Sentencia CIVIL Nº 613/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1743/2019 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 1743/CL-1676/19

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 452/18

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5Bis

SENTENCIA NÚM. 613/20

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.

Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.

En la ciudad de Alicante, a nueve de junio de dos mil veinte.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 452/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la parte demandada, BANC DE SABADELL SA, representada por la Procuradora Doña Carmen Vidal Maestre, con la dirección del Letrado Don Luís Miralbell Guerín; y de otro lado, por la parte actora, Doña Felisa, representada por el Procurador Don Javier Fraile Mena , con la dirección del letrado Doña Nahikari Larrea Izaguirre.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 452/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha dos de septiembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera parcial la demanda interpuesta por DÑA. Felisa representada por el/la Procurador/a de los Tribunales FRAILE MENA, contra BANCO DE SABADELL S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULAS por abusivas las estipulaciones correspondientesa la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, (cláusula 5ª), la de vencimiento anticipado, (cláusula 6ª.bis), y la correspondiente a los intereses moratorios, (cláusula 6ª), previstas en la escritura pública de préstamo hipotecario que las partes suscribieron en fecha 21-Nov.-06, cláusulas las mencionadas, que deberán excluirse de los referidos contratos, y tenerse por no puestas. Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de NOVENCIENTOS CINCO EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS, (905,94 euros), con los intereses pertinentes conforme al fundamento jurídico correspondiente de la presente resolución. Así como, DEBO DESESTIMAR y DESTIMO los restantes pedimentos deducidos por la parte actora, concretamente la petición relativa a la declaración de nulidad de la comisión de apertura. Todo ello, sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que presentó su escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1743-CL-1676/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día catorce de mayo, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera quinta reguladora de los gastos del contrato y sexta bis reguladora del vencimiento anticipado contenidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en la fecha 21 de noviembre de 2006. Del mismo modo la parte actora solicitaba la condena de la parte demandada al pago de las cantidades indebidamente satisfechas en aplicación de la cláusula quinta reguladora de los gastos del contrato contenida en la escritura de préstamo hipotecario en la cantidad de 3.348'02.-€ que se desglosaba en las siguientes cantidades: 423'77-€ por gastos de notaría; 191'05.-€ como gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad; 325.-€ por gastos de gestoría; 261.-€ como gastos de tasación; y 2.147'20.-€ por gastos de liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados. Al mismo tiempo ampliaba la demanda origen del procedimiento solicitando la declaración de nulidad de la estipulación financiera sexta reguladora de los intereses de demora contenida en la citada escritura pública de préstamo hipotecario con condena a la parte demandada al pago de la cantidad de 126'25.-€ por exceso en el cálculo del Impuesto de Actos Jurídico Documentados en consideración al interés de demora abusivo y la declaración de nulidad de la estipulación cuarta reguladora de la comisión de apertura con condena a la demandada a la obligación de abonar a la actora la cantidad de 601'01.-€. Del mismo modo desistía de la petición de condena de la cantidad de 2.147'20.-€ abonados como gastos de liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados, consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula quinta reguladora de los gastos. Todas las cantidades objeto de condena lo eran con los intereses legales moratorios.

La Sentencia de instancia contenía el siguiente fallo: ' DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera parcial la demanda interpuesta por DÑA. Felisa representada por el/la Procurador/a de los Tribunales FRAILE MENA, contra BANCO DE SABADELL S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULAS por abusivas las estipulaciones correspondientes a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, (cláusula 5ª), la de vencimiento anticipado, (cláusula 6ª.bis), y la correspondiente a los intereses moratorios, (cláusula 6ª), previstas en la escritura pública de préstamo hipotecario que las partes suscribieron en fecha 21-Nov.-06, cláusulas las mencionadas, que deberán excluirse de los referidos contratos, y tenerse por no puestas. Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de NOVENCIENTOS CINCO EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS, (905,94 euros), con los intereses pertinentes conforme al fundamento jurídico correspondiente de la presente resolución. Así como, DEBO DESESTIMAR y DESTIMO los restantes pedimentos deducidos por la parte actora, concretamente la petición relativa a la declaración de nulidad de la comisión de apertura. Todo ello, sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes'.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandada, que impugna el pronunciamiento de condena a la restitución del exceso abonado en concepto de IAJD consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula reguladora del interés de demora. También impugna la condena al pago de los gastos de tasación reclamados por la actora.

La parte actora se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.-Entiende esta Sala que la parte recurrente no insta la revocación de la declaración de nulidad de la cláusula Sexta relativa a los intereses de demora realizada por el juez a quo por cuanto ninguna alegación hace sobre dicho extremo de la sentencia. No puede obviarse el contenido del articulo 465,5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dispone dicho precepto que El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

TERCERO.-Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que establece el interés de demora. Pago en exceso del Impuesto de Actos Jurídico Documentados es doctrina reiterada por esta Sala la que se expone a continuación.

Según resulta de la escritura de préstamo hipotecario objeto del litigio, la responsabilidad hipotecaria establecida para la constitución de hipoteca se fijó en la escritura pública resultante de la suma del principal del préstamo, intereses remuneratorios, intereses moratorios -responsabilidad por importe de 34.050.-€- y de costas y gastos previstos).

La cuota tributaria del impuesto de actos jurídicos documentados quedó fijada en 340'50 € (el 1% de la cifra en que se fijó la responsabilidad hipotecaria).

La demandante ha alegado que pagó, por la liquidación del IAJD, más de lo que debía, pues, de no haberse incluido un interés de demora que, por su importe, ha sido declarado nulo, lo abonado por dicho impuesto hubiera sido menos, al ser la base imponible menor. Es decir, la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora afecta al cálculo de la responsabilidad hipotecaria, lo que a su vez repercute en el IAJD, de modo que se ha ocasionado un perjuicio al prestatario, que debe ser reparado.

La sentencia recurrida ha acogido la tesis de la parte actora y, una vez declarada la nulidad de la cláusula que establecía el interés de demora, ha condenado a la entidad bancaria prestamista a abonar al prestatario el exceso que, en virtud de dicho interés, pagó en su momento en virtud del IAJD. Dicho exceso, y teniendo en cuenta el importe asignado en la escritura al interés de demora (34.050.-€), fue del 1%, es decir, 340'50.- €, que es la cantidad a que se condena a la entidad prestamista.

Ciertamente, la base imponible del IAJD, conforme al artículo 30 de la LTPAJD ' estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos...'. Por tanto, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria, que, conforme al art. 114 LH y concordantes del RH, y tal y como indica la escritura de constitución de la hipoteca, se integra por varios conceptos, entre los que está el interés de demora.

Declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas, y de restablecimiento de la situación de hecho y de derecho que hubiera existido de no incluirse dicha cláusula (según doctrina asentada del TJUE y del TS), justifica sobradamente, ex art. 1303 CC, la condena de la entidad prestataria, pues de no haber incluido un interés declarado nulo, el prestatario hubiera pagado una cantidad menor en la liquidación del impuesto.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación en este punto, confirmando el pronunciamiento de la instancia.

CUARTO.-La parte demandada recurre la condena al pago de los gastos de tasación reclamados por el actor. En el texto de la sentencia se recoge que dicha pretensión ha sido desestimada. Ninguna aseveración procede hacer sobre este particular.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, la desestimación integra del recurso de apelación deducido por la parte demandada lleva consigo la imposición a dicha parte de las costas causadas por su recurso; todo ello de conformidad con el artículo 398 LEC. En el mismo sentido debe acordarse la pérdida del depósito constituido por dicha parte para recurrir según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con desestimación íntegra del recurso de apelación deducido por la representación de BANC DE SABADELL SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 Bis de Alicante de fecha dos de septiembre de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSla mencionada resolución en todos sus términos con condena a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales acordada en la Disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-