Sentencia CIVIL Nº 615/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 738/2021 de 01 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0142874

Recurso de Apelación 738/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 650/2014

APELANTES:D. Eloy

PROCURADORA Dña. MONTSERRAT GOMEZ HERNANDEZ

LETRADO D. JUAN MANUEL GALÁN LORENZO

D. Felix

PROCURADOR D. ANGEL FRANCISCO CODOSERO RODRIGUEZ

LETRADA Dª MARIA JOSÉ FLORES GARRIDO

D. Gonzalo

PROCURADORA Dña. ELOISA PRIETO PALOMEQUE

LETRADO D. RAFAEL ESCAMILLA TIJERO

APELADOS:Dña. Florinda y D. Higinio

PROCURADORA Dña. SUSANA HERNANDEZ DEL MURO

LETRADO D. GUZMAN GARCÍA ARRILLAGA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

D. FRANCISCO DE BORJA DE VILLENA CORTES

D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA

SENTENCIA Nº 615/2022

En Madrid, a uno de septiembre de dos mil veintidós.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Sres. Magistrados antes relacionados, han visto el recurso de apelación bajo el núm. de rollo 738/18, interpuesto contra la sentencia de fecha dictada el 17 de diciembre de 2020 en el juicio ordinario seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del siguiente tenor: 'Fallo.

Que estimando la demanda interpuesta por don Higinio y doña Florinda frente a don Felix, don Gonzalo y D. Eloy, debo condenar a los demandado a abonar solidariamente al actor la cantidad de 58.101,6 euros junto con los intereses legales y costas causadas en el procedimiento ordinario 2578/10 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia número 39 de Madrid, así como los intereses legales y costas causadas en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 57/2013 . Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 21 de julio de 2022.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Caballero García.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Objeto del recurso de apelación

PRIMERO.- En el presente procedimiento ha recaído la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2020 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid en el procedimiento ordinario 650/14, por la que se estimaba la demanda de D. Higinio y Dª. Florinda frente a D. Felix, D. Gonzalo y D. Eloy y se condenaba a los demandados a abonar, conjunta y solidariamente, a los actores la suma de 58.101,06 euros junto con los intereses legales y costas causadas en el procedimiento ordinario 2578/10 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia número 39 de Madrid, así como los intereses legales y costas causadas en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 57/2013, sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas causadas.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, el procurador Sr. Codosero Rodríguez en representación de D, Felix ha interpuesto recurso de apelación en el que alega: i) error en la aplicación de derecho.

La procuradora señora Prieto Palomeque en representación de D. Gonzalo formuló recurso de apelación.

El procurador señor Gómez Hernández en representación de D. Eloy formuló recurso de apelación.

Formulación del recurso

SEGUNDO.- En el recurso de apelación formulado por D. Felix se alega que el contrato celebrado entre las partes tuvo lugar el 9 de octubre de 2007 y el apelante fue administrador único de MARCIA S.L. a partir del 27 de mayo de 2008, siendo antes administrador solidario. Indica la parte recurrente que la resolución contractual unilateral tuvo lugar el 14 de octubre de 2010 mediante la remisión del burofax a las entidades demandadas. Considera la apelante que para que nazca la responsabilidad del administrador social la sociedad debía encontrarse en causa de disolución en el momento en el que la vendedora/promotora-constructora recibió las cantidades entregadas a cuentas y ello tuvo lugar el 9 de octubre de 2007, sin que esa fecha la sociedad MARCIA S.L. se encontrara incursa en causa de disolución tal y como resulta de las cuentas anuales obrante en las actuaciones.

También plantea la parte apelante que la escritura de compraventa (dación en pago) realizada el 30 de septiembre de 2010 otorgada por MARCIA S.L. y PROMOCIONES ALVIFRU S.L. con sus acreedores, se 'anuló' toda la deuda existente de ambas mercantiles (salvo la de los actores que no firmaron dicho acuerdo) mediante la dación en pago del patrimonio de ambas sociedades, por lo que tales entidades no se encontrarían incursa en causa de disolución en el año 2010 al haber desaparecido esa deuda.

Por último, alega que las sociedades demandadas procedieron, de conformidad con la ley 57/1968 a abrir la oportuna cuenta especial, sin que los actores se hayan dirigido a la entidad bancaria reclamando la cantidad depositada tal y como resulta del oficio de fecha 10 de enero de 2020 remitido por la entidad bancaria al juzgado.

TERCERO.- En el recurso de apelación formulado por D. Gonzalo, a cuyos argumentos se adhiere el recurso de D. Eloy,se indica que la deuda que reclaman los actores surge en el momento de contratar, no al resolver el contrato, por lo que para que surja la responsabilidad de los administradores sociales la sociedad debía encontrarse incursa en causa de disolución en el momento en que recibieron las cantidades entregadas a cuenta, ya que es el momento en el que la sociedad asumió la obligación de restituir el anticipo del precio al ejercitar los actores la resolución.

Por otro lado, teniendo presente que con la escritura de compraventa y dación de pago de 30 de septiembre de 2010 ambas sociedades (las vendedoras) extinguieron toda la deuda (salvo la de los actores que no se incluyeron en el acuerdo y que tenían a su disposición la cuenta especial), las entidades vendedoras no se encontraban incursa en causa de disolución en dicho momento.

Además, plantea la existencia de un abuso de derecho en la reclamación de los actores ya que han podido reclamar de la cuenta especial, pretendiendo derivar a la administración social la reclamación sin haber intentado cobrar la garantía de la cuenta especial.

Valoración del tribunal

CUARTO.- Para resolver la cuestión controvertida resulta conveniente atender a los siguientes datos:

- El 9 de octubre de 2007se celebró entre los actores (compradores) y las entidades demandadas (vendedoras) un contrato de compraventa sobre la vivienda y plaza de garaje objeto del presente procedimiento, realizándose un anexo a dicho contrato con fecha 31 de marzo de 2009.

- En dicho contrato se contemplaba en su estipulación tercera que la vivienda objeto de la compraventa sería entregada a la parte compradora, salvo causa de fuerza mayor, antes de octubre del 2009.

- Como consecuencia de ese contrato, los compradores entregaron a las entidades vendedoras la suma de 58.101,06 euros.

- Con fecha 30 de septiembre de 2010, las entidades vendedoras acordaron una dación en pago de sus bienes respecto a los compradores de la promoción (donde se encontraba la vivienda y garaje objeto del presente procedimiento), sin que los demandantes participaran en dicho acuerdo.

- Con fecha de 14 de octubre de 2010,ante el incumplimiento de la entrega de la vivienda en la fecha prevista en el contrato de compraventa, los demandantes remitieron un burofax a las entidades vendedoras teniendo por resuelto el contrato de compraventa.

- Con fecha de 25 de junio de 2012 recayó la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid en el que se declaraba resuelto el contrato de compraventa de 9 de octubre de 2007 y el anexo de 31 de marzo de 2009 y se condenaba las demandadas PROMOCIONES ALVIFRU S.L. y MARCIA S.L. (declaradas en situación procesal de rebeldía) a pagar a las actoras la suma de 58.101,06 euros, dando lugar al posterior procedimiento de ejecución de título judicial, en el que no se pudo dar satisfacción a la pretensión condenatoria.

QUINTO.- Debemos recordar que en la demandase ejercitaba la acción de responsabilidad de los administradores sociales prevista en el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital frente a D. Felix (administrador único de MARCIA S.L.) y D. Gonzalo y D. Eloy como administradores solidarios de PROMOCIOENS ALVIFRU S.L., al encontrarse ambas sociedades incursa en causa de disolución con carácter previo al nacimiento de la deuda de 58.101,06 euros de cantidades entregadas a cuenta más los intereses y costas causados en el procedimiento ordinario 2578/10 del Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid y de ejecución de título judicial 57/13 del mismo juzgado.

SEXTO.- La sentencia de instanciaestimó que la deuda nació el 14 de octubre de 2010, momento en el que los demandantes dieron por resuelto el contrato de compraventa sin oposición de contrario, sin perjuicio que posteriormente se reclamaran las cantidades correspondientes en un procedimiento judicial.

Por otro lado, consideraba que los demandados eran administradores de las sociedades en el momento del nacimiento de la deuda social y que el 14 de octubre de 2010, ambas sociedades se encontraban incursa en causa de disolución tal y como resulta de las cuentas anuales de dicho ejercicio (2010) obrante en el presente procedimiento.

SEPTIMO.- Dado que en los tres recursos de apelación interpuestos se plantean cuestiones semejantes, vamos a dar respuesta a las mismas de forma agrupada y siguiendo un orden lógico.

OCTAVO.- Dado que no se ha cuestionado la existencia de la deuda social y su cuantía, procede resolver cuál es la fecha de nacimiento de la misma, lo que será especialmente relevante a la hora de determinar si las sociedades se encontraban, o no, incursas en causa de disolución en dicha fecha a la hora de exigir la responsabilidad de los administradores sociales de conformidad con el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital que establece:

' 1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, elacuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.'

NOVENO.- En la demanda(tesis acogida en la sentencia de instancia) se consideraba que la deuda nacía en el momento de la resolución del contrato que es cuando surge la obligación de las entidades vendedoras para restituir las cantidades entregadas a cuenta y que ello tuvo lugar mediante el burofax de 14 de octubre de 2010.

Frente a ello, los demandados/apelantesconsideran que la obligación de restituir surge en el momento de la celebración del contrato (9 de octubre de 2007) y no con la resolución del mismo, ya que al celebrar el contrato las entidades vendedoras están asumiendo la obligación de restituir el anticipo del precio si se ejercitase la acción resolutoria.

DECIMO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2021 ha expuesto con claridad la solución a la cuestión controvertida:

' ...Por tanto, la doctrina de esta sala en materia de obligaciones con condición resolutoria es que, a efectos de la responsabilidad solidaria de los administradores por obligaciones sociales, la fecha de nacimiento de la obligación social derivada del acaecimiento del acontecimiento, futuro e incierto, que constituye la condición, no es la del contrato en el que se contiene tal condición, sino la del acaecimiento del acontecimiento en que consiste la condición, que origina la obligación derivada del cumplimiento de la condición. En el caso de una condición resolutoria, la obligación de restitución anudada a dicha condición nace cuando se produce el hecho resolutorio previsto en el contrato como supuesto de hecho de la condición.

6.-Esa doctrina no es extrapolable al ejercicio de la acción resolutoria por incumplimiento del contrato, por cuanto que se trata de supuestos diferentes, teniendo en cuenta la ratio del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital .

7.-El art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital prevé que los administradores sociales responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución cuando incumplan las obligaciones relativas a la disolución de la sociedad cuando está esté incursa en una causa legal de disolución.

8.-El art. 1124 del Código Civil prevé los remedios que el contratante cumplidor tiene frente al incumplimiento de su obligación por el otro contratante en los contratos sinalagmáticos:

'El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible'.

9.-Si el acreedor social opta por exigir a la sociedad deudora el cumplimiento de la obligación social derivada de un contrato, cuando esta obligación ha sido incumplida, no cabe duda de que la fecha de perfeccionamiento del contrato determina la fecha de la obligación social a efectos de decidir, en aplicación del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital , si es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución y, por tanto, para decidir si el administrador social responde solidariamente de la obligación social.

10.-La fecha de nacimiento de la obligación del contratante

incumplidor no puede depender de que el contratante cumplidor opte por uno u otro remedio de los previstos en el art. 1124 del Código Civil . En ambos casos, a efectos del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital , hemos de entender que la obligación ha nacido cuando se suscribió el contrato. No puede ser de peor condición el contratante que opta por exigir el cumplimiento de la obligación que el que opta por exigir la resolución y la consiguiente restitución de prestaciones.

Tanto más cuando el contratante cumplidor puede optar por exigir al incumplidor el cumplimiento de la obligación y, si este resultare imposible, ejercitar el ius variandi y optar por la resolución. Resulta absurdo que esta última opción supusiera una mejora de su situación en la aplicación del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital respecto del que se ha limitado a ejercitar la acción para

exigir el cumplimiento de la obligación contractual.

11.-Además de lo anterior, la naturaleza de la resolución resultante del ejercicio de la facultad prevista en el art. 1124 del Código Civil es diferente de la que resulta del cumplimiento de una condición resolutoria.En el régimen del art. 1124 del Código Civil no existe propiamente un 'hecho resolutorio' que determina automáticamente el cumplimiento de una condición y la consiguiente resolución de la obligación condicional. El supuesto de hecho del art. 1124 del Código Civil es la existencia de una obligación preexistente derivada de un contrato sinalagmático, que resulta incumplida, y dos remedios distintos que se conceden al contratante cumplidor frente al incumplimiento de esa obligación: exigir el cumplimiento o ejercitar la facultad resolutoria.

12.-La resolución con base en el art. 1124 del Código Civil no es consecuencia automática del acaecimiento de un hecho futuro e incierto, como ocurre con la condición resolutoria expresa, sino que es una consecuencia directa, por más que sea facultativa, del incumplimiento de la obligación prevista en un contrato sinalagmático, del que constituye un efecto natural, como lo constituye también la facultad de exigir el cumplimiento de la obligación en forma específica.

13.-A la vista de lo anterior, no resulta razonable otorgar un régimen diverso a una y otra opción, en el sentido de que si se opta por exigir el cumplimiento se entiende que la obligación nació cuando se suscribió el contrato y si se opta por exigir la resolución del contrato, con la consiguiente restitución (y, en su caso, indemnización), entender que la obligación nace cuando se ejercita la facultad resolutoria, por la vinculación directa de ambos remedios con la obligación nacida del contrato.

14.-El supuesto de este recurso es, por tanto, diferente del que fue objeto de la sentencia 151/2016, de 10 de marzo , y la solución ha de ser también diferente. En el caso objeto de esa anterior sentencia, se trataba de una condición resolutoria contenida en el contrato, dependiente de un hecho futuro e incierto, y solo cuando este acontece se produce la resolución del contrato y nace la obligación de restituir, derivada directamente del hecho resolutorio y no del incumplimiento de la obligación que hubiera nacido con la perfección del contrato que tal condición resolutoria se contenía, como ocurre en el supuesto de ejercicio de la facultad resolutoria del art. 1124 del Código Civil , que es el objeto de la presente sentencia.

15.-En el caso objeto del presente recurso, el evento futuro, que es el incumplimiento de la obligación contractual, no puede considerarse como un evento condicional, no dependiente de la exclusiva voluntad del deudor, cuyo acaecimiento haga nacer la obligación derivada del acaecimiento de la condición (la de cumplir la prestación contractual como consecuencia de la plena eficacia de la obligación, en el caso de la condición suspensiva, o la de restituir lo recibido, en el caso de la condición resolutoria). El cumplimiento es un acto debido y las consecuencias del incumplimiento (facultad del contratante cumplidor de optar entre exigir el cumplimiento específico o ejercitar la facultad resolutoria) no entran en juego por efecto de una condición negocial, incierta, sino como consecuencia de la aplicación del ordenamiento jurídico en defensa del interés del contratante cumplidor derivado del contrato.

16.-Que en el caso objeto del recurso el incumplimiento resolutorio haya venido determinado por la imposibilidad sobrevenida de la prestación no es relevante, pues se trata de un subtipo dentro del extenso género del incumplimiento definitivo.

17.-La consecuencia de lo anterior es que la obligación social de restitución debe entenderse originada, a efectos de la aplicación del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital , cuando se suscribió el contrato entre la sociedad Llorias Collar S.L. y la parte demandante'.

DECIMOPRIMERO.- Por lo tanto, según la jurisprudencia indicada, la fecha de nacimiento de la obligación del contratante incumplidor no puede depender de que el contratante cumplidor opte por exigir el cumplimiento o por instar la resolución del contrato. Por ello, en ambos casos, a efectos del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, la obligación nace cuando se suscribió el contrato (9 de octubre de 2007).

DECIMOSEGUNDO.- La siguiente cuestiónque procede examinar, de conformidad con la pretensión ejercitada del artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital, es determinar si en dicha fecha las sociedades demandadas se encontraban incursas en causa de disolución.

DECIMOTERCERO.- La parte demandante invoca que las sociedades se encontraban en la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital que establece:

' Artículo 363. Causas de disolución.

1. La sociedad de capital deberá disolverse:

e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.'

DECIMOCUARTO.- Por lo que se refiere a la sociedad PROMOCIONES ALVIFRU S.L. la parte actora no ha desplegado actividad probatoria en orden a acreditar que la sociedad se encontraba incursa en causa de disolución en el mes de octubre de 2007 ya que ha fundamento su pretensión en que la deuda social había nacido en el mes de octubre de 2010 y había desplegado la actividad probatoria en orden a acreditar la concurrencia de la causa de disolución en ese fecha (octubre de 2010) pero no en octubre de 2007.

DECIMOQUINTO.- Por lo que se refiere a la sociedad MARCIA S.L., resulta plenamente aplicables los mismos argumentos que hemos expuestos en el fundamento jurídico anterior.

DECIMOSEXTO.- Por lo que se refiere al resto de las causas de disolución previstas en los supuestos del artículo 363.1. a ), b ) y c) de la Ley de Sociedades de Capital .

Por lo que se refiere a los tres primeros supuestos, el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital establece:

'1. La sociedad de capital deberá disolverse:

a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.

b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.

c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.'

DECIMOSEPTIMO.- Por lo que se refiere a estas tres causas de disolución, consta en las actuaciones, las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2012, 2013 y 2014,de las que resulta la existencia de una actividad de explotación en tales ejercicios, incluso con posterioridad a la fecha de nacimiento de la deuda.

Además, la invocada falta de liquidez de la sociedad no constituye causa de imposibilidad para conseguir su fin social como se indicaba en la sentencia de instancia.

Por lo tanto, procede desestimar el motivo de apelación referida a estas causas de disolución.

DECIMOCTAVO.- Por lo tanto y, en conclusión, de la prueba practicada en el presente procedimiento no ha resultado acreditado que la sociedad se encontrase incursa en causa de disolución con anterioridad al nacimiento de la deuda social como exige el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital para apreciar la responsabilidad del administrador social por las deudas sociales.

Por todo ello procede la estimación del recurso de apelación y la desestimación de la demanda.

Costas de la instancia

DECIMONOVENO.- Por lo que se refiere a las costas de la instancia, al haber sido desestimada la demanda procede imponer a la parte actora las costas causadas de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Costas de segunda instancia

VIGESIMO.- Por lo que se refiere a las costas de los recursos de apelación formulados, dado el sentir estimatorio de dichos recursos no procede imponer las mismas a las partes apelantes de conformidad con los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Codosero Rodríguez en nombre y representación de Felix, el recurso de apelación formulados por la procuradora Sra. Prieto Palomeque en representación de D. Gonzalo y el procurador Sr. Gómez Hernández en representación de D. Eloy contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid con fecha de 17 de diciembre de 2020 en el Juicio Ordinario nº 650/14, debemos revocar la misma en el sentido de desestimar la demanda de D. Higinio y Dª. Florinda frente a D. Felix, D. Gonzalo y D. Eloy con imposición de costas a la parte actora, sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada.

Acordamos la devolución de los depósitos realizados, en su caso, para la interposición de los presentes recursos de apelación.

Modo de impugnación

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y los extraordinarios únicamente en los términos del Acuerdo de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017; y devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.