Sentencia Civil Nº 616/2003, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 924/2003 de 21 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInstan.Sevilla nº12

ROLLO DE APELACIÓN Nº 924/2003 -F

JUICIO Nº 519/2001

S E N T E N C I A Nº 616

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

En la Ciudad de SEVILLA a veintiuno de noviembre de dos mil tres.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, juicio de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, sobre reclamación de cantidad, procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de RENFE que en el recurso es parte apelada, representado por el Procurador Don Juan Antonio Moreno Cassy , contra AXA AURORA IBERICA S.A, que en el recurso es parte apelnte, representdo por la Procuradora Dª Angela Mendoza Gomez, y contra EXCAVACIONES Y AFIRMADOS RONDAN S.A que en el recurso es parte apelado, representado por la Procuradora Doña Maria Dolores Ponce Ruiz .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14 de Mayo de 2002, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que estimo la demanda intepruesta por el PRocurador D. Juan Antonio Moreno Cassy, en nombre y representación de RED NACIONAL DE LOS FERROCARRILES ESPAÑOLES ( RENFE), contra AXA, AURORA IBERICA S.A y EXCAVACIONES Y AFIRMADOS RONDAN S.A y condeno solidariamente a EXCAVACIONES Y AFIRMADOS RONDAN S.A Y AXA AURORA IBERICA S.A a que indemnicen a la demandante en SIETE MILLONES DOSCIENTAS SETENTA Y SEIS MIL QUINIENTAS NOVENTA Y CUATRO PESETAS ( 7.276.594 PTAS ), esto es, 43.733,21 Euros, más intereses citados y costas.

Contra...".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación, por AXA AURORA IBERICA S.A, y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la deliberación y votación, quedo visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicita en primer lugar por la parte apelante la declaración de nulidad de actuaciones por cuanto que frente a lo declarado en el artículo 276 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Juzgado de Primera Instancia no tuvo por contestada la demanda formulada por la representación procesal de la entidad AXA AURORA IBÉRICA S.A, al no haber realizado el traslado de las copias y en todo caso debió de posibilitarse la subsanación del error de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La contestación a la demanda no es un escrito que pueda originar la primera comparecencia en juicio y por tanto es exigible al demandado la obligación del traslado de copias del artículo 276 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto que el escrito que puede originar la primera comparecencia en juicio ha de referirse a la primera comparecencia del destinatario del mismo; es decir sólo cuando se trate de demanda o cualquier otro escrito dirigido a quien todavía no es parte no será necesario el traslado previo.

Sobre la posibilidad de subsanación de la omisión del traslado de copias se ha pronunciado en reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo negando la misma de conformidad con lo dispuesto en el artículo 277. En este sentido el Auto del Tribunal Supremo de 19 de Noviembre de 2002 declara que la subsanación a la que se refiere con carácter general el artículo. 231 Ley de Enjuiciamiento Civil está referida a los actos defectuosos, pero no a los no realizados, de tal modo que podrá corregirse la falta de acreditación o un traslado deficiente (por ejemplo, estar incompleta una de las copias), pero en ningún caso el omitido, máxime cuando el referido artículo 277 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la consecuencia de inadmisibilidad, siendo claro que nos hallamos ante un evidente designio del legislador, introducido en el texto de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de un modo deliberado, pues el artículo. 278 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, preveía la subsanabilidad de la falta de realización del traslado, pero bajo unas condiciones especialmente disuasorias para evitar incumplimientos generalizados, con las subsiguientes dilaciones. Es evidente que el legislador rechazó la propuesta, en que consistía el proyecto, y optó por una directa inadmisibilidad del escrito, sin posibilidad de sanación, cuando se omitiese el traslado, para lograr la efectividad del sistema, como antes se apuntó, así como en evitación de los retrasos que la subsanación inevitablemente comporta».

SEGUNDO.- Se alega en segundo lugar, en el recurso interpuesto por la representación procesal de la entidad AXA AURORA IBÉRICA S.A, la existencia de incongruencia en la sentencia apelada por modificación de la causa petendi por cuanto que en la demanda se pide la responsabilidad civil extracontractual del artículo 1902 del Código Civil y se condena en virtud de una supuesta estipulación en favor de tercero, alegándose en el escrito interpuesto por la representación procesal de la entidad y excavaciones RONDAN S:A., que la existencia de la clausula del contrato concertado por la entidad demandada con el Ayuntamiento de Dos Hermanas es una cuestión nueva no alegada en la demanda.

Tampoco puede ser acogido estos motivos del recurso por cuanto que no puede estimarse que exista modificación en la causa petendi puesto que por la entidad actora se formula demanda en reclamación de los daños causados en un cable de su propiedad y dirige la acción contra la actividad demandada por ser el vehículo retroexcavadora causante de los daños propiedad de la entidad demanda y en virtud de la asunción de responsabilidades derivadas de la obra, sin que pueda estimarse que se trate de una cuestión nueva por cuanto que en el hecho tercero de la demanda se alegaba que se dirigía la demanda contra la entidad demandada y la aseguradora por cuanto que el Ayuntamiento había comunicado que obligatoriamente debía estar garantizado cualquier daño derivado de la obra.

TERCERO.- Se niega por los apelantes la existencia de la clausula por la que la demandada asumía la responsabilidad por los daños que pudieran causarse durante la ejecución del contrato y en todo caso que sea de aplicación el artículo 1257 del Código Civil .

Tras el examen y valoración de lo actuado durante la primera instancia, así como de lo alegado por las representaciones procesales de las partes en sus escritos de interposición e impugnación del recurso, no puede la Sala sino compartir el criterio del juzgador de primera instancia estimando que la prueba practicada ha sido correctamente valorada, debiendo estimarse acreditada la existencia de la clausula 3ª del contrato de conformidad con lo dispuesto en el artículo 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sin que pueda justificada la negativa de la entidad demandada a aportar el contrato a cuya exhibición fue requerida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la cuantía del mismo, la posibilidad de obtención de copias en el Ayuntamiento de Dos Hermanas y las propias manifestaciones en el acto de la vista del Representante Legal de la entidad demandada quien afirmó que el contrato lo debía de tener ignorando la causa por la que no había sido aportado y por otra parte admitió que le había sido retenida por el Ayuntamiento la fianza constituida a resultas de la reclamación efectuada por la entidad actora, por último se aportó con la demanda una comunicación del Ayuntamiento a la actora por el que informaba que había requerido a la demandada al objeto de que resuelva el asunto en la forma que proceda a través de la Compañía de Seguros con la que obligatoriamente debía estar garantizado cualquier riesgo o daño derivado de la obra.

En consecuencia, ha de estimarse correcta la interpretación realizada por la juzgadora de instancia por la que deriva la responsabilidad de la entidad demandada y de la aseguradora en virtud de la asunción de responsabilidad contenida en el contrato concertado por la demandada con el Ayuntamiento de Dos Hermanas.

CUARTO.- Se alega por último la existencia de error en la valoración de las pruebas en cuanto que la sentencia da por válida la valoración del daño realizada por el perito designado judicialmente y se alega la falta de litisconsorcio pasivo necesario por cuanto que los responsables de los daños fueron los técnicos encargados de la dirección de la obra y el propio Ayuntamiento de Dos Hermanas

La prueba pericial ha de estimarse correctamente valorada por el juzgador de instancia, teniendo en cuenta que discutida la valoración de los daños se practicó la prueba pericial instada por la parte demandada con el resultado que consta en las actuaciones sin que ninguna de las partes solicitase la comparecencia del perito al acto de la vista para que pudiera aportas las explicaciones o aclaraciones que estimasen oportunas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por otra parte como correctamente se declara en la sentencia apelada la parte demanda no practica prueba alguna tendente a acreditar la inexactitud de la valoración realizada por el perito designado judicialmente.

Por último tampoco puede ser acogida la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por cuanto que se ejercita en el presente procedimiento una acción de responsabilidad extracontractual y es reiterada la jurisprudencia que declara que la solidaridad de los obligados, en supuestos de responsabilidad extracontractual, enerva la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, al no ser preciso demandar a todos los intervinientes en la producción de los daños (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Diciembre de 1999).

QUINTO.- En base a las anteriores consideraciones procede la desestimación del recurso e impugnación de la sentencia interpuestos confirmando íntegramente la sentencia apelada con imposición a las partes apelantes de las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso deducido por la representación procesal de la entidad AXA AURORA IBÉRICA S.A., así como la impugnación de la sentencia formulada por la entidad EXCAVACIONES RONDAN S.A.,, contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Sevilla, recaída en las actuaciones de que este Rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos en su integridad dicha resolución, imponiendo a la parte apelante e impugnante de la sentencia el pago de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Resolución y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistado Ponente que la dictó en lugar y fecha. Doy fe.