Sentencia Civil Nº 616/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 415/2010 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00616/2011

R. 415/2010

S E N T E N C I A NUM. CIENTO SETENTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª Mª Jesús de Gracia Muñoz

En Zaragoza, a treinta y uno de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1183/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 415/2010, en los que aparece como parte apelante, AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. Natalia Cuchi Alfaro, asistido por el Letrado D. Francisco Rivas Tena, y como parte apelada, Eulalia , Jacinta , Marisol , Tomás , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. Ana Beatriz García-Escudero Domínguez, asistidos por el Letrado D. Jesús-Angel Jordán Vicen, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª Dª Mª Jesús de Gracia Muñoz, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda planteada por la representación procesal de Doña Jacinta , Doña Marisol , Doña Eulalia y D. Tomás contra el Excelentísimo Ayuntamiento de Zaragoza debo declarar y declaro el dominio a favor de los citados en condición de propietarios de la mitad indivisa de las siguientes fincas rústicas sitas en el término municipal de Muel (Zaragoza): -Polígono NUM000 , parcela NUM001 , que coincide con la finca registral nº NUM002 . -Polígono NUM003 , parcela NUM004 , finca registral nº NUM005 . - Polígono NUM006 , parcela NUM007 , finca registral nº NUM008 . -Polígono NUM009 , parcela NUM004 , finca registral nº NUM010 . -Polígono NUM009 , parcela NUM011 , finca registral nº NUM012 . -Polígono NUM006 , parcela NUM013 , finca registral nº NUM014 . Debe llevarse a cabo igualmente la correspondiente rectificación y regularización registral y catastral para adoptar la situación registral al contenido del presente pronunciamiento. No se hace condena en costas respecto a la demanda. Se desestima la reconvención planteada por la representación procesal del Ayuntamiento de Zaragoza, a quien se imponen las costas procesales causadas."

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal del demandado Ayuntamiento de Za4agoza se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación. Dado traslado a la parte demandante formuló oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, Sección Cuarta, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidos los autos, formado el correspondiente rollo, y seguido por sus trámites legales, se señaló finalmente para deliberación y votación el día 3 de diciembre de 2010, en que tuvo lugar.

CUARTO .- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora solicitó fundamentalmente la declaración del dominio a su favor respecto a siete parcelas cuya numeración y polígono indicaba, mediante acción principal en el 100% de los inmuebles, y en acción subsidiaria, respecto al 50%.

La parte demandada, en reconvención, solicitó la declaración de dominio y reivindicación de la posesión mediata sobre las mismas parcelas, así como el pago de rentas y frutos dejados de percibir y la declaración de nulidad de la escritura pública de manifestación y aceptación de herencia aportada por la parte actora, de fecha 29 de marzo de 1.999.

El art 348 CC sustenta la acción declarativa de dominio y reivindicatoria. La primera se puede ejercitar por el titular del derecho de propiedad contra quien se lo niega o discute para que así se declare y poner fin al debate. La reivindicatoria pretende no sólo la declaración de propiedad, sino la condena a la restitución de la posesión de la cosa.

Si bien en reconvención se menciona tanto la declarativa como la reivindicatoria, en realidad se ejercita esta última por cuanto en ese escrito se admite que los actores son poseedores y se efectúan unas peticiones que exceden de la mera declaración del dominio.

SEGUNDO .- Son hechos no debatidos los siguientes.

1-En fecha 10-12-1952, Don León concertó contrato con Don Vicente en el que consta que el primero es propietario de una mitad indivisa, con su hermano Don Crescencio, de tres fincas en Muel (partida Escolástica, Hoyos, Aval de la Virgen) y tres campos más en Campo Francho. Don León arrendó a Don Vicente las fincas de su propiedad y las de su hermano en calidad de administrador.

2-Por escritura pública de 2-2-1953 Don León concedió a Don Vicente el derecho a comprar la mitad de las fincas que se detallaban con su número, polígono y parcela, por término de 10 años y precio de 1.800 pesetas por junta de tierra, pactando que, efectuada la entrega del precio, Don Vicente podría requerir a Don León o sus herederos, del otorgamiento de la escritura pública, obligándose a realizar sin compensación las labores de desfonde de tres juntas de tierra que se señalaban.

3-En fecha 30-11-62 Don Vicente compareció ante Notario para ejercitar la opción de compra, poniendo a disposición de Don León el precio total de 28.800 pesetas. El Notario lo notificó a Don León y le requirió para que se personara en la Notaría señalando lugar, fecha y hora con el objeto de otorgar escritura y percibir el precio.

4-Don León otorgó testamento ológrafo en fecha 11-12-67, indicando " ..en la parte de mi hermano Crescencio, para el o para sus herederos, y la parte mía para dejarla en el centro que me corresponda al estar por piedad...", es decir, designó heredera a la Casa de Amparo.

5-En fecha 23-4-68 murió Don León y se protocolizó el testamento.

6-En fecha 24-7-71 el Ayuntamiento aceptó la herencia de Don León, integrada, según esa escritura publica, entre otros bienes, por las parcelas controvertidas.

7-El Ayuntamiento inscribió el titulo en 1.975.

8-El 23-12-74 murió Don Vicente

9-El 29-3-99 los actores otorgaron escritura de aceptación de herencia de Don Vicente, incluyendo las fincas controvertidas.

TERCERO .- La parte actora apoyó su pretensión en que Don Vicente ejercitó la opción de compra y que fue poseedora y titular catastral (menos de una parcela) hasta que la parte demandada solicitó la modificación, así como la prescripción adquisitiva.

La parte demandada negó que la parte actora tuviera titulo de dominio, así como que hubiera poseído a título de dueño, sino de arrendamiento, negando la posibilidad de usucapir. Sostuvo que es el Ayuntamiento el que tiene titulo de dominio e inscrito, y que los bienes están incluidos en el correspondiente Inventario General de Bienes.

La sentencia declaró el dominio de la parte actora respecto al 50 % de seis parcelas (exceptúa la séptima, la nº NUM015 del polígono NUM009 ) y desestimó la reconvención.

La parte demandada y reconviniente interpone recurso de apelación para solicitar la desestimación de la demanda y la estimación de su pretensión.

CUARTO .- Previamente a la decisión sobre la cuestión controvertida, es de precisar que el ámbito del recurso de apelación son las cuestiones planteadas en el mismo, partiendo de los hechos y fundamentos alegados en primera instancia. Por ello no se pueden introducir cuestiones nuevas no alegadas anteriormente, como las referentes a personas con derecho preferente de compra (art 456 LEC )

La parte apelada hace una referencia al defecto legal en el modo de proponer la reconvención respecto a la petición de frutos y rentas. Esta es una cuestión que fue alegada en la A Previa, en cuyo momento se decidió que se resolvería en la sentencia, por lo que solo habrá pronunciamiento sobre ello si se llega a estimar procedente la acción reivindicatoria, así como que los actores poseen por arrendamiento.

QUINTO .- En cuanto a la demanda principal, la parte apelante se muestra disconforme con la valoración de la prueba documental, entendiendo que los actores carecen de titulo de dominio del 50% reconocido en la sentencia.

Para la resolución de las cuestiones controvertidas hay que partir de que tanto parte actora como parte demandada coinciden en que las parcelas provienen originariamente de Don León en el 50%.

El art 609 CC establece que la propiedad se adquiere, entre otros modos, por sucesión testada e intestada y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. El art 659 CC establece que la herencia de una persona comprende los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte.

La opción de compra es un contrato por el cual una parte concede a la otra parte, por un tiempo determinado y en concretas condiciones, la facultad, a su exclusivo arbitrio, de decidir respecto a un contrato de compraventa. Para que este último contrato quede perfeccionado es necesario que la declaración de voluntad por la que el optante hace uso de la opción llegue a conocimiento de quien la otorgó, dentro del plazo, dado el carácter recepticio que tiene dicha declaración de voluntad (st TS nº552/2010 de 17 de septiembre ).

Como aprecia la sentencia, está justificado mediante escritura pública de fecha 30-11-62 que Don Vicente ejercitó el derecho de opción dentro del plazo conferido, ofreciendo el precio que fue puesto a disposición de Don León en la Notaría, lo cual supone voluntad de pago o de entrega, de modo que la compraventa fue perfeccionada. Por tanto, al ejercitarse la opción por Don Vicente en fecha 30-11-62 (y siendo ya poseedor) devino propietario, por lo que, en el momento de fallecimiento de Don León, en 1.968, dicha persona no pudo transmitir las parcelas porque ya habían salido de su patrimonio (art 659 CC ).

Los arts 1.278 y 1.279 CC establecen una facultad a favor de cualquier parte contratante para pedir el otorgamiento de la escritura pública. Pero la falta de cumplimiento de esa forma no significa que el contrato carezca de validez y eficacia

No consta petición de Don Vicente para elevar a publica la compraventa, pero ese derecho es imprescriptible, como así lo ha declarado la jurisprudencia y en este sentido la st TS nº 459/94 de 12 de mayo señala "que el comprador, en un contrato de compraventa perfeccionado, se encuentra legitimado, sin cortapisa de plazo prescriptivo alguno, para solicitar la total ejecución y consumación de lo convenido, y en torno a la cuestión de elevar a escritura pública un documento privado, es doctrina de la Sala que los contratos constituyen un todo orgánico, supeditadas las cláusulas accesorias a la que forma el núcleo, la obligación principal, causa del concurso de voluntades, y que el pacto de elevar a escritura pública lo convenido en el documento privado es una facultad más que una obligación, aunque no se exprese especialmente, y mientras subsista la vigencia del contrato y el ejercicio de los derechos y obligaciones a que haya dado nacimiento, pervive también el pacto accesorio de poder ser instrumentado públicamente, sin que el no haber hecho uso de ella enerve la acción que corresponda (SS 30 abril 1955; 9 mayo 1970; 12 febrero 1975 y 14 febrero 1986, entre otras). (asi también st AP Alicante , sec 6 de 20-12-02 )

En este caso, en la misma escritura de opción consta que efectuada la entrega total o parcial del precio, Don Vicente podría requerir a Don León o sus herederos para el otorgamiento de escritura de venta, lo cual indica también que la voluntad expresa de las partes (arts 1.254, 1.258 CC ) fue el configurar la elevación a publico como una facultad, y que si bien no consta ejercitada en el transcurso de los años, no por ello priva de eficacia a la compraventa en su día perfeccionada.

Se afirmó en general en la demanda que los actores tenían la posesión y una causa de pedir fue la usucapión. Respecto a una parcela, la nº NUM003 polígono NUM004 , la afirmación puede resultar algo confusa pues también se atribuyó arrendada a un tercero (Don Jacobo ), lo cual se refleja en la documental, reclamación previa ante la Administración (doc nº 30 de la contestación, folio 310), si bien tampoco se precisó más circunstancias sobre ello. No obstante, lo relevante es que en demanda se afirma tener la posesión y en reconvención se admite, pues una de sus peticiones fue el pago de rentas.

Por tanto, la parte actora justifica que adquirió los inmuebles por herencia de Don Vicente, quien las había adquirido por compraventa a Don León, en un 50% (art 609 CC ).

Si Don Vicente devino propietario y transmitió el derecho de propiedad favor de los actores, el Ayuntamiento no pudo adquirir el dominio mediante la aceptación de herencia de Don León, por lo que se ha desvirtuado la presunción que otorgaba la inscripción registral (art 38 LH ) a favor de aquella parte en cuanto al 50%.

En el recurso se hace especial mención a la parcela NUM003 del polígono NUM004 porque está incluida en un proceso de urbanizador en el que se ha constituido una Junta de Compensación en la que se ha tenido como propietario al Ayuntamiento demandado y adherido a ella, partiendo del contenido del Registro.

En un procedimiento de urbanización se lleva a cabo una nueva ordenación de la propiedad, pudiéndose producir una subrogación real al ser sustituida las fincas iniciales regístrales por las nuevas que resultan. La parte demandada justifica que se ha iniciado el procedimiento administrativo, pero no consta que haya terminado o que la actuación sea definitiva, ni que hayan resultado nuevas parcelas en sustitución de otras. Asimismo, dicha parte justifica que tiene la inscripción a su favor, reivindica para sí, afirmando la posesión en los actores, y el perito ha identificado las fincas en el lugar. En definitiva lo que se resuelve en este proceso es el dominio controvertido entre una y otra parte, efectuando una decisión respecto a una acción declarativa, para lo cual hay una remisión a esta jurisdicción en los casos de controversia, con previsión de que la titularidad se considere litigiosa (art 103 Rto GU), sin perjuicio de las consecuencia que puedan derivarse de ello, pues los terrenos comprendidos en una actuación urbanística están afectados al cumplimiento de determinadas obligaciones, lo cual puede originar la correspondiente liquidación económica del estado posesorio.

Por tanto ha de mantenerse la declaración de dominio a favor del actor respecto al 50% de las seis parcelas. Como consecuencia, ha de mantenerse la sentencia en cuanto desestima la acción reivindicatoria del Ayuntamiento respecto a ese 50% de la propiedad reconocida a favor de los actores, así como la consiguiente petición de la reconvención de pago de frutos y rentas correspondiente a esa porción porque los actores poseían por título de propiedad, así como la desestimación de la petición de nulidad de la escritura de aceptación de herencia de los actores en dicho 50%.

El recurso de apelación se desestima en lo que afecta a la demanda.

SEXTO .- Resta la cuestión referida al otro 50% de las seis parcelas y la totalidad de la séptima parcela excluida en la sentencia (parcela NUM015 del polígono NUM009 ). Respecto a este último inmueble, la parte actora se ha aquietado a la decisión de no reconocimiento del dominio en el 50%.

Considera la parte apelante que se ha producido omisión en la sentencia respecto a estas cuestiones porque entiende que no se justifica porqué se desestima la reconvención respecto a ese 50% y de la parcela nº NUM015 . Invoca a su favor el art 38 LH , precepto que establece que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo.

En la sentencia se considera en el fundamento de derecho quinto que Don Crescencio era propietario del 50% y en el fundamento de derecho cuarto, consta que Don León incluyó indebidamente en su testamento la mitad indivisa de las fincas, por lo que no pudo transmitir los bienes. Si bien, no es que se trate exactamente de que en el testamento se incluyeran bienes, pues no hubo relación de ellos, sino que solo se puede transmitir por herencia los bienes y derechos existentes en el momento del fallecimiento (art 659 CC ). Este principio se aplica para Don León y es lo que subyace en la decisión de la sentencia sobre la totalidad de los inmuebles porque dicha persona originariamente fue propietario del 50% pero no del otro 50%, por lo que tampoco pudo transmitir esa parte. Ambas partes aceptan la copropiedad de los hermanos al 50%, lo cual consta como manifestación de Don León en la escritura pública de opción de 2-2-53. De la prueba practicada no resulta que esa situación se hubiera modificado en el transcurso del tiempo ni que Don León llegara a ser propietario de la totalidad de los inmuebles, ni de la nº NUM015 , por lo que el actor reconvencional no pudo adquirir un derecho de propiedad que no era de su causante, de modo que la realidad extraregistral ha desvirtuado la presunción de titularidad que anuncia el Registro.

El recurso se desestima también respecto a la reconvención.

SEPTIMO .- La sentencia contiene un pronunciamiento respecto a la rectificación catastral, lo que no ha sido objeto de recurso. No obstante conviene matizar que la modificación catastral está sujeta a la Ley Catastral, y a las decisiones del Organismo correspondiente en función de la documentación que se le aporte.

OCTAVO .- Atendiendo a la complejidad de los hechos ocurridos en el transcurso del tiempo resulta motivo para la no imposición de costas en ninguna de las dos instancias (arts 394 y 398 LEC ).

Conforme a la D A 15ª de la LOPJ 1/09 , la estimación parcial del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir.

VISTAS las disposiciones legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

1-Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Zaragoza contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2.010 recaída en juicio ordinario nº 1183/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de esta Ciudad y con revocación del extremo referente a la imposición de costas de la reconvención, y en su lugar, no se efectúa expresa imposición, confirmando la sentencia en el resto de pronunciamientos.

2- Sin expresa imposición de costas del recurso. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Atendiendo a la contestación a la demanda y a las alegaciones efectuadas en la A Previa sobre la cuantía del procedimiento, se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción procesal, en los supuestos previstos en los arts 477 y 468 LEC , a preparar en el plazo de cinco días ante este mismo órgano jurisdiccional.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo y proceso original, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, hallándose celebrando Sesión Pública la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad.