Sentencia CIVIL Nº 618/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 29/2020 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 29 (CL-20) 20
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 4667/18
JUZGADO Primera instancia nº 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 618/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a nueve de junio de dos mil veinte
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación
y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los
de Alicante con el número 4667/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la entidad Kutxabank S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Irene Ortega Ruiz y dirigida
por el Letrado D. José Ramón Márquez Moreno; y como parte apelada el prestatario, D. Isidro , representado
en este Tribunal por el Procurador Dª. María Luisa González Lagier y dirigido por el Letrado D. Enrique Porcellar
Giménez, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 4667/2018 del Juzgado de Primera Instancia num cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 2 de septiembre 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Tener por allanada a la parte demandada, KUTXABANK S.A, en la pretensión principal deducida por la parte actora, D. Isidro , y en lógica consecuencia, DEBO DECLARAR y DECLARO NULA la cláusula correspondiente a la imposición de gastos y tributos a la parte prestataria, (cláusula financiera 5ª), que se incluyó en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que las partes suscribieron en fecha 27/06/2016.

Estipulación que deberá excluirse del contrato y tenerse por no puesta. Así como, estimando parcialmente los pedimentos restitutorios realizados por la parte demandante, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea esta resolución, abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de SETECIENTOS DOCE EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS, (712,56 euros), con los intereses correspondientes de conformidad al fundamento correspondiente de esta resolución. Ello con imposición de las costas causadas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 9 de enero de 2020 donde fue formado el Rollo número 29/CL-20/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 28 de mayo de 2020, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Estima la Sentencia, al tomar en consideración el allanamiento de la entidad demandada sobre nulidad y reintegro, la demanda formulada por el prestatario declarando la nulidad de la cláusula 5ª del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes condenando a la entidad prestamista a reintegrar al demandante los gastos de registro y la mitad de los gastos realizados en notaría y gestoría con los intereses legales desde la fecha de las facturas y al pago de las costas procesales.

En desacuerdo con dichas conclusiones, formula recurso de apelación la entidad prestamista Kutxabank.

Alega en primer lugar a existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura pública, relativo al pago de los gastos devengados por el otorgamiento e inscripción de la hipoteca del préstamo hipotecario.

Señala que hubo un expreso acuerdo entre partes por el cual el prestatario asumía los gastos notariales, registrales y de gestoría, es válido - art 1255, 1261 y 1091 CC-, sin que su existencia se haya cuestionado por el demandante siendo por lo demás un acuedo habitual en este tipo de operaciones, por lo que no puede condenarse el prestatario al deberse presumir que hay pago voluntario del prestamista, no habiendo disposición legal alguna, fiscal o sustantiva, que imponga al prestamista el pago de notario y registro y de gestoría ni prohibicióbn legal que impida el pacto de atribución de tales gastos no estando en la listas negras de la LGDCU -art 89.3-, no habiendo abusividad en tanto no se le atribuyen al prestatario gastos que correspondieran al empresario.

Que conforme a la doctrina juridicial aplicable que cita, el pago debe corresponder a la parte que corresponda según la normativa aplicable al tiempo de la firma del contrato. Y conforme a la normativa fiscal y sustantiva, el obligado al pago de los gastos del otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario es el prestatario -norma 6ª, Anexo II RD 1426/89-, desprendiéndose también del CC y la LH al entenderse que el interesado en la operación es el prestatario, señalando el art. 1168 CC que los gastos del pago son de cuenta del deudor en relación a los art. 1875 CC y art 3 LH, siendo por ello los gastos notariales, registrales y de gestión para la constitución de la hipoteca a cargo de la actora pues es él principal interesado en la financiación, preveyéndose por lo demás en el derecho comunitario la asunción por el prestatario de los gastos de constituión de los préstamos hipotecarios, en particular la Directiva 17/2014, pendiente de transposición y que debe aplicarse de manera directa.

Afirma seguidamente que se aplica de forma incorrecta el art. 1303 CC en relación al hecho de que el banco no recibió cantidad alguna de las reclamadas y en relación al dies a quo de los intereses - art 1100 y 1108 CC.

Finaliza el recurso con lo relativo a las costa procesales señalando que en todo caso la estimación es parcial - art. 394.2 LEC- porque se reclamaba 1.329,87,12 euros y la sentencia solo condena por importe de 712,56 euros.



SEGUNDO.- En escrito de fecha 12 de julio de 2019 el banco hoy recurrente se allanó a la declaración de nulidad de la cláusula impugnada ' así como a la restitución de cantidades en base a la misma, cuantía resultante d ela suma de partidas abonadas en aplicación de la cláusula de gastos hipotecarios correspondientes al 50% de aranceles de notaría y minuta de gestoría y el 100% del arancel regitral.'.

Consecuentemente, en absoluto es aceptable el recurso de apelación fundado en motivos que vienen a contradecir este acto procesal de allanamiento, base de la sentencia de instancia, en lo que hace a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y retribución de los gastos notariales, registrales y de gestoría en el modo solicitado, en tanto correspondiente a la doctrina jurisprudencial actual.

La STS núm. 505/2017, de 19 septiembre, reitera la doctrina sobre los actos propios y recuerda que ' La doctrina jurisprudencial sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia ( sentencias 1/2009, de 28 de enero y 301/2016, de 5 de mayo ). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2008, de 17 de junio , 119/2013, de 12 de marzo , 649/2014, de 13 de enero de 2015 , y 301/2016, de 5 de mayo )'.

Pues bien, la relación existente entre la doctrina de la vinculación por los actos propios y el principio de buena fe en el ejercicio de los derechos ( artículo 7 CC) comporta como exigencia que -en el momento en que se producen los calificados como actos propios- la parte que los realiza ha de tener plena consciencia y conocimiento de cuál es la situación jurídica en la que se desenvuelve.

En el caso, el verdadero acto propio vinculante se encuentra en el escrito de allanamiento presentado por la parte en fecha 12 de julio de 2019, antes de contestar a la demanda.

En consecuencia el recurso debe desestimarse en lo que hace a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y a los importes resultantes ya que en absoluto son aceptables los argumentos contrarios a la nulidad de la cláusula con la afirmación ahora su negociación individual -pacto expreso previo al otorgamiento- ni desde luego el cuestionamiento del deber de pago de los gastos realizados en los importes que propone el propio recurrente sobre la base de los preceptos que refiere, desestimación que desde luego alcanza también lo relativo a la restitución y abono de intereses legales pues resulta procedente no solo la nulidad de la cláusula quinta sino también la condena de la entidad demandada a restituir el importe reclamado que se corresponden con los gastos relacionados con este concepto en los términos y por las razones jurídicas contenidas en la STS (Pleno) 725/2018, de 19 de diciembre que afirma que ' decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico. El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como in tereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspo ndido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.'. Y añade: ' Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor... Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía...', para terminar afirmando que ' De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En conse cuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.'.

En relación al pago de intereses legales desde la fecha de abonos y no desde la reclamación judicial, debemos traer a colación la STS 716/2016, de 30 de noviembre, que trata el tema relativo a los intereses adeudados.

Dice esta resolución que los ' efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.'. Y añade: ' hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.'.

Y es que ' los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa (...)Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas'.

Parece evidente a la vista de la doctrina contenida en la citada Sentencia -que justifica en relación a la jurisprudencia que cita y a la que igualmente nos remitimos- que el motivo carece de fundamento jurídico pues los pagos hechos por el prestatario a consecuencia de una cláusula contractual inválida e ineficaz, no solo deben ser reintegrados -en los casos así considerados- sino que además han de serlo con sus intereses a computar desde la fecha en el tuvieron lugar de forma indebida para evitar que se produzca un enriquecimiento injusto en quien debió asumir el coste económico a la fecha en que lo liberó mediante un acto contractual inválido.

Procede por todo ello desestimar igualmente el motivo.



TERCERO.- En relación a las costas procesales.

El motivo ha de desestimarse.

En efecto, no resulta procedente modificar el criterio de imposición de costas de la instancia y aplicar el criterio del art. 394 LEC en el sentido de acordar que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad en la consideración de que la estimación es parcial y no sustancial, como concluye la Sentencia de instancia, porque, como hemos dicho en diversas ocasiones este Tribunal, cuando la pretensión relativa a la devolución de los gastos por notaría y gestoría quedan afectos por la doctrina del Tribunal Supremo posterior a la formulación de la demanda y su aplicación al caso no supone una reducción total respecto de lo inicialmente reclamado equivalente o superior al 50%, la estimación debe entenderse sustancial en aplicación de una regla básica de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico y de la doctrina de la 'estimación sustancial ' de la demanda o de 'cuasi- vencimiento' que ha de operar cuando hay una diferencia entre lo pedido y lo obtenido que no quepa de calificarse de relevante teniendo en cuenta no solo lo cuantitativo -la diferencia entre importes- sino también lo cualitativo -los conceptos reconocidos- a fin de evitar consecuencias incompatibles con un criterio de justicia básico que debe imperar ante posiciones que desencadenan un litigio global al que se ve abocado la parte al no reconocérsele lo esencial y en el cual no puede beneficiarse al generador de la contienda cuando es claramente vencido en todas las declaraciones y respecto de todos los conceptos de los que cuantitativamente la reducción no es inferior a la mitad de lo reclamado pues en estos casos, la desproporción entre lo pedido y lo ganado es escasamente relevante como para aplicar el criterio de la estimación parcial.

Concurre por ello estimación sustancial de la demanda porque la relevancia de una diferencia solo cuantitativa no importante al no suponer una reducción mínimamente relevante por debajo del 50% entre lo pedido y lo obtenido ya que ello lo que demuestra es que la demanda no fue desproporcionada, siendo así que en el caso se da además la circunstancia que la reducción a la mitad de lo reclamado por notaría y gestoría deriva de una doctrina jurisprudencial posterior al tiempo de la demanda.

Es por ello que es el valor económico el que determina el alcance de la estimación que en el caso (se pedía 1.329,87 euros) se ha visto reducida (se ha condenado a 712,56 euros) pero no de forma sustancial, en menos del 50% de hecho, razón por la que entendemos que es de aplicación el principio de vencimiento por estimación sustancial.

Y no procede tampoco apreciar serias dudas de derecho porque ni la STS de 23 de diciembre de 2015 fue ambigua ni, tanto menos, la evolución jurisprudencial posterior que si bien discrepó sobre los criterios relativos al alcance retributivo, fue sin embargo prácticamente unánime en considerar que las cláusulas como la aquí enjuiciada era nula por ser abusiva siendo así que en el caso, no solo la pretensión principal de la contestación de la entidad prestamista ha sido la de oponerse frente a la demanda sin matiz sino que resulta evidente que solo la posición radical de la entidad fue la causa del litigio en el que, siguiendo la jurisprudencia consolidada ha declarado la abusividad de la cláusula, aplicando sobre la extensión económica derivada de la misma la jurisprudencia más reciente que afectando al importe, lo ha hecho de un modo menos relevante tal cual se ha explicado.

No hay en suma dudas de derecho que justifique la posición previa y luego en el litigio de la entidad, siendo por tanto lo procedente desestimar el recurso de apelación.



CUARTO.- En cuanto a las costa de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino imponerlas expresamente a la entidad recurrente - art 398 LEC-.



QUINTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede acordar la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 9 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando en parte el recurso de apelación entablado por la entidad Kutxabank S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Irene Ortega Ruiz contra la Sentencia de fecha 2 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir hecho por la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-