Sentencia Civil Nº 617/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 312/2012 de 30 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 617/12

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a treinta de octubre de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 1410/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Doña María , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Mollá Carrazoni y dirigida por el Letrado Sr/a. Soler Diaz, y como apelada la parte demandante Absolut Ilusión, S.L., representada por el Procurador Sr/a. Almansa Rodriguez y dirigida por el Letrado Sr/a. Lacal Barberá.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 26/11/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por la mercantil Absolut Ilusión, S.L., representada por el Procurador Sra. Almansa Rodriguez, asistida por el letrado Sr. Lacal Barberá, contra Dª María , debo acordar ya cuerdo:

1.- Declarar que la demandada está ocupando el inmueble sito en la c/ DIRECCION000 , núm. NUM000 , NUM001 , de Elche, sin título alguno, en precario.

2.- Declarar la procedencia del desahucio de la demandada, condenándola al desalojo de la meritada vivienda, y a que deje libre, vacua y expedita a disposición de la actora, bajo apercibimiento de lanzamiento que se llevará a cabo el día 13 de enero de 2011, si el desalojo no se verifica antes de esta fecha, siempre y cuando esta Sentencia no sea recurrida.

3.- Imponer las costas procesales a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 312/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 25/10/12.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Elche estimó la demanda interpuesta por Absolut Ilusion S.L., contra Dña. María acordando declarar que la demandada está ocupando el inmueble sito en DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 de Elche, sin título alguno, en precario, declarando la procedencia del desahucio de la demandada, condenándola al desalojo de la meritada vivienda y a que la deje libre, vacua y expedita y a disposición de la actora, bajo apercibimiento de lanzamiento si el desalojo no se verifica antes, siempre y cuando la sentencia no sea recurrida, imponiendo las costas procesales a la demandada.

Disconforme con dicha resolución, la representación procesal de Dña. María interpone recurso de apelación, a cuya estimación se opone la representación procesal de la mercantil Absolut Ilusion S.L., que interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-En el primer motivo invocado en el recurso se cuestiona por la recurrente el procedimiento seguido para dirimir la controversia existente entre las partes, ya que considera que las cuestiones planteadas exigen el cauce del procedimiento declarativo ordinario.

El motivo se desestima, por cuanto lo que determina el procedimiento es la acción ejercitada, siendo la Ley de Enjuiciamiento Civil la que predetermina el tipo de proceso a seguir, y en el presente supuesto la mercantil demandante ejercitó una acción de desahucio por precario y ante esta acción, sólo cabe seguir el cauce del juicio verbal, tal y como dispone el artículo 250.1.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo una cuestión distinta si la demanda debe o no prosperar dependiendo de que concurran o no los requisitos necesarios para ello. Y es que, como es sabido el juicio verbal de desahucio por precario como consecuencia de la reforma introducida por la LEC 1/2000, de 7 de enero, perdió su carácter sumario que mantenía en el régimen procesal anterior, configurándose como un juicio plenario y, como claramente se deriva de su exposición de motivos, se excluye el carácter sumario de este tipo de procesos en la medida que se desenvuelve con apertura a plenas alegaciones y pruebas, sin limitación de debate ni medios probatorios, cuya sentencias producen efectos de cosa juzgada y al que no es de aplicación la doctrina jurisprudencial sentada en la vigencia de la anterior normativa procesal civil sobre la remisión al juicio ordinario cuando surgiera una cuestión compleja si bien su aplicación se ciñe al objeto que el propio legislador señala, cual son las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca, ex artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-En cuanto al segundo motivo, en el que se denuncia la inaplicación del artículo 24 de la Ley Hipotecaria por falta de buena fe de la actora, y la existencia de legitimación de la posesión de la demandada, todo ello con base en la existencia de error en la valoración de la prueba practicada con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE , alega la apelante, en esencia, que el demandante no tiene la condición de tercero de buena fe para ampararse en el artículo 34 LH , pues en los autos de ejecución hipotecaria constaba la condición de poseedores de la demandada y sus hijos, sin que pueda alegarse ahora desconocimiento pues era obligación del demandante tomar conocimiento de la situación posesoria del inmueble. Añade que considera legítima la posesión de la demandada al haber sido concedida en virtud de sentencia judicial y ello con independencia de que no estuviese inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad, pues la publicación lo es a los meros efectos declarativos, no constitutivos, y probado el conocimiento del demandante de la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada, la falta de inscripción no puede perjudicarla, ya que el derecho a la vivienda familiar se ha venido considerando por el TS como un derecho cuasi real, cuya proyección no puede desampararse sin entrar en el fondo del asunto. Por último, en lo que respecta al pago de las costas procesales que le han sido impuestas entiende que existen serias dudas de hecho o de derecho para no imponer las costas a la demandada.

CUARTO.-Veamos, la mercantil actora propietaria de la vivienda sita en DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 de Elche, ejercita acción de desahucio por precario contra la demandada alegando que la ocupa sin título suficiente para ello y sin pagar renta ni merced. Relataba que había adquirido la vivienda en pública subasta en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, para una vez adjudicada la finca interesar que se le pusiera en posesión del inmueble procediendo al lanzamiento de los posibles ocupantes, conforme al artículo 675 LEC , petición que fue denegada por auto de fecha 11 de marzo de 2010, por cuanto con independencia del derecho de propiedad, la posesión de la Dña. María no tenía su origen en un acto fraudulento, sino en sentencias de separación y de divorcio en los que se le había atribuido junto con sus hijos el uso de la vivienda conyugal. No cabiendo recurso contra aquélla resolución, el adquirente, conforme a lo dispuesto en el art. 675.4 LEC , ejercita la presente acción a fin de que se condene a la demandada al desalojo de la vivienda, por cuanto se considera que el título que ostenta es insuficiente para mantenerla en la posesión.

La sentencia de primera instancia estima la demanda al considerar que la demandada no podía oponer su derecho de uso frente a un tercer adquirente completamente extraño al ámbito familiar afectado por las sentencias de separación y divorcio que otorgaron el uso a la demandada, como era el caso de la entidad actora adquirente del inmueble en subasta judicial.

QUINTO.-La Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de 24 de noviembre de 2011 , examinando un supuesto similar al aquí contemplado, con cita en la STS de 20 de julio de 2010 , recordaba que la presunción de exactitud registral, como eficacia del Registro de la Propiedad, se desdobla en los dos principios o aspectos de la eficacia registral que son el principio de legitimación registral, presunción de exactitud iuris tantum, eficacia defensiva de la inscripción y el principio de fe pública registral, eficacia ofensiva de la inscripción. Y continúa la sentencia citada destacando que la STS del Pleno de 5 de marzo de 2007 , precisa que es tercero en el campo del derecho hipotecario el adquirente al que, por haber inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad, no puede afectarle lo que no resulte de un determinado contenido registral, anterior a su adquisición, aunque en un orden civil puro el título por el que dicho contenido registral tuvo acceso al Registro de la Propiedad adoleciera de vicios que lo invalidaran. Así pues, en el marco de esta protección registral y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 32 LH (' Los títulos de domino o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero'), en relación con los arts. 34 y 38 LH , hemos de concluir que la actora es un tercero adquirente de buena fe amparado en la apariencia registral y protegido por ésta, a quien no puede serle opuesta esta carga.

Por otro lado, las SSTS de 22 de abril de 2004 27 de febrero de 2012 analizan la doctrina de la Sala en el mantenimiento del derecho de uso, y las Sentencias del Pleno de dicho Tribunal de 14 y 18 de enero de 2010 , con fines de unificación de doctrina, declaran que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, declarando la segunda de ellas que la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges, nada tienen que ver con los terceros propietarios.

SEXTO.-Y la sentencia del TS de 21 de enero de 2008 se pronuncia en los siguientes términos: «La apreciación de la buena fe del 'tercero', que se presume mientras no se pruebe que era conocida la inexactitud del Registro ( artículo 34 LH ), queda, en principio, reservada a los órganos de instancia. Así lo ha reiterado esta Sala, concretamente en sentencia de 25 de mayo de 2006 , al decir que la buena fe 'para poder ser reputada concurrente o no desde el punto de vista subjetivo como del objetivo, debe ser valorada libremente por el Tribunal de Instancia, en relación a unos hechos determinados y dicha valoración ha de ser respetada a no ser que se sitúe en un parámetro de irracionalidad o falta de lógica ( sentencias de 21-9-1995 y 24-5-2000 ) '. La de 11 de julio de 2005 , afirma que 'la falta de buena fe, en su aspecto fáctico, es decir, en lo que hace referencia a la fijación de los hechos que permitirían desvirtuar la dimensión negativa 'desconocimiento de la inexactitud del registro' o la positiva 'creencia de que el transferente es el titular real y puede disponer del derecho', o al menos crear una racional duda acerca de las mismas o de la exigible diligencia normal o adecuada al caso que hubiera permitido formar el conocimiento preciso.

SÉPTIMO.-La aplicación de la doctrina citada nos debe conducir a la desestimación del motivo, por cuanto considera este Tribunal que la apelante no ha conseguido destruir la presunción de buena fe del tercero, ex artículo 34 LH , pues no podemos excluir la condición de tercero de buena fe del actor al no acreditarse que tenía conocimiento de la existencia de esta carga con anterioridad a la adquisición en pública subasta ( SAP Barcelona de 24 de noviembre de 2011 ), sin que tampoco pueda obviarse que la mercantil actora, como licitadora que se adjudicó la vivienda en pública subasta, tan sólo tuvo a su disposición la certificación de dominio y cargas que se encontraba en la Secretaría del Juzgado, en la que no constaba el derecho de uso que se le opone, además de un anuncio de subasta en el que expresamente se recogía que 'no consta en el proceso si el inmueble que se subasta se encuentra o no ocupado por personas distintas del ejecutado', sin que de ninguno de estos extremos, ni del contenido de la declaración prestada por el legal representante de la mercantil actora en la vista del juicio, sea posible concluir tampoco que la demandante tuvo conocimiento del escrito presentado por la demandada en el juicio hipotecario, pues como es natural y lógico, la providencia que se dictara a estos efectos tan sólo podía ser notificada a los intervinientes en el procedimiento y en este caso, la licitadora (que ni siquiera era la ejecutante) no pudo tener acceso a las actuaciones y por ende, conocer las alegaciones de la demandada, pues como ya hemos indicado tan sólo estaba a su disposición en el Juzgado la certificación registral y, en su caso la titulación del inmueble que se subasta, sin olvidar además que no es exigible a quien participa en la subasta que lleve a cabo labores de investigación a fin de determinar la situación posesoria del inmueble (ocupante y título por el que ocupa) recabando una información que no tiene derecho a exigir.

OCTAVO.-Como último motivo denuncia la apelante la existencia de error en la aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto considera que existen dudas de hecho o de derecho suficientes para no imponer las costas a la demanda.

El motivo se estima al existir jurisprudencia contradictoria y poco clarificadora en torno a la concreta cuestión aquí debatida, de la que son algunos exponentes las resoluciones citadas en la presente sentencia y en la dictada en la instancia.

NOVENO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser parcialmente estimado el recurso, no procede especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. María contra la sentencia, de fecha 26 de noviembre de 2010, dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Elche , que revocamos en el único particular relativo a las costas procesales causadas en la instancia, sobre las que no se hace especial pronunciamiento. Sin costas en esta alzada.

Con devolución del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.