Sentencia CIVIL Nº 613/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 366/2022 de 17 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00613/2022

Modelo: N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Teléfono:986805108 Fax:986803962

Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MA

N.I.G.36055 41 1 2021 0000828

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000366 /2022

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de TUI

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000303 /2021

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ

Abogado: PALOMA SANCHEZ RODRIGUEZ

Recurrido: Justo, Verónica

Procurador: MARIA CRENDE RIVAS, MARIA CRENDE RIVAS

Abogado: PILAR FERNANDEZ GONZALEZ, PILAR FERNANDEZ GONZALEZ

S E N T E N C I A NUM. 613/22

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ

En PONTEVEDRA, a diecisiete de octubre de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000303/2021, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de TUI, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000366/2022, en los que aparece como parteapelante, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GEMMA ALONSO FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. PALOMA SANCHEZ RODRIGUEZ, y como partes apeladas, Justo, Verónica, representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA CRENDE RIVAS, asistidos por el Abogado D. PILAR FERNANDEZ GONZALEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, con fecha 28 de enero de 2022, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Crende Rivas, en nombre y representación de D. Justo y Dª Verónica, contra BANCO SANTANDER, S.A.:

En relación con el Préstamo hipotecario de fecha 20.05.2003:

1º.- DECLARO NULA POR ABUSIVA LA CLÁUSULA CUARTA ' COMISION POR RECLAMACION DE POSICIONES DEUDORAS' ( importe de 22,72 euros) de la escritura de préstamo hipotecario suscrito por las partes, debiendo tenerse por no puesta y condenando a BANCO SANTANDER a restituir, en su caso a los demandantes, las cantidades indebidamente cobradas en tal concepto desde la fecha de constitución del préstamo hipotecario y que se determinen en ejecución de sentencia, con los intereses legales correspondientes hasta la fecha de la presente resolucion y desde ésta los prevenidos en el art.576 LEC hasta su íntegro abono.

2º.- DECLARO NULA POR ABUSIVA QUINTA, correspondiente a 'GASTOS', condenando a la entidad demandada a restituir a los demandantes, las cantidades cobradas en concepto de gastos de constitución del préstamo hipotecario y que ascienten a 603,66 euros, con los intereses legales desde la fecha de las facturas hasta la fecha de la sentencia y desde la fecha de la sentencia hasta el íntegro abono los previstos en el art.576 LEC.

En relación con el préstamo de Novación Modificativa de 15.12.2010:

1º.- DECLARO NULA POR ABUSIVA LA CLÁUSULA SEGUNDA apdo. 4º-' COMISION POR RECLAMACIONES DEUDORAS, (importe de 35 euros), debiendo tenerse por no puesta condenando a la entidad demandada a restituir, en su caso a los demandantes, las cantidades indebidamente cobradas en tal concepto desde la fecha de constitución del préstamo hipotecario y que se determinen en ejecución de sentencia ,con los intereses legales correspondientes hasta la fecha de la presente resolución y desde ésta los prevenidos en el art.576 LEC hasta su íntegro abono.

2º.- DECLARO NULA POR ABUSIVA LA CLÁUSULA SEXTA, relativa a gastos, que se tendrá por no puesta condenando a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades cobradas en concepto de gastos de constitución de Novación del préstamo hipotecario, que ascienden al 743,28 euros, con los intereses legales desde la fecha de las facturas hasta la fecha de la presente resolución y desde ésta los previstos en el art.576 LEC .

No se hace pronunciamiento expreso en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita en la demanda iniciadora del proceso acción de nulidad de diversas condiciones generales de la contratación (cláusula 360 año comercial, posiciones deudoras, y gastos) de un contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes, con restitución de cantidades como efecto de dicha declaración de nulidad.

La sentencia estima parcialmente la pretensión de nulidad, con los efectos devolutivos correspondientes, rechazando la excepción de prescripción invocada por la demandada.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la entidad demandada impugnando los pronunciamientos relativos a la no suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, la desestimación de la excepción de prescripción planteada respecto de la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula gastos declarada nula, considerando que existe un error al fijar el inicio del plazo. También se alega retraso desleal en el ejercicio de las acciones, se cuestiona la declaración de nulidad de la comisión de apertura y, finalmente, la fijación como indeterminada de la cuantía del procedimiento.

En relación a la solicitud de suspensión por prejudicialidad civil, cumple señalar que el planteamiento del reenvío prejudicial al TJ de la UE sólo resulta imperativo para los tribunales que resuelven en última instancia el asunto de que se trate, ( art. 267 TFUE). Como es sabido, conforme a la sentencia CILFIT, (C-283/81, revisada por la C-561/19, de 6.10.2021), esta obligación cede si: a) la pregunta no resulta relevante; b) cuando el TJ ha interpretado ya la cuestión planteada; y c) cuando la interpretación de la norma europea resulte obvia. Pero debe insistirse en que la obligación de planteamiento sólo afecta al órgano que decide en última instancia, tal como también ha reiterado la STEDH de 13.7.2021, Bio Farmland.

En el presente litigio este tribunal no es órgano de última instancia, por lo que no existe obligación de plantear cuestión sobre una materia en la que venimos manteniendo una jurisprudencia reiterada en interpretación de la doctrina existente hasta la fecha del TJ y del TS.

Dicho lo anterior, hemos de resaltar que ninguna norma procesal impone la suspensión del curso de los autos por la circunstancia de que el TS haya planteado cuestión prejudicial.

Únicamente nos planteamos esta posibilidad en aquellos supuestos en que la cuestión provoca en los miembros de la Sala dudas jurídicas objetivas de interpretación del derecho comunitario que nos determinara a plantera la misma o similar cuestión prejudicial, y esta ya estuviera planteada, en cuyo caso y por evidentes razones de economía procesal alentadas por el propio TJ, no la plantearíamos pero valoraríamos la posible suspensión del proceso hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada por otro Tribunal.

No es el caso. En la actualidad este Tribunal no tiene dudas sobre tal interpretación, a resolver principalmente en aplicación del derecho interno, y conscientes de que el planteamiento por el Tribunal Supremo de la cuestión prejudicial puede tener finalidades diversas en función de la posición que ocupa en el organigrama judicial comunitario.

Si, como pretende la parte solicitante, suspendiéramos todos los procesos relativos a materias en que se han planteado cuestiones prejudiciales comunitarias que, no olvidemos, pueden plantearse por todos los tribunales de la Unión Europea, fácilmente dejarían de resolverse miles de asuntos, creando una bolsa de retraso inasumible. Algo que, a buen seguro, tampoco es pretendido por las normas que regulan la cuestión prejudicial comunitaria, que no prevén este efecto en cadena de suspender todo proceso en toda la Unión Europea que versen sobre materias respecto de las que algún tribunal haya planteado una cuestión prejudicial. Solo se prevé la suspensión del proceso en el que se ha planteado la cuestión.

No procede, por tanto, suspender el curso de las actuaciones, sin perjuicio de que las partes puedan solicitarla por la vía del art. 19.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- De la prescripción. -

Este tribunal en relación con la prescripción de la pretensión resarcitoria derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos ha señalado, entre otras, en nuestra sentencia de 27 de marzo de 2019, rollo n° 22/19, lo siguiente:

"Por lo que atañe a la acción para reclamar las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad, aunque la doctrina no es unánime, la jurisprudencia se inclina por limitar la imprescriptibilidad a la declaración de nulidad strictu sensu, sin extenderla a los efectos que pudieran derivarse de la misma. A este respecto, la STS 24 de febrero de 1964 razonaba:

'Si bien el mero transcurso del tiempo no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que lo inexistente no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que lo originariamente inválido cobró eficacia por la acción del tiempo, ya que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil la cuestión aparece clara: en el par. 2º del art. 1.930 , se declara la prescriptibilidad de los derechos y acciones, de cualquier clase que sean; en los arts. 1.295 y 1.306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa torpe, sin establecer que las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1.965; de aquí se sigue que no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas (...) a la eficacia de la prescripción'.

37.- Afirmada la sujeción de la acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad al régimen de prescriptibilidad de las acciones, de acuerdo con el principio general del art. 1930 CC , el problema se reconduce a precisar el plazo aplicable y el día inicial del cómputo.

38.- Al no haber una disposición específica y tratarse de una pretensión dirigida a revertir las ventajas económicas que la cláusula declarada nula por abusiva supuso para la entidad prestamista, se considera aplicable la previsión general que señala el art. 1964.2 CC para las acciones personales, esto es, quince años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación' (cinco años, tras la entrada en vigor de la reforma operada por la disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre ).

39.- La acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad de un contrato o una cláusula contractual exige, como presupuesto esencial, que se haya admitido por las partes o declarado por sentencia judicial la nulidad en cuestión, ya que, hasta ese momento, el contrato o la condición general de la contratación despliega todos sus efectos obligacionales. No es posible el ejercicio autónomo de una acción de reposición si, previa o simultáneamente, no se ejercita la acción de nulidad del contrato o la cláusula. En concreto, por asimilación a la acción de enriquecimiento injusto o pago de lo indebido, es preciso que la pretensión de asistente en la injusticia o falta de causa del enriquecimiento o del pago, lo cual, habiéndose fundado la transmisión en una obligación negocial, requiere la eliminación por vía de nulidad de pleno derecho de dicha obligación.

40.- Por tanto, la acción de restitución puede ejercitarse, y el plazo de prescripción comienza a correr, desde que se declara la nulidad de pleno derecho del contrato o cláusula contractual, declaración que constituye el título constitutivo sobre el que se apoya la acción de restitución, como expresamente afirma la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt :

'34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

41.- La tesis sostenida por la entidad demandada (la prescripción comienza a computarse desde la celebración del contrato y asunción y pago por el prestatario de los conceptos recogidos en la cláusula de gastos), implicaría que, transcurridos cinco años desde la celebración del contrato, el consumidor ya no podría reclamar la devolución de las cantidades satisfechas en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva, lo cual, tratándose contratos de larga duración, comporta un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice la reclamación dentro del citado plazo, ya sea debido al tiempo que haya tardado en revelarse el carácter abusivo de la cláusula, ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos, por lo que la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

42.- Al amparo de estas consideraciones, procede declarar que el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula contractual, si no se hubiera ejercitado conjuntamente con la acción de nulidad, es el de la firmeza de la sentencia que así la declare.

43.- Por consiguiente, habiéndose ejercitado acumuladamente ambas acciones en el procedimiento que nos ocupa, no cabe hablar de prescripción de la acción de restitución, debiendo el profesional restituir al prestatario todas las cantidades a las que anteriormente se ha hecho referencia, con independencia del momento en que hubieran sido satisfechas.'

El Tribunal de Justicia en su recienteSS de 16 de juliopasado recuerda que, como declaró recientemente (sentencia de 9 de julio de 2020 en los asuntos acumulados C 698/18 SC Raiffeisen Bank SA/JB y C 699/18 BRD Groupe Société Générale SA/KC, véase el CP n.º 86/20) la Directiva no se opone a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comience a correr ni su duración imposibiliten en la práctica o dificulten excesivamente el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar esa restitución.

En la cuestión prejudicial se preguntaba si la Directiva se oponía a la jurisprudencia nacional según la cual el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva está sometido a un plazo de prescripción, aunque, en virtud de la legislación española, la acción para declarar la nulidad absoluta de una cláusula contractual abusiva sea imprescriptible.

El Tribunal de Justicia considera que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad,ambos principios de orden público comunitario.

También pone de relieve, como estimó en sentencias anteriores, que plazos de prescripción de tres o de dos años eran conformes con el principio de efectividad, por lo que, sin perjuicio de la apreciación del Juez de Mallorca (que formuló la Cuestión), no parece que el plazo de prescripción de cinco años del Código Civil español imposibilite en la práctica o dificulte excesivamente el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva.

En la precitada cuestión, también se planteaban dudas en relación al dies a quo, en particular sobre si es compatible con el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica, la jurisprudencia nacional con arreglo a la cual el plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva comienza a correr a partir de la celebración del contrato que contiene esta cláusula.

El Tribunal de Justicia indica que ese plazo parece empezar a correr a partir de la conclusión de un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula abusiva, extremo que debe comprobar el Juez.Pero a la vez, como ya había declarado antes y recientemente ( sentencia de 9 de julio de 2020 en los asuntos acumulados C 698/18 SC Raiffeisen Bank SA/JB y C 699/18 BRD Groupe Société Générale SA/KC), el Tribunal de Justicia señala que debe tenerse en cuenta que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva. Particularmente declara:

«4) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempreque ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución».

Esta excesiva dificultad podría producirse por un plazo excesivamente breve, y entiende que ' dado que plazos de prescripción de tres años (caso Barth) o de dos años (caso, Banca Antoniana) han sido considerados ... conformes con el principio de efectividad', nada habría pues que objetar al plazo de cinco años fijado por el art. 1964 CC.

El fundamento de la declaración que acabamos de transcribir se encuentra en lo que añade a continuación, interpretado a sensu contrario: «La aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica».

Por tanto, concluimos con que se excluye como díes a quoel de la celebración de la firma del contrato,si es que con ello se puede vulnerar el principio de efectividad.

Ahora bien, no obstante, el TJUE recuerda que la protección del consumidor no es absoluta y en particular que'la fijación deplazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (caso Asturcom Telecomunicaciones, apartado 41).' Esto tiene el límite del principio de efectividad, es decir que la limitación no debe hacer 'imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos'. La idea del Tribunal apunta a que si el consumidor no sabe en ese momento que puede ser abusiva o no percibe la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva, el plazo no debe correr desde ese momento (caso Profi Credit Polska). En las sentencias BARTH y BANCA ANTONIANA se trataba de reclamar cantidades indebidamente pagadas o no cobradas. Consideran razonables plazos de 2 y 3 años de prescripción, pero señalaban que circunstancias accesorias (básicamente actuaciones obstativas a esa reclamación de las administraciones que debían pagar) podrían dar lugar a una excesiva dificultaden la reclamación.

En relación al Dies a quo,hemos señalado en resoluciones anteriores que, el problema sigue siendo el mismo, el momento en que empieza a correr el plazo, máxime cuando no disponemos en la actualidad de norma de derecho interno que resuelva acerca de la prescriptibilidad de las acciones restitutorias que derivan como efecto de la declaración de nulidad de una cláusula contractual o de una condición general de la contratación. Debe armonizarse con aquella legislación especial protectora de los consumidores en la que el legislador introduce especialidades conducentes a un tratamiento específico a su inferioridad de condiciones, con la finalidad de restablecer la igualdad de posiciones y con el principio de primacía del derecho comunitario, formando parte de dichas fuentes del derecho, pero a la vez con el de seguridad jurídica.

Hemos de partir pues, de la inteligenciade las premisas exigidas por la STJUE que comentamos, es decir, que no se incurra a la hora de establecer el dies a quorespecto de la prescripción de la acción para la reclamación de cantidades derivada de la cláusula abusiva de gastos en:

-excesiva dificultad

-imposibilidad práctica

La situación se agrava si consideramos que el TS no se ha pronunciado sobre la cuestión, las posturas en las Audiencias provinciales y en la doctrina, es un hecho notorio, no son coincidentes.

El TJUE, desde su sentencia de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C94/17, nos recuerda que es el TS quien debe ejercer su función de armonización de la interpretación del derecho nacional respecto de la doctrina comunitaria: «No puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro -como es el Tribunal Supremo- estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica, para elaborar determinados criterios que los tribunales inferiores tengan que aplicar al examinar el eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales». Doctrina que el TJUE reitera en su sentencia de 14 de marzo de 2019, asunto C-118/17.

Pues bien, el TS interpreta el art. 1969 C.c en el sentido de que para que se inicie el plazo es necesario, no solo que jurídicamente sea posible reclamar, sino que el reclamante conozca, o hubiera debido conocer, la posibilidad de reclamar porque 'El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.'Existe consenso en que el referido precepto acoge el principio de la actio nata, esto es, el de que no comienza a correr el plazo de prescripción mientras la acción no nace, lo que ocurre cuando puede ser ejercitada y, no, antes. Así en la STS núm. 350/2020, de 24 de junio, al interpretar este precepto, declara:

'Alude al principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción y sostiene, con referencia a la sentencia núm. 544/2015 , que 'El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur (la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir) ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.'

Por tanto, y por una parte, es claro que el plazo deberá empezar a contar no desde la fecha del contrato (lo excluye el TJUE) sino desde que se hacen los pagos, pues solo a partir de ese momento se puede pedir la restitución, pero ademáses necesario que el reclamante conozca la posibilidad de reclamar. Pero la posibilidad de ejercicio que menciona el artículo 1.969 C.c. es la 'posibilidad legal' o 'posibilidad objetiva', de manera tal que una imposibilidad puramente subjetiva no es tomada en consideración, ni por ella queda impedido el comienzo de la prescripción. Al ser así resulta que son irrelevantes para el ejercicio de la acción: 1) la imposibilidad material en que una persona se encuentra para ejercitar una acción, sea por hallarse ausente, incomunicado o físicamente imposibilitado para dirigirse contra el demandado; 2) el desconocimiento del titular del derecho respecto a la posibilidad de ejercicio; son excepcionales los casos en que el inicio del plazo de prescripción se coloca en el conocimiento del hecho o de la situación que genera la acción ( artículo 1.968 C.c.); y, 3) el impedimento debido a fuerza mayor.

Más recientemente la STJUE de 22 de abril de 2021, en el asunto C-485/19 ( LH contra Profi Credit Slovakia s.r.o.), al analizar el principio comunitario de efectividad, viene a excluir también como fecha de inicio del cómputo el momento de realización de los pagos si con este se identifica el momento en que se produce el enriquecimiento injusto. Dice la meritada resolución:

63 Pues bien, como ha señalado el Abogado General, en esencia, en los puntos 71 a 73 de sus conclusiones, los contratos de crédito, como el controvertido en el litigio principal, se ejecutan por regla general durante períodos de tiempo prolongados y, por ello, si el hecho que da inicio al plazo de prescripción de tres años es todo pago efectuado por el prestatario, extremo que corresponde comprobar al tribunal remitente, no puede excluirse que, al menos para una parte de los pagos efectuados, se produzca la prescripción incluso antes de que finalice el contrato, de modo que tal régimen de prescripción puede privar sistemáticamente a los consumidores de la posibilidad de reclamar la restitución de los pagos realizados en virtud de las cláusulas que contravienen las citadas Directivas.

64 Por consiguiente, procede considerar que una regulación procesal como la controvertida en el litigio principal, en la medida en que exige al consumidor que actúe ante los tribunales en un plazo de tres años a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confieren la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48 , y que, por lo tanto, infringe el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91).

Insiste el TJUE en la necesidad de que el dies a quosolo puede fijarse cuando el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión, en su última sentencia de 10 de junio de 2021 (asunto C609/19 y asuntos acumulados C776/19 a C782/19), dado que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 .

Como vemos, la situación está lejos de ser clara en nuestro derecho, máxime si descendemos al caso concreto que nos ocupa. Pero desde luego, la propuesta que hace la parte apelante de fijar el dies a quoen el momento del pago es la tesis más descartable de todas las posibles, pues no permite determinar si existía ese conocimiento del carácter abusivo en ese mismo momento, tal y como exige la jurisprudencia comunitaria. El propio TS al plantear su cuestión perjudicial implícitamente excluye ese momento como dies a quo.

De un lado, si consideramos que la acción para reclamar solo nace a raíz de que se declara la nulidad de la cláusula (conocimiento objetivo, desde luego), como quiera que esta es imprescriptible, podría sostenerse que, de facto,se estaría haciendo imprescriptible la acción de los efectos restitutorios, ítem más, que como quiera que los intereses de la cantidad a devolver se computan desde que se hicieron los pagos, podría resultar que lo debido por el concepto de intereses supera al principal.

Por otro lado, si partimos del hecho del conocimiento del prestatario para fijar el díes a quo, como quiera que se trata de un elemento subjetivo dependerá de cada caso, con lo cual se generaría una evidente inseguridad jurídica, pero a la vez acogerse eventualmente a la tesis de la publicidad que tuvo la STS de 23-12-2015 (que declaró la nulidad de la cláusula gastos impuesta al consumidor indiscriminadamente, o al menos desde la publicación de esta el 21-1-2016), no está tampoco exento de riesgos. Lo mismo cabe decir de la posibilidad de entender el dies a quodesde cuando se fijó doctrina armonizadora sobre restitución a nivel nacional tras la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios, el 23 de enero de 2019 para computar a partir de entonces los 5 años.

En ambos casos podría objetarse obviamente, que las Sentencias de los Tribunales no crean ex novoderechos sino que reconocen o declaran derechos previamente existentes, careciendo del efecto que con esta segunda opción apuntada se le atribuye (vid. STJE13/12/2018, asunto C-385/17). Además, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.6 C.c., la jurisprudencia no es fuente del Derecho sino que solamente tiene una función de complemento del ordenamiento jurídico, precisamente, a través de la interpretación y aplicación de las que verdaderamente lo son. Esto es, se atribuiría a la Jurisprudencia una función 'positiva' que no tiene atribuida en el derecho nacional.

Al mismo tiempo, cabe también objetar -como en el de la tesis del cómputo del dies a quodesde la declaración de nulidad de la cláusula, pero en sentido inverso- que la acción de nulidad que es imprescriptible en nuestro derecho, se convertiría ' de facto'en prescriptible, puesto que a nadie interesaría una declaración de nulidad que no llevase consigo la restitución por efecto de la prescripción.'.

Partiendo de lo anterior y descendiendo al caso que nos ocupa, a falta de interpretación jurisprudencial definitiva sobre la cuestión, resulta que habiéndose presentado la demanda en 2021, la acción no estaría prescrita- una vez descartada la idea de que se compute el plazo desde la celebración del contrato, incluso de su consumación - bien consideremos, que siendo la acción de nulidad de la cláusula imprescriptible el dies a quose compute desde la declaración de nulidad de la cláusula de gastos; o bien, si considerásemos que el plazo de 5 años ex art. 1964 CC ha de contarse desde que el consumidor conoció el criterio del Tribunal Supremo sobre los conceptos y porcentajes que podía reclamarle a los Bancos tras la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, de 23 de enero de 2019, su publicación el 21 de febrero siguiente.

El propio Tribunal Supremo, en su Auto de 22 julio 2021 (Rec. 1799/2020), plantea dos opciones temporales:

a) Que el día inicial del plazo de prescripción sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede ser contrario al principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

b) Que el día inicial sea la fecha de las sentencias del TS que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019) o la fecha de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción ( SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA).

Y ya señala que este criterio plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia.

Es evidente la dificultad de fijar el dies a quorespecto de la posible nulidad de la cláusula y sus efectos, sobre el conocimiento por parte del consumidor de una jurisprudencia llena de matices en su evolución. Además de lo problemático de fijar convencionalmente una fecha, independientemente de cada caso concreto y el acceso al conocimiento de la posible nulidad y los efectos de la misma, de cada consumidor, en materias especializadas y normalmente ajenas a su ámbito de conocimientos, a pesar de considerar al consumidor medio, normalmente informado y perspicaz.

En aplicación de lo razonado anteriormente, el motivo de recurso decae.

TERCERO. - Retraso desleal.

En cuanto al retraso desleal funda la parte apelante su existencia habida cuenta del tiempo transcurrido desde la suscripción del préstamo, sin que se hayan interpuesto ninguna acción frente a ella. Sin embargo, la Jurisprudencia viene exigiendo algo más que una mera inactividad a lo largo del tiempo. Así señala la STS núm. 148/2017, de 2 de marzo que:

La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre ).

El ejercicio de la acción examinada tras surgir una jurisprudencia que cuestiona la validez de cláusulas contractuales como las examinadas en este proceso, que además dada la nulidad radical de la acción principal determina que no caduca ni prescribe, aunque si pueda producirse la prescripción en la acción accesoria de restitución, impide aplicar la figura del retraso desleal a supuestos como el presente en que el consumidor se ha limitado a sufrir la aplicación de la cláusula contractual en la creencia de la validez e inatacabilidad de la misma, por lo que en modo alguno puede apreciarse una objetiva deslealtad contraria a la buena fe contractual.

Por otro lado, no existe norma ni jurisprudencia, si convenimos que esta es únicamente la establecida por el Tribunal Supremo ( art. 1.6 CC), que impida el examen de sobre la validez de contratos ya consumados y ejecutados, siempre y cuando no haya prescrito o caducado la correspondiente acción.

CUARTO.- Comisión de posiciones deudoras.

Se solicita en la demanda la declaración de la nulidad de la Cláusula Cuarta, en el contrato de fecha 22/05/03 ' Comisión por reclamación de posiciones deudoras, por importe de VEINTIDOS EUROS Y SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (22,72 eur.), que será única y exigible por cada posición deudora o vencida y reclamada'; y en el contrato de 15/12/10 la Cláusula segunda -estipulación comisiones y gastos.apdo 4º 'Comisión por reclamación de posiciones deudoras, por importe de TREINTA Y CINCO EUROS (35,00.-€), que será única y exigible por cada posición deudora o vencida y reclamada.'.

Sobre este tipo de cláusulas se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia nº 566/2019, de 25 de octubre de 2019, atribuyendo un carácter abusivo a este tipo de cláusulas en la forma en que se han redactado y comercializado, lo que ha reiterado en su STS núm. 431/20, de 15 de julio. Así señala la meritada resolución que:

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

En la misma línea, entre otras, nuestra sentencia de 19 de septiembre de 2019, nº 495/2019.

Más concretamente, para una cláusula más completa a la que nos ocupa, decimos en nuestra sentencia núm. 200/21, de 7 de abril que:

22.-Si examinamos la cláusula a la luz de los requisitos antes indicados, fácilmente podemos comprobar que, primero, no concreta períodos de mora, por lo que basta que una cuota no se pague en la fecha señalada y se realice la reclamación para que se produzca el devengo de la comisión, aunque el pago se produzca antes de verificarse dicha reclamación o sin relación con la misma; segundo, tampoco identifica qué clase de gestión se va a llevar a cabo, ni obliga al banco a identificarla al tiempo de percibir la comisión, por lo que puede dar lugar al cobro de actuaciones que no han generado un gasto efectivo y, en todo caso, impide al prestatario conocer si realmente se ha hecho una gestión y en qué ha consistido; y, tercero, en relación con este último extremo, la cláusula implica subrepticiamente una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser la entidad de crédito la que demostrara la realidad dela gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias.

23.-A mayor abundamiento, aunque pudiera entenderse que la estipulación, aisladamente considerada, superara el control abstracto inicial, sobre la base de que, aparentemente, se vincula, no de forma automática con el hecho del impago, sino con los gastos de gestión, es decir, se establece para cuando la reclamación genere gastos de comunicación y/o gestión de la regularización, y está fijada en un importe único, sin tarifas porcentuales, lo cierto es que su aplicación conjunta con la cláusula sexta, que fija un interés de demora automático calculado mediante la adición de 10,00 puntos al interés remuneratorio, implica la imposición al consumidor de una indemnización desproporcionadamente alta por el simple impago de una cuota que, además, puede ser satisfecha poco después, lo que aparece expresamente sancionado en el art. 85.6 TRLGDCU y nos lleva a concluir que estamos ante una cláusula abusiva, o que, en todo caso, puede servir para amparar una actuación abusiva en perjuicio del prestatario consumidor, lo que determina su nulidad de pleno derecho.

24.-Recuérdese que la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss),proclama que, si bien el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Y, a continuación añade: 'Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

25.-Lógicamente, para poder realizar esa comprobación, el prestatario debe poder conocer qué gestión ha hecho la entidad prestamista y si la misma ha devengado algún coste susceptible de sumarse a los intereses moratorios, como mecanismo para valorar si incurre en los supuestos proscritos por los arts. 85.6 (indemnización desproporcionada) y 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados). Al exonerar al prestamista de la carga de la prueba de la existencia, naturaleza y coste de la gestión, la cláusula incurre también en la prohibición contemplada en el art. 88.2 del mismo texto legal .

Incurre así en los mismos defectos que la jurisprudencia ha venido apreciando para superar los criterios de validez de las mismas.

Por ello, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Incorrecta fijación de la cuantía del procedimiento.

Como hemos señalado en otras resoluciones anteriores, resulta improcedente cuestionar la cuantía del procedimiento a través del recurso de apelación, o de la impugnación de la sentencia que abre aquel, pues la misma únicamente puede impugnarse en la instancia cuando diera lugar a otro tipo de procedimiento o de ello dependiera la procedencia del recurso de casación, tal y como exige el art. 255 LEC. Desde luego no es el caso. La finalidad además de poder cuestionar la cuantía del procedimiento, en relación al art. 255 LEC, es la adecuación del procedimiento ( art. 422 LEC), no otra. En el presente caso en modo alguno se cuestiona que el procedimiento adecuado sea el juicio ordinario.

La fijación de la cuantía del procedimiento, por lo tanto, en modo alguno puede sustentar un recurso de apelación o una impugnación de sentencia, especialmente cuando ninguno de los pronunciamientos de la sentencia de instancia trata esta cuestión, siendo esta última resolución la única recurrible en apelación, y por lo tanto, no se pretende revocación alguna de dicha resolución, lo que en modo alguno encaja en el marco del recurso de apelación que persigue la revocación de la sentencia, total o parcialmente ( art. 456 LEC). En el presente caso ningún pronunciamiento de la sentencia que se concreta en el fallo es objeto de recurso.

SEXTO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( art. 398.1 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tui de 28 de enero de 2022 en el juicio ordinario nº 303/2021, confirmando la misma con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días desde el día siguiente a su notificación para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.