Sentencia CIVIL Nº 618/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 156/2020 de 07 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920101

FAX: 977920111

EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4314847120188003904

Recurso de apelación 156/2020 -U

Materia: Recurso contra sentencia P.O.

Órgano de origen:Juzgado Mercantil nº 1 de Tarragona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 224/2018

Parte recurrente/Solicitante: Jose Pablo

Procurador/a: Jose Farre Lerin

Abogado/a: JOSE IGNACIO BERMEJO SANCHEZ

Parte recurrida: BUILDINGCENTER, SAU, Carlos Antonio, COSTABIC, SL, Carlos Daniel, CAIXABANK, S.A.

Procurador/a: Merce Pallach Olive, Jose Mª Solé Tomas

Abogado/a: LORENZO BORDAS MARTÍ, Ignacio Benejam Peretó, Felipe Cabredo Magriñá

SENTENCIA Nº 618/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez

Tarragona, 7 octubre 2020.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 156/2020 frente a la sentencia de 31 octubre 2018, recaído en Ordinario nº 224/2018, tramitado por el Jugado Mercantil de Tarragona, a instancia de D. Jose Pablo, como demandante-apelante, y CAIXABANK S.A., BUILDINGCENTER S.A., COSTABIC S.L., D. Carlos Daniel y D. Carlos Antonio, como demandados-apelados, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Queestimando parcialmentela demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. José Farré Lerín, en nombre y representación de DON Jose Pablo, contra CAIXABANK, S.A., BUILDINGCENTER, S.A., COSTABIC, S.L., DON Carlos Daniel y DON Carlos Antonio, debo:

1.ABSOLVER Y ABSUELVO a los codemandados Caixabank, S.A., Buildingcenter, S.A., Don Carlos Daniel y Don Carlos Antonio de todos los pedimentos formulados contra ellos en la demanda, imponiendo a la parte demandante el pago de las costas procesales causadas a instancia de los mismos.

2.CONDENAR Y CONDENO a la mercantil Costabic a pagar al actor las cantidades de CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA EUROS (197.750 €) más CIENTO CATORCE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (114.250 €), más el interés legal del dinero aplicado a dichas cantidades desde la fecha de la interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y hasta que sea totalmente ejecutada, y todo ello condenando a Costabic al pago de las costas causadas al actor.

3.DECLARAR Y DECLARO que la demandada Costabic se encuentra incursa en causa legal de disolución, condenando a dicha demandada al pago de las costas procesales causadas al actor'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1.-D. Jose Pablo acumula: (i) una acción de nulidad de la enajenación de la finca nº NUM000, del embargo, de la subasta, de la adjudicación y de la cesión de remate y demás actuaciones derivadas del procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 178/2013, del Juzgado Nº 7 de Tarragona, frente a CAIXABANK S.A. y BUILDINGCENTER S.A., y subsidiariamente, caso de que se considerase inatacable la posición de BUILDINGCENTER S.A., una acción de enriquecimiento injusto; (ii) una acción por incumplimiento del contrato de permuta mixta de 22 septiembre 2006 frente a COSTABIC S.L.; y (iii) sendas acciones de responsabilidad por deudas e individual contra los administradores de la mercantil antes citada D. Carlos Daniel y D. Carlos Antonio.

2.-CAIXABANK S.A. y BUILDINGCENTER S.A., con diferente representación y defensa, opusieron la indebida acumulación de acciones y que la nulidad pretendida debió plantearla ante el juez de la ejecución hipotecaria, además de la legítima adquisición del inmueble por adjudicación y posterior cesión del remate.

En incidente coetáneo se decidió que no había indebida acumulación de acciones.

3.-COSTABIC S.L. y los administradores D. Carlos Daniel y D. Carlos Antonio admiten el impago de la contraprestación dineraria por la permuta mixta, pero niegan que la mercantil estuviere incursa en causa de disolución cuando contrato el 22 septiembre 2006 y oponen la prescripción de la acción de responsabilidad individual, así como que no concurre causa para declarar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria.

4.-La sentencia de primer grado estima en parte la demanda; rechaza las acciones ejercitadas frente a CAIXABANK S.A. y BUILDINCENTER S.A. con imposición de costas al actor; también las acciones de responsabilidad por deudas e individual frente a los administradores D. Carlos Daniel y D. Carlos Antonio; condena a COSTABIC S.L. al pago de 197.750.-€ por enriquecimiento injusto, no así frente al banco y su cesionaria, y de 114.250.- € por la parte del precio adeudada por la permuta mixta, con costas; declara que la mercantil COSTABIC S.L. esta incursa en causa de disolución, también con costas; y absuelve a los administradores de las acciones individual y de responsabilidad por deudas, también con imposición de costas.

El actor apela.

SEGUNDO.- Motivos de apelación. Decisión de la Sala.

1.-El recurso objeta que no se haya declarado la nulidad de la subasta, adjudicación y cesión posterior, y subsidiariamente reitera la acción de enriquecimiento injusto frente al banco y su cesionaria, además acusa error en la valoración de la prueba en relación con la responsabilidad por deudas e individual de los administradores sociales, con infracción de los arts. 367 y 241 LCS.

2.-Los hechos son estos. El actor-apelante permuto el 22 septiembre 2006 con Costabic SA una parcela por una vivienda a construir (obra futura) libre de cargas y la suma de 114.250.-€, autorizando en la misma escritura a la promotora a hipotecarla, como así hizo ese mismo día con otra finca resultado de una agregación mediante crédito abierto con Caixabank SA. Posteriormente, el 27 junio 2007, se otorgo por la promotora declaración de obra nueva en construcción, ampliando el crédito inicial y distribuyendo la responsabilidad hipotecaria sobre todas y cada una de las fincas resultantes, incluida la vivienda permutada. Ante el impago del crédito, el banco promovió la ejecución hipotecaria sobre, ente otras, la vivienda que iba a serle transmitida al actor-apelante, cuya posesión no se le pudo entregar porque no podía inscribirse la permuta sin cancelar la hipoteca, adjudicándose el banco en pago el inmueble -todo- que cedió al otro demandado Buildingcenter SA.

3.-El primer motivo del recurso es la declaración de nulidad de la enajenación del inmueble con fundamento en los arts. 594-2 LEC en relación con el art. 240 LOPJ, y subsidiariamente ejercita una acción de enriquecimiento injusto, derivada igualmente del citado precepto procesal en relación con el art. 1.303 y 1.307 CC. En justificación de su tesis cita la STS 712/2017, de 1 marzo.

Se trata, en suma, de que el apelante considera que la vivienda recibida como parte del precio por la permuta es de su propiedad y no podía ser enajenada en la ejecución hipotecaria pues no pertenecía al ejecutado, se trataría de la venta de una cosa ajena ( art. 1496 y 1497 CC), y si se hizo puede pedir la nulidad de la venta o el resarcimiento o enriquecimiento injusto ( art. 594-4 LEC).

La Sala, en discrepancia con la sentencia y las alegaciones del banco y la cesionaria del inmueble, entiende que en este proceso declarativo suscitado al amparo del art. 698 LEC es posible plantear la nulidad de la ejecución o, mejor, de la enajenación efectuada que, al fin, no es otra cosa que la nulidad del proceso de ejecución hipotecario. Prueba de ello es la sentencia del Tribunal Supremo que cita el apelante, aunque referida a otro supuesto diferente, como examinaremos.

En efecto, si vemos las cuestiones a que alude el art. 698 LEC y aquellas que analizan los artículos anteriores (extinción de la garantía hipotecaria, error en la determinación de la cuantía reclamada, prejudicialidad penal, tercería de dominio), tenemos que convenir que todas ellas afectan a la eficacia material del título que es base de la ejecución, sin referirse a los requisitos procesales necesarios exigidos para el despacho de ejecución, ya que en el art. 698 LEC se ha suprimido toda referencia a la nulidad de actuaciones que incluía el antiguo art. 132 LH (Decreto 8 febrero 1946) y que había dado pie a considerar que las cuestiones procesales quedaban ahora al margen de este proceso sumario ejecutivo.

Por ello, debemos afirmar que: uno, no apreciamos obstáculo para invocar la nulidad de actuaciones en el proceso declarativo posterior siempre que tenga por fundamento alguna de las cuestiones que afectan a la eficacia material del título señaladas en el art. 698 y no estén contempladas en los artículos anteriores; y dos, tampoco vemos inconveniente en aplicar las normas generales del proceso de ejecución, y entre ellas la oposición por defectos procesales ( art. 559 LEC), y, en función de ello, analizar las cuestiones procesales suscitadas en este recurso en la propia ejecución hipotecaria, cuando, además, incluso bajo la antigua legislación tanto los tribunales ordinarios, como el propio Tribunal Constitucional dulcificaron el rigor del viejo art. 132 LH, entendiendo que no era imprescindible acudir siempre a un juicio posterior para declarar la nulidad de actuaciones ante 'el absurdo de continuar un trámite a sabiendas de la existencia de un defecto que vicie el proceso por indefensión y evitar así el dispendio de un juicio declarativo'( STC 17 enero 1991 y AP Madrid, Sº 14, Auto 15 noviembre 2006).

El efecto sería que de plantearse la nulidad de actuaciones en el proceso de ejecución hipotecaria no cabria reproducirlo en el proceso declarativo posterior al ser apreciable la excepción de cosa juzgada ( art. 222 LEC). En el caso, el apelante no era parte en el proceso de ejecución sumaria y no podía oponer la nulidad del despacho de ejecución, aunque si plantear el incidente excepcional de nulidad de actuaciones por tener un interés legitimo a proteger, lo que no hizo ( art. 24 CE), de manera que ahora sólo puede suscitarlo en los términos expuestos.

Así lo declaramos en el Auto 158/2019, de 28 junio , rec. 15/2018, en un proceso declarativo seguido después de una ejecución hipotecaria en el que se planteo una nulidad de actuaciones siendo también parte Caixabank SA.

4.-Después de analizar el titulo invocado por el apelante, la conclusión es que ni es propietario de la vivienda permutada ni la sentencia que invoca es aplicable al caso ( STS 741/2017, de 1 marzo).

En efecto, la permuta de solar por una obra futura no plantea mayores problemas de validez ( art. 1274 CC), pero su eficacia jurídico real ( art. 609 CC) queda diferida a que el inmueble se halle terminado ( STS de 13 de marzo 1997, 3 de octubre de 1997, 1 diciembre de 2000, 26 febrero de 2001, 6 de febrero de 2002, 26 abril 2007, 725/2007, de 14 junio y 416/2012, de 19 julio), de manera que lo único que tiene el adquirente del piso permutado hasta entonces es un derecho obligacional. Ello conduce a la protección definitiva del banco adjudicatario y de su cesionario. Lo que permanece es la acción de resarcimiento frente a la mercantil compradora Costabic SA. que ya está reconocida en la sentencia de instancia.

Y el supuesto examinado por la repetida sentencia de nuestro Alto Tribunal no es idéntico al que nos ocupa. Se trataba en la STS 741/2017 de la nulidad de una adjudicación porque, contrariamente a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciar Civil, la interposición de la demanda de tercería no dio lugar, como exige la Ley, a la suspensión de la ejecución sobre el bien objeto de dicha acción ( art. 598.1 LEC), continuando dicha ejecución con la consiguiente transmisión del bien embargado a terceros.

En el nuestro, ni el apelante podía interponer una tercería de dominio porque no era dueño de la vivienda, ni podía oponerse a la ejecución al no ser parte. Y de nuevo la misma conclusión: la adjudicación es irreversible para el banco y la cesión irreivindicable para el tercero cesionario. La única acción que conserva el titular del derecho a la vivienda futura es la de resarcimiento por daños y perjuicios frente al deudor de la prestación (Costabic SA).

5.-Alega también el apelante que el banco conocía la existencia de la permuta, ignorándola deliberada y maliciosamente en aras de poder adjudicarse la propiedad del inmueble completo.

No podía desconocerla. En la escritura de permuta los vendedores consentían y apoderaban a la compradora Costabic SA para la obtención de un préstamo hipotecario sobre el solar y edificio a construir (cláusula octava). Es inimaginable con arreglo a las reglas de la lógica y experiencia que el financiador no hubiere examinado la documentación que le aportaba la acreditada -toda- para dar su consentimiento a la financiación de la obra, bien sobre el solar o la agrupación de fincas.

Ahora bien, al acreedor de la garantía real ello le es indiferente porque tiene el ' ius persecuendi'frente a todos y el ' distrahendi'para enajenar el bien dado en garantía en caso de impago de la obligación garantizada. Y no lo olvidemos. El apelante no era propietario de la vivienda permutada, luego la acción hipotecaria no era necesario que se dirigiere contra él, sino únicamente frente al deudor, el hipotecante no deudor y el tercer poseedor, cualidades que no ostentaba ( art. 685-1 LEC).

6.-El ultimo motivo de oposición tiene que ver con la responsabilidad de los administradores sociales por deudas ( art. 367 LSC) e individual ( art. 241 LSC).

Sobre la primera recordar que esta responsabilidad nace cuando los administradores contraen una obligación a sabiendas de su estado de insolvencia, haciéndoles responsables personalmente la Ley ( art. 367 LSC).

En el caso, la fecha de nacimiento de la obligación es la firma del contrato de permuta mixta el 22 septiembre 2006, y los datos de contabilidad de Costabic SA referidos a los ejercicios 2006 a 2009, ambos inclusive, revelan que el patrimonio neto de la entidad durante dicho periodo estuvo siempre por encima del capital social, no hubo perdidas en ningún ejercicio e incluso se realizo una ampliación de capital con aportación dineraria para fortalecer la solvencia de la entidad.

Las cuentas anuales fueron depositadas en tiempo y forma en cada uno de los ejercicios, sin demora alguna, en contradicción con la afirmación del apelante. El depósito se realiza en julio 2007, esto es, dentro del mes siguiente a su aprobación ( arts. 279 y 280 LSC). Otra cosa es que no se hayan inscrito por la calificación hasta un mes después. Pero esto no es imputable a la sociedad. Y la crisis económica sobrevenida a partir de 2009 hizo el resto.

En consecuencia, no procede la estimación de la acción de responsabilidad de los administradores por deudas sociales.

Respecto a la acción individual, el Tribunal Supremo, a partir de las sentencias de 18 de Abril y de 13 de julio de 2016, ha ido creando un cuerpo de jurisprudencia del que podemos extraer como líneas principales:

a) Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador.

b) Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente.

c) Esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( STS 253/2016, de 18 de abril).

Y esto no está acreditado en las actuaciones. De acceder a la tesis del apelante haríamos responsables a los administradores de todas las deudas sociales con quiebra del principio de autonomía patrimonial y personalidad jurídica propia de las sociedades ( art. 116 C. Comercio y STS 242/2014, de 23 mayo).

7.-Por todo lo expuesto, debe desestimarse le recurso y confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimar el recurso deberían imponerse las costas al recurrente, pero en la medida en que este no ha obtenido una respuesta razonada en Derecho por parte del Juzgado el recurso aparece justificado y no se hace pronunciamiento ( art. 398.1 y 394 LEC).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por D. Jose Pablo frente a la sentencia de 31 octubre 2019, dictada por el Juzgado Mercantil de Tarragona, en Procedimiento Ordinario nº 224/2018, que se confirma.

2º.- Sin imposición de costas del recurso.

Y devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.