto a las devengadas por el recurso interpuesto por la representación de Don Benigno (art. 394 y 398 L.E.C. ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Emilio José Álvarez Pazos , en nombre y representación de Doña Enriqueta, frente a la Sentencia dictada en fecha 13 de octubre 2009 por el juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, en el Procedimiento Ordinario núm.1278/08, a la par que se estima parcialmente el recurso interpuesto por la Procuradora Doña Fátima Portabales Barros, en nombre y representación de Don Benigno, frente a la meritada Sentencia, la cual se revoca en el sentido de que la condena dineraria impuesta en la misma a Doña Enriqueta se fija en la suma de DIECISIETE MIL, CIENTO VEINTIDOS EUROS, CON VEINTIOCHO CENTIMOS (17.122 ,28 euros), manteniendo los demás pronunciamientos.

Se imponen a la representación de Doña Enriqueta las costas procesales que su recurso hubiese devengado en esta alzada y no se hace expresa imposición de las costas ocasionadas por la representación de Don Benigno .

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.