Sentencia CIVIL Nº 614/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 260/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000260/2018
RF
SENTENCIA NÚM.: 614/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON SALVADOR U. MARTINEZ CARRIÓN
En Valencia a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
000260/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000149/2017, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALZIRA, entre partes, de una, como apelante a Eliseo ,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CARLOS JAVIER BRAQUEHAIS MORENO, y de
otra, como apelados a BANKIA representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JOAQUIN MANUEL
VILLAESCUSA SOLER, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Eliseo .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALZIRA en fecha 13/6/18 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la excepción de prescripción, caducidad y falta de legitimación pasiva formulada por la parte demandada, y entrando a conocer sobre las cuestiones de fondo suscitadas, debo estimar parcialmente la demanda formulada por Dª Eliseo y Dª Estrella , representados por el Procurador D. Carlos Braquehais Moreno, contra la entidad financiera Bankia S.A. representada por D. Joaquin Villaescusa Soler y en consecuencia: A.- Declarar la abusividad y por ende la nulidad de pleno derecho de la Estipulación 5ª Gastos a cargo del prestatario. Serán a cargo del prestatario los gastos ocasionados por : ... b) Aranceles notariales y registrales ocasionados por la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca y demás garantías prestadas, si las hubiere. c) Impuestos ocasionados por los mismos concpetos.

d) Gastos de gestoria por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina liquidadora del Impuesto.' De la escritura de Prestamo Hipotecario de fecha 15 de diciembre de 2010, otorgada ante el Notario de Alberique D.Amador Esteban Peydro de Moya, bajo el número 1.500 de su protocolo, expulsando los apartados b) c) y d) como gastos imputados al prestatario de dicha cláusula del contrato.

b.- Condenar a la entidad Bankia, SA a estar y pasar por la anterior declaración y, al pago a la parte actora de las cantidades que ha abonado en exceso por la declaración de abusividad y nulidad de los apartados b) c) y d) de la cláusula 5ª 'gastos a cargo del prestatario que se cuantifican en el importe total de seiscientos setenta y siete euros con cincuenta y tres centimos que se desglosan en 430.53 € por gastos de notaría, 133.92 € gastos de registro y 113.08 € 2/6 partes de los gastos de gestión, todos ellos correspondientes a la formalización, titulización y registro del préstamo hipotecario.

desestimando las peticiones relativas a la condena al abono de la cantidad de 1.050,00 € por la liquidación y pago del impuesto de trasmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, y el resto de cantidades reclamadas en lo que difieran de las antes concedidas y desglosadas.

C.- Condenar a la entidad Bankia, SA al pago de los intereses legales de dicha suma 677,53 € desde la interpelación judicial, conforme al artículo 576 de la LEC .

D.- todo ello, sin expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes conforme al fundamento octavo de esta resolución.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Eliseo , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Eliseo y Estrella plantearon demanda contra Bankia SA, ejercitando la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación interesando la declaración de cláusula abusiva y por ende nula, la estipulación de asunción de gastos habido en la escritura pública de préstamo hipotecario de 15/12/2010 solicitando el reintegro de los gastos abonados por notario (578,17 euros); aranceles de registro (133,92 euros); 1050 euros por importe de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados -IAJD- ; 339,25 euros por gasto de gestoría.

La parte demandada compareció y contestó a la demanda oponiéndose a la misma.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia declara la nulidad del pacto de gastos en la escritura pública y condena a Bankia a la devolución de 430,53 euros por gastos de notario; todo el gasto por registro y 113,08 euros por gestoría; rechazando la devolución del importe del IAJD, con los intereses legales del artículo 1100 y 1108 del Código Civil desde la demanda La parte demandante interpone recurso de apelación para que se revoque la sentencia del Juzgado para la estimación total de la demanda entendiendo procedente la devolución íntegra de los gastos de notaria y gestoría; del impuesto de actos jurídicos documentados; el devengo de los intereses legales desde la fecha de abono de los gastos y la imposición de las costas de la instancia a la parte demandada.

La parte demandada apelada se opuso al recurso de apelación.



SEGUNDO . Entrando por el recurso de apelación, respecto a que la entidad bancaria consecuencia de tal declaración reintegre al prestatario actor el importe abonado por IAJD, la contestación de este Tribunal ha de se idéntica al Juzgado Primera Instancia, pues no resulta procedente que la entidad bancaria prestamista reintegre al prestatario el importe de un Impuesto que a él corresponde y así asigna la normativa y Tribunal que lo interpreta.

Como dijimos en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017), invocada por la parte apelada); "la Sala debe advertir que tal efecto en modo alguno puede alterar la normativa propia tributaria; es decir, no resulta viable por el dato de ser abusiva una cláusula contractual y así estimarse la acción de su nulidad, la consecuencia implique revertir o modificar la norma o ley tributaria, en beneficio del consumidor, pues no es ese el efecto que produce el carácter abusivo de una cláusula contractual. La exclusión de tal cláusula nos lleva, como aleccionó el TJUE (Gran Sala) en la sentencia de 21/12/2016 (asuntos C-154/15 y otros) en aplicación e interpretación del artículo 6 de la Directiva 93/13 en clara manifestación del principio de no vinculación a decir" ...debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. " Por consiguiente hay que reponer al consumidor al momento de la perfección contractual como si tal cláusula no estuviese y por tanto, los impuestos que debió abonar por tal evento frente a la Administración Tributaria siguen con plena virtualidad y vigencia.

Como el Juzgado Primera Instancia acuerda en la sentencia la devolución de la cantidad indebidamente abonada por el Impuesto de Actos Jurídicos documentados, resulta necesario resolver la denuncia que efectúa la parte apelante de la falta de jurisdicción del orden civil y de competencia objetiva para resolver sobre la cláusula que previene el pago de liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

La Sala debe rechazar dicha falta de jurisdicción porque no se trata que enjuiciemos el devengo, hecho imponible, liquidación y determinación del sujeto pasivo en un impuesto o tributo, cuestión indudablemente que conforme al artículo 9-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa; sino que estamos enjuiciando, no la relación tributaria entre administración y contribuyente, sino un pacto entre profesional y consumidor en cuanto fuera de la normativa tributaria derivan entre ellos una estipulación negocial de repercusión de la cantidad abonada por impuestos que por la normativa consumista debe ser objeto de revisión por su carácter abusivo.

El Tribunal Supremo en sentenciade 18 de mayo de 2016 (recurso 416/2014 ), establece, por remisión a la Sentencia (de la misma Sala) de 17 noviembre de 2010 , que ' el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, al que, según elartículo 9.1 LOPJ, corresponde el conocimiento de los conflictos inter privados (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, además de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional ( SSTS de 2 de abril de 2009 , de 16 de junio de 2010 yde 10 de noviembre de 2008 ). Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2008 , este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo- tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el thema decidendi[cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada '. En la misma línea, en cuanto a la competencia para la determinación del sujeto pasivo del impuesto, pueden destacarse dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Auto nº 24/2005, de 18 de enero y Auto nº 223/2005, de 24 de mayo .

Con independencia de que la sentencia de 23/12/2015 del Tribunal Supremo no tiene por objeto ni ha dispuesto fijar la atribución del sujeto pasivo de tal impuesto en la prestamista, conforme a la normativa específica tributaria (Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ) y resoluciones judiciales que la han interpretado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, resulta fijado que el sujeto pasivo es el prestatario; razón por la cual, colocados los actores al momento de la contratación, ellos debían abonar el mentado impuesto, por lo que no procede que el mismo sea a cargo de Bankia.

La decisión de esta Sala en tal punto se alinea con la posición absolutamente mayoritaria en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que han enjuiciado la acción de restitución anudada a la de nulidad de tal clase de pacto en préstamos hipotecarios y muestra de ello son las sentencias de AP Pontevedra 28/3/2017 ; AP Oviedo (6ª) 19/5/2017 y 29/9/2017 y AP Oviedo (5ª) 1/2/2017 , 8/5/2017 y 26/5/2017 ; AP Coruña (4ª) 25/9/2017 y 28/9/2017 : AP Palencia (1ª) 16/10/2017 ; La Rioja (1ª) 31/10/2017 ; AP Cantabria (4ª) 8/11/2017 y AP Alicante (8ª) 13/11/2017 ." El Tribunal Supremo en las sentencias n.º 147/18 y 148/18 de 15/3/2018, ha fallado con una doctrina que advera la línea de esta Sección Novena expuesta en tal sentencia y ha dispuesto: " En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.> >

TERCERO . Gastos notariales.

El Tribunal comparte el razonamiento del Juzgado Primera Instancia basado en los criterios fijados por esta Sección Novena en la sentencia de 21/11/2017 (que la misma recurrida se apoya), con el desarrollo contenido en la sentencia de 14/12/2017 que en cierto modo igualmente viene adverado por la sentencias del Tribunal Supremo de 15/3/2015 .

Como ya sentó esta Sala en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) donde dijimos; ' La Sala va a ceñirse a los gastos de constitución de la hipoteca y por ende a los aranceles del notario y del registrador por el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario y su inscripción en el Registro de la Propiedad; pues de los gastos por tales conceptos por modificación y cancelación nada se dice en la demanda y son eventos no acontecidos (en los que habría que determinar la parte que promueve tal modificación y cancelación).

Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.

Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto del Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento...' Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambo interesaron los servicios del Notario ; pero aún acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer '.

En conclusión, como de la escritura pública no consta que la mediación del Notario Sr. XXX fuese por instancia exclusiva del actor, sino que ambos aparecen como otorgantes, sin mayor precisión, consideramos, por las razones expuestas, que la intervención del Notario en la formalización del préstamo hipotecario es de interés de ambas partes, siendo la única beneficiada en la inscripción registral la entidad prestamista." La consecuencia de restitución, por tanto, es como ha efectuado el Juzgador de imputar y , como ya hemos fijado en la sentencia de 14/12/2017, (R.1065/2017 ), la distribución, pues el efecto de la nulidad por abusiva, tal como fija el artículo 6 de la Directiva 93/13 e interpretación del precepto por el TJUE en la sentencia de 21/12/2016 , es la reposición al momento de la contratación y poner a ambas partes a tal momento sin tal cláusula, razón por la que cada una deberá abonar el gasto del notario por la actuación que le compete y se abonarán por común aquéllos que interesen a ambas o no se puedan atribuir.

Ell Juez de instancia ha efectuado tal labor y la parte apelante prescindiendo de la misma interesa todo el importe de tal factura, lo que resulta, por lo expuesto, improcedente al haber actuación que solo es para beneficio de esa parte; luego procede ratificar la decisión del Juez.

Respecto a gastos de gestoría en la sentencia de 14/12/2017 dijimos; "Respecto a gastos de gestoría igualmente esta Sala se ha pronunciado en la citada sentencia de 14/12/2017 advirtiendo;' Esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, en analogía con los gastos analizados en el Fundamento Jurídico anterior, a los beneficiados por su actuación .'" La imposición al prestatario consumidor de todos los honorarios de la gestoría, como acontece en el pacto enjuiciado, resulta cláusula abusiva cuando sin más se produce tal imposición por servicios de los que se aprovecha y beneficia la entidad prestamista, como es la inscripción registral, concurriendo un claro perjuicio al consumidor que rellena el carácter abusivo del artículo 82 del TR-LGDCU .

Dado que al caso tal intervención favorece a ambas partes contratantes, debe ser distribuido por mitades. Ahora bien, examinado el documento aportado procede observar que el importe de honorarios por gestión asciende a 339,25 euros y dado que la misma refiere al préstamo hipotecario, no resulta procedente la cantidad fijada por el Juzgador, sino que debe ser distribuida por mitad entre litigantes lo que da un importe a reintegrar de 169,62 euros y en ente punto se modifica la sentencia del Juzgado Primera Instancia.



CUARTO. Pronunciamiento de los interese legales.

Viene reiterando este Tribunal sobre este tema en esta clase de acción, desde la sentencia de 31/1/2018,(R.1485 /2017 ) donde dijimos: "La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU ., El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, simeprte que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el pre-disponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado." Dada la petición que contiene la demanda, en este punto también se acoge el recurso de apelación.



QUINTO . Costas procesales.

Respecto a las devengas en la instancia procede ratificar el pronunciamiento del Juzgado Primera Instancia, toda vez que la demanda se estima parcialmente y es de aplicar el criterio general, tal como ha efectuado el Juzgador, del artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Respecto a las costas causadas en la alzada, dada la estimación parcial del recurso de apelación y la impugnación, no se hace pronunciamiento de las costas causadas en la alzada de acuerdo con el artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, Eliseo y Estrella contra la sentencia de fecha 11/12/2017 del Juzgado Primera Instancia 4 Alzira en proceso ordinario 149/2017, revocamos en parte dicha resolución y con estimación parcial de la demanda; 1º) Ratificamos el pronunciamiento apartado A del Fallo de la sentencia recurrida en todos sus términos.

2º) Revocamos parcialmente el pronunciamiento apartado B de la sentencia recurrida, exclusivamente, en la cantidad a reintegrar por Bankia respecto a gastos de gestoría que se fija en de 169,62 euros; manteniéndose el resto de los pronunciamientos de tal apartado. Se revoca el apartado C, estableciéndose que los intereses legales a devengar por tales cantidades son desde la fecha de su abono hasta su pago.

3º) Se revoca el pronunciamiento apartado C de la sentencia recurrida, estableciéndose el devengo de los intereses legales por las cantidades a que se condena a BANKIA desde la fecha de su respectivo pago por los demandantes, hasta su completo pago 4º) Se ratifica el pronunciamiento de costas para la instancia (apartado D del fallo).

5º) No se hace pronunciamiento de las causadas en la alzada con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.