Sentencia Civil Nº 614/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 214/2010 de 28 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CUATRO DE VÉLEZ-MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO Nº 355 DE 2007.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 214 DE 2010.

S E N T E N C I A Nº 614/11

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados:

D. José Javier Díez Núñez

Dª Soledad Jurado Rodríguez.

En la ciudad de Málaga, a veintiocho de noviembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario nº 355 de 2007 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Vélez-Málaga sobre nulidad de testamento seguidos a instancias de Doña Sara representada en el recurso por la Procuradora Doña Úrsula Cabezas Manjavacas y defendida por la Letrada Doña Montserrat Ortega Montosa, contra Doña Carla y otros representados en el recurso por la Procuradora Doña Mª Rosario Carrión Marcos y defendidos por el Letrado Don Rafael Durán Muriños que formularon reconvención, y frente a Caja de Ahorros de Galicia representada en el recurso por la Procuradora Dona Ana Muñoz Jurado y defendida por el Letrado Don Joaquín Moeckel Gil pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante y la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Vélez-Málaga dictó sentencia de fecha 18 de noviembre de 2009 en el juicio Ordinario nº 355 de 2007 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " FALLO. - ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Don Agustín Moreno Kustner, en representación de DOÑA Sara , contra DOÑA Carla , DON Luis Carlos Y DON Borja y en consecuencia:

No ha lugar a declarar la nulidad del testamento otorgado por Don Santos ante el Notario Don Juan Deus Valencia el día 4 de octubre de 2005 en Vélez-Málaga a favor de Doña Carla , Don Luis Carlos y Don Borja .

Se declara la NULIDAD del contrato privado de compraventa dela vivenda sita en al DIRECCION000 , nº NUM000 de Vélez-Málaga, celebrado entre don Santos , Doña Sara y Doña Carla en fecha de 7 de agosto de 2006.

Se declara la NULIDAD del contrato privado de compraventa del local celebrado entre Don Santos , Doña Sara y Doña Carla en fecha 7 de agosto de 2006.

Se declara la NULIDAD de la escritura pública de venta de la referida vivienda suscrita en fecha de 10 de octubre de 2006.

No ha lugar a declarar la nulidad de la escritura pública de constitución de hipoteca sobre dicha finca otorgada en fecha 8 de mayo de 2007 a favor de Caja de Ahorros de Galicia, por tratarse de tercero amparado por la fe pública registral.

Todo ello sin expresa condena en costas a excepción de las causadas a instancia de Caja de Ahorros de Galicia que deberán ser satisfechas por la parte actora.

DESESTIMANDO la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Doña Lourdes Ruiz Franco en representación de DOÑA Bárbara contra DOÑA Sara DECLARO no haber lugar a declarar que las compraventas de nuda propiedad de los inmuebles reseñados en documentos privados de fecha 7 de agosto de 2006 son donaciones remuneraciones válidas, con expresa imposición de costas. "(sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escritos presentados por el Procurador D. Agustín Moreno Küstner en nombre y representación de Dª Sara y por la Procuradora Dª Lourdes Ruiz Franco en nombre y representación de Dª Carla , D. Luis Carlos y D. Borja , que interpuso los recursos en plazo y forma, de los que se dio traslado a las otras partes, presentándose respectivos escritos de oposición a los recursos formulados de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión que se somete a esta Sala: A) No existe controversia sobre los siguientes hechos: 1) D. Santos y Dª Sara contrajeron matrimonio el 20 de Agosto 1964, falleciendo el primero el 10 Noviembre de 2006, sin que exista descendencia de esta unión, y constante matrimonio adquirieron dos inmuebles: la vivienda sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Vélez-Málaga (finca registral NUM001 ) que constituyó el domicilio familiar del matrimonio y un local sito en c/ Salvador Rueda 14 y 16 de la misma localidad (finca registral 47088), 2) Dª Carla es vecina de los anteriores al vivir junto con su familia en la vivienda sita en c/ DIRECCION000 nº NUM002 , y el 4 de Octubre de 2005 D. Santos (de 70 años) y Dª Sara (de 82 años) otorgan sendos testamentos ante notario en los que instituyen herederos universales por partes iguales a Dª Carla y a los dos hijos de ésta: D. Luis Carlos y D. Borja , legando cada uno de los testadores al otro el usufructo universal y vitalicio de su herencia, 3) el 10 de Julio de 2006 D. Santos es ingresado en hospital por el avanzado cáncer que padecía donde permanece mes y medio (hasta el 24 Agosto 2006), siendo intervenido quirúrgicamente el 10 de Agosto y durante ese periodo, el 7 de Agosto de 2006, en la habitación del hospital y ante dos testigos familiares de Dª Carla se firman dos contratos de compraventa en documentos idénticos entre, de una parte, D. Santos y Dª Sara como vendedores y, de otra, Dª Carla (interviniendo también su esposo D. Luis Manuel ) como compradora: en uno de ellos el objeto de la venta es el local y en otro la vivienda fijándose en ambos el precio en 66.000 € y el de la nuda propiedad en 62.040 € que la parte vendedora confiesa recibir en ese acto, y reservándose los vendedores el usufructo de los inmuebles, teniendo la vivienda un valor de mercado de 171.668,87 € (122.952 € según pericial judicial, f. 197) y el local de unos 150.000 €, 4) el 3 de Octubre de 2006 y en su domicilio, D. Santos otorga poder ante notario a favor de su esposa para la venta de la nuda propiedad de la vivienda (f. 102), 5) el 10 Octubre de 2006, Dª Sara (de 84 años) en su nombre y en el de su marido vende en escritura pública a Dª Carla la vivienda fijándose el precio en 59.400 € que confiesan haber ya recibido y reservándose los vendedores el usufructo del inmueble, y, 6) el 8 de Mayo de 2007, Caja de Ahorros de Galicia concede préstamo hipotecario a Dª Carla constituyéndose hipoteca sobre la nuda propiedad de la vivienda objeto de litis (finca registral NUM001 ) para responde de 155.220 €. B) El 6 Julio de 2007 Dª Sara interpone demanda frente a Dª Carla y los dos hijos de ésta D. Luis Carlos y D. Borja , en cuyo petitum se interesa que se declare la nulidad : a) del testamento otorgado por D. Santos el 4 de Octubre de 2005 a favor de los tres demandados, b) de los contratos de compraventa de la vivienda y el local celebrados el 7 de Agosto de 2006, c) de la escritura pública de venta de la vivienda otorgada el 10 Octubre de 2006, y, d) de los actos posteriores que hubieren seguido a estas actividades contractuales. Subsidiariamente, para el caso de que no se estime la nulidad de los contratos de compraventa de la vivienda y el local, la condena de la demandada a satisfacer el pago del precio de los inmuebles. Los hechos en los que basa estas pretensiones consisten en que D. Santos y Dª Sara (de 70 y 82 años respectivamente y el primero padeciendo una enfermedad muy grave), y la demandada Dª Carla (vecina de los anteriores al vivir junto con su familia en la vivienda sita en c/ DIRECCION000 nº NUM002 ), pactan que la segunda cuidaría y atendería los quehaceres domésticos de los primeros desde que lo necesitaran hasta el día de su muerte a cambio de la vivienda en la que residen, y este pacto fue incumplido por la demandada que no cuidó tal como se había comprometido a la demandante y a su marido fallecido el 10 de Noviembre de 2006, valiéndose de argucias y engaños para lograr ser designada junto a sus hijos herederos universales del matrimonio vecino (4 de Octubre de 2005) y para asegurarse la adquisición de los dos inmuebles del mismo, y estando D. Santos bajo los efectos de la morfina desde su ingreso en el hospital (10 de Julio de 2006) hasta el momento de su muerte (10 Noviembre de 2006), utilizó iguales medios para conseguir, primero, que el 7 de Agosto de 2006 ambos cónyuges firmaran sendos contratos de compraventa referidos a la vivienda y al local (cuando este inmueble nunca fue incluido en el pacto primitivo) y, segundo, que el 10 Octubre de 2006 se otorgara escritura pública de compraventa de la vivienda sin que en ninguno de los casos la demandada haya hecho entrega de cantidad alguna siendo ficticio el precio fijado en todas las anteriores operaciones. La nulidad del testamento otorgado por D. Santos se basa en los artículos 673 , 756.5 º, 767 , 1265 , 1269 y 1270 CC , al considerar que vino motivado por las actitud dolosa de la demandada que aprovechándose de unas circunstancias muy vulnerables de edad y salud del testador y su esposa (ahora demandante) y de la confianza que éstos tenían en ella, se sirve de una serie de argucias para que junto a sus hijos la nombren herederos ofreciendo como contraprestación la falsa promesa de atender la vivienda y cuidar al matrimonio en todas sus necesidades hasta su muerte, lo que no cumplió. La nulidad de los contratos de compraventa de 7 de Agosto de 2006 se fundamenta en los artículos 1261 , 1265 y 1269 CC al prestar su consentimiento los vendedores por la conducta dolosa de la demandada que se los hizo firmar en el mismo hospital cuando D. Santos estaba moribundo y bajo los efectos de la morfina y su esposa en un estado de incapacidad para entender lo que firmaba, fingiendo la demandada que era un solo contrato referido a la vivienda y que el otro era una copia del anterior cuando en éste se vendía el local, sin que la entrega de este último inmueble se hubiera pactado como contraprestación a que la demandada los cuidara hasta el día de su muerte, pues en este pacto solo entraba la vivienda, y la nulidad de la escritura pública de 10 Octubre de 2006 es igualmente nula por la conducta dolosa de la compradora además de por la inexistencia del pago del precio. C) La parte demandada opone la excepción de falta de legitimación activa de la demandante para impugnar el testamento por nulidad al carecer de acción y de interés dado que sus derechos legitimarios como viuda no han sido infringidos al donarle el testador el usufructo de todos sus bienes, superior a la cuota viudal del artículo 838 CC ; alega esta misma excepción en relación a la instada nulidad de los contratos de compraventa pues al ser parte contratante carece de legitimación para impugnar el contrato disimulado consistente en donación, y alega la excepción de falta de legitimación pasiva de D. Luis Carlos y D. Borja en relación a esta última acción. En relación al fondo del asunto, la demandada inicia su relato negando la existencia del pacto que se afirma en la demanda, obedeciendo las operaciones relacionadas en la demanda -cuyo resultado es que Dª Carla adquiere la propiedad de los inmuebles de D. Santos y de la demandante- a las buenas relaciones de vecindad y de sincera amistad entre las dos familias durante mas de doce años en los que la demandada ha cuidado por obligación moral al matrimonio vecino, de avanzada edad y con problemas de visión ella y muy enfermo él siendo sola ella y su familia la que ha atendido los últimos meses de vida a D. Santos , y en base a esta relación, con la finalidad de agradecerle sus servicios y que no heredaran los sobrinos de la esposa, el matrimonio vecino, con plenas facultades mentales, decidió unilateralmente hacer esa donación simple en testamento ante notario, corroborándolo después con los sucesivos contratos de compraventa realizados con la finalidad de ahorrar a Dª Carla los costes fiscales que suponía la herencia, y que en realidad encubren donaciones remuneratorias (no modal) válidas al no ir en perjuicio ni de herederos forzosos ni de acreedores , conociendo y admitiendo esa voluntad de D. Santos , que nunca fue tratado con medicación que mermara su capacidad cognoscitiva y volitiva, su sobrino Ramón y su hermano Miguel. D) En base a los mismos hechos contenidos en la contestación a la demanda se formula demanda reconvencional por Dª Carla frente a la demandante interesando la declaración de que los contratos de compraventa de la vivienda y el local de 7 de Agosto de 2006 y la compraventa de la vivienda en escritura pública de 10 Octubre de 2006 son compraventas aparentes y donaciones remuneratorias válidas por simulación relativa por cuanto existe causa lícita y animus donandi concurriendo todos los requisitos para su eficacia y validez en cuanto a la escritura pública de 10 Octubre de 2006 por existir servicios prestados por la reconviniente a la actora reconvenida y a su fallecido esposo. E) La parte reconvenida se opone a la reconvención argumentando que el reconocimiento de la demandada respecto a la ausencia de precio corrobora la nulidad de las compraventas de la vivienda y el local por falta de causa, incumbiendo la carga de la validez del contrato disimulado a la reconviniente; en relación al local, al no haberse elevado a escritura pública, tampoco sería válida como donación simulada por no cumplirse los requisitos de forma que exige el artículo 633 CC ; respecto de la pretendida donación, de existir, se trataría de una donación modal u onerosa con la contraprestación de que la donataria asumía la obligación cuidar a los donantes desde que lo necesitaran hasta el día de sus muerte, de forma que cabe instar la revocación en caso de incumplimiento, como aquí ocurre. F) Estimándose en la Audiencia Previa la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no estar demandada Caja de Ahorros de Galicia como titular de la garantía hipotecaria que grava la vivienda, por la demandante principal se formula demanda frente a dicha entidad a fin de que se declare la nulidad de la hipoteca constituida sobre la vivienda, a lo que se opone la codemandada solicitando su absolución por ser un tercero de buena fe hipotecario ajeno a las alegaciones contenidas en la demanda.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y, desestimando la nulidad del testamento, de la constitución de la hipoteca sobre la vivienda y de la demanda reconvencional, declara la nulidad de los contratos de compraventa de 7 de Agosto de 2006 y de la escritura pública de compraventa de 10 Octubre de 2006, pronunciamientos éstos que fundamenta en los siguientes razonamientos: 1) en relación a la acción dirigida a que se declare nulo el testamento otorgado por D. Santos el 4 de Octubre de 2005, la demandante la basa en que la voluntad del testador estaba viciada al momento de su otorgamiento por las maquinaciones insidiosas ejercidas por la codemandada Dª Carla , y en la existencia de dolo testamentario en su modalidad de captación y sugestión de la voluntad del testador al encontrarse en unas circunstancias que lo hacían vulnerable y que fueron aprovechadas por dicha codemandada, y tras un análisis de los hechos alegados, pruebas practicadas, y normas legales y Jurisprudencia aplicable, concluye que dicha acción resulta improsperable pues, partiendo de la plena capacidad de D. Santos cuando otorga testamento el 4 de Octubre de 2005, el mismo fallece el 11 Octubre 2006 sin que conste haberlo revocado y sin que se haya acreditado la existencia de artificios dirigidos por Dª Carla de tal importancia o calibre que sean capaces de desviar la libre determinación del testador, que además ratifica esa voluntad durante el año siguiente en varios documentos. La demandada reconoce en el acto del juicio que se hizo un pacto entre los tres: a cambio de la casa ella los cuidaría hasta su fin, pero como el testamento no recoge dicha condición hereditaria, no cabe entrar a analizar si Dª Carla cumplió o no su promesa, ya que dicho cumplimiento resulta indiferente a efectos de validez del testamento. No se acredita engaño o maquinación ya que aunque D. Santos hubiera otorgado el testamento en la creencia errónea de que Dª Carla le fuera a cuidar, tuvo posibilidad a lo largo de un año de modificarlo si se hubiera incumplido la promesa de la demandada; 2) en relación a los contratos de compraventa de la vivienda y el local celebrados el 7 de Agosto de 2006 y la escritura pública de compraventa de la vivienda de 10 Octubre de 2006, considera la sentencia que existe conformidad entre las partes en que, aun cuando en los distintos documentos se estipuló un precio, éste nunca llegó a entregarse y, en consecuencia no son válidas esas compraventas como tales, y tras esta conclusión inicial, la sentencia de instancia analiza la tesis reconviniente referente a que se trataban de donaciones remuneratorias en cuanto que por simulación relativa en forma de compraventa con causa válida y lícita basada en los servicios prestados por la reconviniente a la demandante y a su esposo, y respecto de esta cuestión, considerando que efectivamente había una donación simulada bajo la apariencia de compraventa, analiza si esa donación es válida para lo cual entiende que habrá de examinarse los requisitos de forma y si existió una causa válida y lícita, concluyendo en que las donaciones son igualmente nulas por no cumplir los requisitos formales exigidos en el artículo 633 CC sin que la escritura pública de compraventa sea suficiente a esos efectos al no serlo de donación, lo que también es de aplicación a las donaciones remuneratorias pues el artículo citado no distingue, declarando que los contratos privados de 7 de Agosto de 2006 son nulos como compraventa (al no existir precio) y como donaciones simuladas al no constar en la forma legalmente exigida, como es nula la escritura pública de 10 de Octubre de 2006, nulidad que se acentúa porque Dª Sara la otorgó en nombre de su esposo ostentando un poder que solo la autorizaba para vender la nuda propiedad de la vivienda; y, 3) en relación a la acción de nulidad de constitución de la hipoteca sobre la nuda propiedad de la vivienda objeto de litis (finca registral NUM001 ) para responde de 155.220 €. en escritura pública de 8 de Mayo de 2007 dirigida frente a Caja de Ahorros de Galicia, la sentencia la desestima al considerar que se cumplen todos los requisitos para que el principio de protección registral al tercero de buena fe despliegue todos sus efectos respecto de dicha codemandada que constituye hipoteca sobre la vivienda objeto de litis en base al título de nuda propiedad sobre la misma esgrimido por Dª Carla , y ello aun cuando posteriormente se haya declarado nulo el negocio jurídico en virtud del cual la dicha codemandada adquirió ese derecho sobre la vivienda, ya que si bien la declaración de nulidad de un negocio jurídico conlleva la nulidad de la adquisición por razón del mismo, si hay una nueva transmisión a un tercero ajeno al negocio jurídico declarado nulo, es un tercero hipotecario protegido por lo establecido en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

TERCERO.- La demandante Dª Sara interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia a fin de que se revoque declarando la nulidad del testamento otorgado por su marido D. Santos , pretensión que fundamenta en que siendo el acuerdo al que llegaron las partes que a cambio de los cuidados de Dª Carla hasta el mismo momento de la muerte de ambos cónyuges, la vivienda de éstos sería suya en ese momento, ha quedado acreditado que Dª Carla no cumplió esa obligación ni con D. Santos ni con Dª Sara , que el acuerdo comprendía la vivienda pero no el local y que sería Dª Carla quién la adquiría pero no sus hijos, produciéndose un evidente enriquecimiento injusto a favor de la demandada sin contraprestación alguna, deviniendo en todo caso ineficaz el testamento en base a la doctrina de los actos propios, pues la demandante y su fallecido esposo y la demandada y sus hijos anulan el testamento con la firma posterior de los contratos de compraventas dejando vacía la herencia pues ya no existían bienes que heredar. Con esta argumentación, la demandante recurrente está basando su pretensión de nulidad testamentaria en un incumplimiento contractual por parte de la declarada heredera en el mismo, ignorándose así que el testamento no es un contrato al no intervenir en sus disposiciones la voluntad de una o varias personas que consientan en obligarse ( artículo 1254 CC ), sino que, como lo define el artículo 667 del mismo texto legal , es el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, y, como se afirma en la emblemática STS de 22 Febrero de 1934 , " es evidente que constituye un acto volitivo que, como tal germina en el campo reservado por la ley a la autonomía de la libertad individual, cuyo orden casual se quiebra cuando la interferencia de un fenómeno insólito, intrínseco o extrínseco, opera sobre la determinación interna del querer ", y como consecuencia de esta naturaleza personal y unilateral del testamento no es posible hablar en su ámbito ni de incumplimiento de la heredera (que en todo caso hubiera dado lugar a la revocación del testamento por el testador), ni de enriquecimiento injusto (pues la causa del enriquecimiento de la heredera codemandada reside en la voluntad de D. Juan manifestada en testamento), ni de aplicación de la doctrina de los actos propios (pues los únicos actos propios que pudieran modificar la disposición testamentaria son los que lleve a cabo el propio testador). Sentado lo anterior, alega dicha parte recurrente que el testamento devendría nulo por no recoger la contraprestación a la que se obligaba Dª Carla , por lo que deberá revocarse en virtud del artículo 1255 CC porque en el mismo no se recoge la voluntad de las partes tal como está reconocida en litis por ambas partes. Esta argumentación no hace mas que abundar en las anteriores en cuanto que se vuelve a situar la cuestión litigiosa en el campo puramente contractual alejándose del ámbito testamentario cuando precisamente la acción que se ejercita es la de nulidad de un testamento el cual no puede resultar invalidado por la razón que esgrime la recurrente ya que si en la disposición testamentaria no se condicionó la institución de herederos a que Dª Carla cumpliera la obligación que había asumido en el previo acuerdo, esa omisión, lejos de invalidar el testamento, significa lisa y llanamente que esa fue la voluntad testamentaria de D. Santos , soberana dentro de los límites de la legalidad, debiendo indicarse que la errónea tesis mantenida por la demandante recurrente basada en una naturaleza contractual del testamento queda patente cuando reitera que "la voluntad de las partes está reconocida en litis por ambas partes", pues en la acción de nulidad del testamento lo que se investiga es la voluntad del testador y ésta no puede quedar acreditada en base al exclusivo reconocimiento de cual fuera esa voluntad por las parte en litigio, pues en ese reconocimiento no ha intervenido el testador. Aduce la recurrente la ineficacia del testamento argumentando que, en todo caso, habría habido una revocación tácita del testamento con la posterior venta de los bienes por D. Santos en virtud de lo establecido en el artículo 869 CC al establecer que el legado quedará sin efecto si el testador enajena, por cualquier título o causa, la cosa legada o parte de ella, argumento que resulta improsperable por cuanto en el caso de litis D. Santos en su testamento instituye herederos universales a los demandados y la distinta naturaleza de la herencia y el legado hace que las disposiciones específicas que regulan el segundo no sean de aplicación a la primera y así, siendo el legatario sucesor a título particular, si los bienes legados son enajenados por el testador la consecuencia es que el legado quede sin efecto por su propia desaparición en el patrimonio del testador, distinto al caso de la herencia en virtud de la cual se produce una sucesión a título universal de forma que los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones ( art. 660 y 661 CC ), y no en determinados y concretos bienes, cuya desaparición del patrimonio del testador no resta eficacia a esa sucesión universal. Debe rechazarse que la sentencia de instancia incurra en la incongruencia extra petita que denuncia la apelante en base a que declara la validez del testamento de D. Santos cuando nadie lo ha pedido así, en primer lugar, porque tal pronunciamiento no se recoge en su parte dispositiva y porque, en todo caso, si la demandante ha sometido a los Tribunales la nulidad de un testamento la desestimación de esta pretensión no implica otra cosa que la validez de ese testamento.

CUARTO.- El último motivo en que basa la demandante recurrente la nulidad del testamento lo es en base a los artículos 673 , 767 y 756.5º CC porque la actitud dolosa de Dª Carla es determinante de que a ella y a sus hijos se les nombre herederos, siendo éstos incapaces de suceder por haber procedido de forma fraudulenta estando la voluntad del testador viciada al momento de su otorgamiento por las maquinaciones insidiosas ejercidas por la codemandada Dª Carla , existiendo dolo testamentario en su modalidad de captación y sugestión de la voluntad del testador al encontrarse en unas circunstancias que lo hacían vulnerable y que fueron aprovechadas por dicha codemandada. El artículo 673 CC establece que será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude, entendiendo la Jurisprudencia (a través de la aplicación analógica de los artículos 1269 y 1270 del mismo texto legal ), que hay dolo testamentario cuando con palabras o maquinaciones insidiosas se induce a una persona a otorgar un testamento en un sentido totalmente diverso del que hubiere otorgado de no haberse producido la interferencia de este vicio de la voluntad, que se manifiesta no sólo bajo la forma de engaño doloso sino también de captación o sugestión del ánimo del testador, y que suponen, no tanto un error de voluntad, como una anulación o aminoración de la misma, en cuanto que se encaminan tanto a equivocar al testador como a determinar su querer, sustituyéndolo por el propio del actor y, en cualquier caso, hay un comportamiento que tiende a predisponer al testador en favor del que lo hace, por lo que la sugestión se debe valorar atendiendo a cada caso concreto, ponderando las condiciones de salud física y mental del testador, su edad y su predisposición a someterse o no a voluntades ajenas. La estimación del dolo como causa determinante de la nulidad de la disposición testamentaria requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: A)Empleo por parte de un tercero de artificios o maquinaciones insidiosas con la intención de desviar la voluntad del testador, en su libre determinación, a la hora de disponer de su patrimonio. B) Que la maquinación sea grave, es decir que tenga entidad suficiente para viciar la voluntad testamentaria. C) La existencia de una relación de causalidad entre el hecho doloso y el contenido de la voluntad testamentaria, de modo que ésta no se explique independientemente de aquél, y ello implica que la total determinación causal tiene que radicar en el engaño doloso, de modo que el testamento se presente como la forzosa e indeclinable consecuencia del engaño, de ahí que no quepa apreciar dicho vicio, cuando se acredite que el testador de todas formas tenía el propósito de ordenar su disposición de última voluntad en el sentido que lo hizo y D) Que no presumiéndose el dolo, habrá de ser objeto de cumplido acreditamiento por parte de quien lo alega ( SS. del T.S. de 10-5-72 y 7-1-75 ), ya que es tesis incontrovertida que aquél que invoca supuestos vicios de voluntad necesita probarlos debidamente como un hecho impeditivo de los efectos jurídicos normalmente atribuidos a las declaraciones emitidas en forma. En relación a los hechos enjuiciados, si bien desde la demanda hasta la sentencia se considera que D. Santos falleció el 11 Octubre 2006, lo cierto es que la fecha de fallecimiento que consta en el Registro Civil (f. 15) es la de 10 de Noviembre de 2006, ateniéndose esta Sala por tanto a ésta última. Aclarado este punto, los hechos acreditados en esta litis son que el matrimonio formado por D. Santos y Dª Sara , sin hijos, vivían solos en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Vélez-Málaga manteniendo una estrecha relación de vecindad, que databa de unos veinte años atrás, con Dª Carla y su familia que viven en c/ DIRECCION000 nº NUM002 , estando separadas las puertas de ambas viviendas por una estrecha calle; cuando D. Santos cumple o está próximo a cumplir los setenta años (en 2005) y Dª Sara tiene aproximadamente ochenta y dos, llegan al acuerdo con la codemandada Dª Carla que ésta los cuidaría hasta el día de su muerte y a cambio sería para Dª Carla la vivienda del matrimonio, y con esta finalidad D. Santos y Dª Sara otorgan el 4 de Octubre de 2005 sendos testamentos ante notario en los que instituyen herederos universales por partes iguales a Dª Carla y a los dos hijos de ésta, legando cada uno de los testadores al otro el usufructo universal y vitalicio de su herencia; transcurridos nueve meses de lo anterior, a partir del 10 de Julio de 2006, se descubre que D. Santos padece un avanzado cáncer del que fallece cuatro meses después. La demandante recurrente sitúa el actuar doloso de Dª Carla en que se aprovechó de la situación vulnerable en la que se encontraba el matrimonio vecino para convencerles de otorgar testamento a su favor y al de sus hijos bajo la falsa promesa de que los cuidaría, lo que no ha hecho, además de engañar al testador y a su esposa incluyendo dentro de las disposiciones testamentarias todos los bienes del matrimonio (también el local no incluido en el acuerdo previo) e instituyendo herederos también a sus hijos. Analizando los anteriores hechos y aplicando a los mismos la doctrina jurisprudencial antes expuestas, ha de llegarse a idéntica conclusión de la contenida en la sentencia de instancia en cuanto que el testamento otorgado por D. Santos es válido por no estar su voluntad viciada, y así, la situación de vulnerabilidad o necesidad de ayuda de terceras personas que les asistieran no surge para D. Santos y Dª Sara hasta que al primero le es diagnosticado la enfermedad que acabó con su vida a los pocos meses, pero los testamentos fueron otorgados nueve meses antes de que se conociera esa circunstancia (al menos eso es lo que ha quedado acreditado sin que ni siquiera se hayan hechos alegaciones en contra de esta conclusión), y si bien en ese momento Dª Sara tenía una edad avanzada (82 años), no consta que D. Santos tuviera limitación física alguna y su edad era propia para valerse por sí mismo pues tenía en ese momento 70 años, por eso ha de considerarse acreditado que con el otorgamiento del testamento, D. Santos estaba haciendo unas previsiones para su futuro cuando todavía no conocía si iba a ser largo o corto, sin que, en contraposición, se pueda apreciar ese acercamiento fraudulento de Dª Carla al matrimonio vecino pues cuando ofreció sus cuidos hasta el final tampoco conocía cuando se iba a producir éste. En consecuencia, teniendo plena capacidad el testador cuando otorgó testamento, no existe prueba alguna indicativa que su voluntad estaba viciada en ese momento de forma que estuviera condicionada o desviada por una falsa promesa de Dª Carla , pues en relación a este hecho, o al referente a que posteriormente la incumpliera (conductas ambas equiparadas por la recurrente), de las pruebas practicadas en el acto del juicio (incluido los interrogatorios de la demandante y de la codemandada Dª Carla ) queda acreditado que si bien ésta no prestó ninguna clase de cuido o ayuda a la demandante, sí atendió a D. Santos hasta el momento de su fallecimiento con unos cuidos que exceden en mucho a una simple ayuda entre vecinos, y este cumplimiento por Dª Carla de las obligaciones que asumió frente a D. Santos antes del otorgamiento del testamento, lo reconoce plenamente el propio testador cuando ya diagnosticada su enfermedad firma contratos simulados ratificando la entrega de sus bienes a Dª Carla , el último de ellos un mes antes de su muerte, lo que no puede significar otra cosa distinta a que consideraba que Dª Carla había cumplido fielmente las obligaciones para con él contraídas sin que en esta consideración tuviera cabida para D. Santos que Dª Carla no había cuidado a su esposa, lo que no puede incidir en la validez o nulidad del testamento de D. Santos al no influir esa conducta de Dª Carla para con su esposa en su voluntad, por lo que, en definitiva, este argumento recurrente resulta improsperable al no acreditarse cumplidamente que la voluntad real del testador estuviese viciada por una realidad errónea provocada dolosamente por la demandada, algo que habría de demostrarse de un modo plenamente convincente, y si no es así, debe prevalecer la autonomía de la voluntad para disponer de los bienes para después de la muerte, y en consecuencia apreciar la validez y eficacia del testamento impugnado, y ello con independencia de cualesquiera que sean otras valoraciones sobre su justicia intrínseca, que los Tribunales no pueden hacer por sí mismas suplantando actos personalísimos y hasta íntimos del causante ( STS 1 Junio 1962 ).

QUINTO.- Constituye objeto de apelación de la demandante el pronunciamiento que desestima la acción de nulidad de la constitución de la hipoteca sobre la nuda propiedad de la vivienda objeto de litis alegando que la declaración de nulidad de la compraventa de la vivienda conlleva la nulidad de la hipoteca posterior constituida sobre dicho bien, lo que fundamenta, con cita en la STS de 16 de Junio de 2003 , en que la mala fe con la que ha actuado Dª Carla gravando rápidamente el bien no puede redundar en beneficio de quién actúa en fraude de ley. No encuadra correctamente la recurrente la cuestión litigiosa en cuanto que la solución no viene desde la posible conducta de mala fe de la hipotecada sino desde la buena fe de la entidad hipotecante, por eso, ha de entenderse que la recurrente plantea que al no resultar la prestataria propietaria de la vivienda hipotecada en garantía de ese préstamo por mor de la declaración de nulidad de la compraventa, se debe declarar la nulidad de la hipoteca, esto es, la cuestión jurídica se ciñe a la constitución de la hipoteca por quien era titular registral que en sentencia posterior se ha declarado que no era propietaria. Si bien es correcto afirmar que la persona que constituye la hipoteca debe ser propietaria del inmueble que se hipoteca y si no lo es, falta un presupuesto de eficacia que puede determinar la ineficacia del gravamen por falta del poder disposición, ello se entiende sin perjuicio del efecto convalidante de la protección registral o de la adquisición a non domino, y en el caso de litis, la propietaria y aparente y titular registral celebra el contrato de préstamo, constituye hipoteca en garantía de la devolución del capital prestado, siendo contratante y acreedora hipotecaria la codemandada Caja de Ahorros de Galicia, la cual nunca ha sido parte en aquella relación jurídica por la que se ha declarado que Dª Carla no es la verdadera propietaria, sin que se haya probado (ni tan siquiera alegado) que conociera la realidad extraregistral y, asimismo, inscribió en el Registro de la Propiedad -como es esencial- el derecho real de hipoteca, en definitiva, es un claro tercero hipotecario, y la hipoteca es válida y eficaz, siendo esta la única solución acorde al criterio doctrinal y jurisprudencial, (entre otras, STS 25 Octubre 2004 recogida en su integridad por la reciente STS de 10 de Octubre de 2007 resolviendo un caso análogo al que es objeto de esta litis), y así, la Sentencia de 5 de Marzo de 2007 del pleno de la Sala 1 ª del Alto Tribunal fijó la doctrina jurisprudencial sobre el artículo 34 de la Ley Hipotecaria en estos términos: "La doctrina sobre el artículo 34 de Ley Hipotecaria que procede dejar sentada comprende dos extremos: primero, que este precepto ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, tal y como se ha mantenido muy mayoritariamente por esta Sala; y segundo, que el mismo artículo no supone necesariamente una transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro, ya que la primera parte de su párrafo primero goza de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, tal y como se ha mantenido muy mayoritariamente por esta Sala; y segundo, que el mismo artículo no supone necesariamente una transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro, ya que la primera parte de su párrafo primero goza de sustantividad propia para amparar a quien de buena fe adquiera a título oneroso del titular registral y a continuación inscriba su derecho, sin necesidad de que se anule o resuelva el de su propio transmitente" . Ante esta consolidada doctrina, los argumentos recurrentes resultan improsperables sin que la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Junio de 2003 que cita y transcribe resulte de aplicación a este supuesto por cuanto en la misma se resuelve partiendo de la no condición de tercero hipotecario de la entidad hipotecante al no serle ajeno o extraño lo inscrito en el Registro de la Propiedad, circunstancia ausente en esta litis.

SEXTO.- Es objeto de recurso por la demandante el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia que impone las costas causadas por Caja de Ahorros de Galicia a dicha parte, lo que fundamenta en que se vio obligado a dirigir demanda frente a dicha entidad por mandato judicial acordado en la audiencia previa. Entrando en el examen de esta cuestión, según el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la Audiencia Previa del Juicio Ordinario, si se descartara el acuerdo entre las partes, el tribunal resolverá sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo, entre otras, sobre la falta del debido litisconsorcio, y de conformidad con las normas establecidas en el artículo 420, en el supuesto de alegación por el demandado en el escrito de contestación de la falta del debido litisconsorcio, el actor podrá en la Audiencia Previa adoptar una de las siguientes posturas: a) o bien presentar escrito dirigiendo la demanda a los sujetos que el demandado considerase que habían de ser sus litisconsortes, en cuyo caso, el tribunal, si estima procedente el litisconsorcio, lo declarará así, ordenando emplazar a los nuevos demandados, b) o bien, oponerse a la falta de litisconsorcio, en cuyo caso, el tribunal oirá a las partes sobre este punto resolviéndolo mediante auto, en el cual, entendiere procedente el litisconsorcio, concederá al actor el plazo que estime oportuno para constituirlo. En el presente caso, se opuso por la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda la falta de litisconsorcio pasivo, oponiéndose la demandante a la misma en el acto de la Audiencia Previa, por lo que, de conformidad con las anteriores normas procesales, el Juez de instancia decidió en ese acto (f. 206) que existía tal obstáculo que impedía terminar el proceso mediante sentencia de fondo, de ahí que la demandante principal se viera obligada a presentar demanda frente a la entidad crediticia finalmente absuelta en sentencia. Ante esta situación el recurso debe ser estimado en este punto, en primer lugar por una interpretación estrictamente literal del 394.1 LEC pues al decir "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", resulta excluible de su aplicación cuando se ha rechazado una pretensión que no era "la suya" sino la pretendida por la otra parte y acogida por el Juzgado, y en segundo lugar porque el fundamento en que descansa la figura del litisconsorcio pasivo necesario se halla en la necesidad de preservar el principio de audiencia, evitando la indefensión, de manera que no sea pronunciada una resolución que afectaría a una persona no demandada, e incomparecida en el debate, a pesar de que por la índole de la relación cuestionada la pretensión debió ser dirigida también contra ella, y esta hipótesis no se daba en la relación jurídica procesal creada en la demanda originaria pues la sentencia afectaría exclusivamente a quienes han sido parte en el proceso y no, como se ha resuelto, a los intereses de las entidades crediticias titulares de garantías hipotecarias sobre la finca litigiosa desde el momento en que la propia naturaleza de la hipoteca y su constancia registral dejaban a priori perfectamente a salvo los derechos de dicho tercero cuya buena fe no se cuestiona en el procedimiento, lo que lo demuestra el pronunciamiento absolutorio respecto de dicha codemandada de la sentencia y la ratio decidendi del mismo, en consecuencia, al no haberse ejercitado acción voluntaria alguna por la demandante frente a dicha codemandada absuelta y no haber sido procedente el reconocimiento de una situación litisconsorcial por el Juzgado, no es esa parte la que debe pechar con las costas causadas por demandada absuelta traída infundadamente al procedimiento con la oposición de la demandante.

SÉPTIMO.- La parte demandada reconviniente formula recurso de apelación a fin de que, con revocación de la sentencia de instancia, se declare que la compraventa de la vivienda en escritura pública de 10 Octubre de 2006 es válida y eficaz y disimula una donación válida por simulación relativa por existir animus donandi a favor de Dª Carla , declarando que esta última es legítima propietaria de la nuda propiedad con carácter privativo. Se abandona así en este recurso la pretensión formulada por dicha parte en la reconvención consistente en que se declare la nulidad de los contratos de compraventa de la vivienda y el local de 7 de Agosto de 2006, reduciéndose en esta instancia la pretensión de declaración de validez a la compraventa de la vivienda en escritura pública de 10 Octubre de 2006, fundamentando su recurso, en primer lugar, en que la sentencia ha errado en negar que exista una donación remuneratoria como contrato subyacente al realmente celebrado de transmisión de nuda propiedad de la vivienda dedicando los argumentos que desarrolla dicho motivo en demostrar la existencia de causa lícita y verdadera bajo la causa simulada de compraventa, lo que supone un planteamiento erróneo por la recurrente sobre cual haya sido la ratio decidendi de la sentencia de instancia para desestimar la reconvención pues de ningún modo se ha negado en la misma que bajo la apariencia de una compraventa existiera una donación sino que, todo lo contrario, en la misma se afirma que no es válida esa compraventa como tal y que, efectivamente, había una donación simulada bajo la apariencia de compraventa, razonando que esta donación no es válida porque la escritura pública de compraventa no es suficiente para cumplir el requisito del art. 633 CC al no ser escritura pública de donación, lo que también es de aplicación a las donaciones remuneratorias pues el artículo citado no distingue, nulidad que se acentúa porque Dª Sara la otorgó en nombre de su esposo ostentando un poder que solo la autorizaba para vender la nuda propiedad de la vivienda. Aclarado lo anterior, la recurrente alega que se han cumplido todos los requisitos que exige el artículo 633 CC en la escritura pública de compraventa de 10 Octubre de 2006, infringiendo la sentencia de instancia la jurisprudencia existente al respecto (por todas, la STS de 13 Diciembre 1993 ) pues fundamenta su decisión en la doctrina jurisprudencial mas rigorista, minoritaria y trasnochada que además no resultan de aplicación al caso de litis toda vez que en las Sentencias del Tribunal Supremo citadas por la sentencia recurrida se resuelve que existía simulación absoluta al estar ausente el animus donandi, y en el caso de litis el animus donandi es patente como reconoce la propia sentencia recurrida. Entrando a analizar este motivo recurrente, los hechos a enjuiciar se resumen en que, siendo las únicas propiedades de Dª Sara y D. Santos la vivienda que habitaban y un local, un año después de que ambos otorgaran testamentos instituyendo herederos universales a Dª Carla y a sus dos hijos, se otorga nueva escritura pública (un mes antes de que falleciera D. Santos ) en la que éste y su esposa venden a Dª Carla la vivienda, y como está reconocido por la demandada reconviniente que esa compraventa fue simulada al encubrir una donación, válida como tal, se concreta la cuestión litigiosa, tal como lo encuadra la sentencia de instancia, en torno a si esa donación es válida o no, pero para este análisis se hace imprescindible tomar en consideración el anterior testamento otorgado por la demandante y por su fallecido esposo (éste antes examinado), así como los anteriores contratos de compraventa celebrados en la habitación del hospital el 7 de Agosto de 2006, pues si bien es obligada la individualización de esas distintas operaciones en un plano teórico, las mismas no se entienden si no se relacionan las unas con las otras en una unidad de acto, tal como lo llevaron a cabo los intervinientes en las mismas. Desde esta perspectiva, como ya se resolvió con anterioridad, Dª Sara y D. Santos otorgan testamento instituyendo herederos universales a Dª Carla y a sus dos hijos a fin de cumplir el acuerdo que habían llegado con aquella, en consecuencia, al comprender esa herencia la vivienda y el local, únicos bienes del matrimonio, el pacto estaba cumplido por parte de éstos y la finalidad perseguida consistente en que Dª Carla adquiriera la vivienda estaba conseguida, con lo cual en las posteriores compraventas simuladas realizadas por los testadores de los mismos bienes que integran la herencia estaba inexistente el animus donandi, pues por una parte, la donación ya estaba realizada meses antes vía testamento y, por otra, si el pacto existente entre las partes que reconoce la reconviniente consistía en que ésta cuidaría al matrimonio vecino hasta sus respectivos finales a cambio de donarle la vivienda, esta última parte del pacto solo podía cumplirse si a su vez Dª Carla cumplía con las obligaciones asumidas lo que solo podía conocerse una vez que hubieran fallecido ambos cónyuges, debiendo concluirse en que la causa subyacente en esos contratos de compraventa no era una donación encubierta sino, como afirma la propia demandada en su escrito de contestación a la demanda y reconvención, ahorrar a Dª Carla los costes fiscales que suponía la herencia, con lo cual esos contratos de compraventa, en concreto, el realizado en escritura pública de 10 Octubre de 2006 al que se contrae el recurso es nulo por simulación absoluta al no resultar «animus donandi» alguno y sólo la desviada intención de eludir responsabilidades patrimoniales a través de la apariencia contractual de la compraventa, con lo cual, al haberse reconocido que la causa expresada en el contrato no correspondía a la realidad sin haberse acreditado que el mismo estaba fundado en otra verdadera y lícita, concurre un negocio jurídico disimulado también nulo (como el simulado que le servía de aparente cobertura), procediendo por estas razones la confirmación de la sentencia en los pronunciamientos impugnados por la demandada reconviniente.

OCTAVO.- Es objeto de impugnación por la reconviniente apelante el pronunciamiento que le impone las costas causadas por la reconvención por haber sido ésta desestimada al considerar que concurren serias dudas de hecho o de derecho por ser muy discutible la solución de la contienda, motivo recurrente que procede ser desestimado por cuanto el artículo 394.1 LEC establece como norma general el principio del vencimiento al decir "En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", estableciéndose una situación excepcional esta regla general, cual es que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, añadiendo el precepto en un segundo párrafo: "Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares." En este caso no resulta de aplicación esa excepción pues las dudas de hecho no pueden equipararse a hechos complejos o contradictorios cuando los mismos no crean dudas sobre su solución mas allá de las propias de todo litigio; y lo mismo se puede decir respecto a las dudas de derecho pues la necesidad del estudio y análisis de las normas y jurisprudencia aplicable a unos hechos complejos no constituye unas dudas de derecho serias habiendo omitido la recurrente en este motivo incluso la posible jurisprudencia contradictoria que hubiera podido ser aplicable a las cuestiones controvertidas.

NOVENO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, y según el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la misma Ley , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Agustín Moreno Küstner en nombre y representación de Dª Sara y desestimando el formulado por la Procuradora Dª Lourdes Ruiz Franco en nombre y representación de Dª Carla , D. Luis Carlos y D. Borja , con revocación parcial de la sentencia dictada el 18 de Noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vélez- Málaga en el Juicio Ordinario nº 355/07, debemos absolver y absolvemos a la primera de dichas partes recurrentes de la imposición de las costas causadas en la primera instancia por la demandada absuelta Caja de Ahorros de Galicia, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso que ha sido estimado parcialmente imponiendo a la segunda de las recurrentes las causadas por su recurso que ha sido desestimado.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-