Sentencia CIVIL Nº 618/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 904/2020 de 24 de Mayo de 2021

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000904/2020

RF

SENTENCIA NÚM.: 618/21

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN

En Valencia a veinticuatro de mayo de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA,el presente rollo de apelación número 000904/2020, dimanante de los autos de Juicio Ordinario 701/18, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a GRUPO BERTOLIN SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CARLOS MARIA GIL CRUZ, y de otra, como apelados a DAIMLER AG no comparecido, en virtud del recurso de apelación interpuesto por GRUPO BERTOLIN SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA en fecha 11/10/19, contiene el siguiente FALLO: 'Desestimo la demanda que ha dado lugar a la formación de estas actuaciones. Sin condena en costas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por GRUPO BERTOLIN SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil 3 de Valencia con fecha 11 de octubre de 2019 desestimó íntegramente la demanda instada por la representación de Grupo Bertolín SA contra DAIMLER AG. La sentencia, tras considerar válidamente efectuado el emplazamiento en el domicilio de la filial española de la demandada, entendió que la actora no había acreditado su legitimación, por ser incompleta la documentación aportada, al constar únicamente la factura de adquisición y copia de las pólizas de arrendamiento financiero suscritas, sin justificar el pago íntegro o carga de pago emitida por la entidad financiera arrendadora, o nota informativa registral, sin que la consumación de estos contratos pueda inferirse del solo poder de disposición de la documentación administrativa de los vehículos o las facturas de venta emitidas al efecto por la parte demandada.

Contra dicha resolución recurrió en apelación la parte actora, que combatió el pronunciamiento de la sentencia que apreció de oficio falta de legitimación activaad causam, sin entrar a analizar la cuestión de fondo, obviando las pruebas documentales aportadas con el escrito de demanda, que generan una presunción iuris tantum no desvirtuada, al haberse adquirido los tres camiones cuyo sobreprecio se reclama, mediante financiación por leasing, sin haberse aportado pruebas del pago de cuotas - según expresa la sentencia- lo que considera el demandante es erróneo, porque los tres vehículos fueron financiados con tres de los principales bancos de España y, dado el tiempo transcurrido, es obvio que la posesión pacífica de los vehículos es indicativa del pago producido que ni siquiera cuestiona la parte contraria, que no ha comparecido. Por ello, acudiendo a las presunciones, puede concluirse que los vehículos fueron abonados por la parte actora, en su totalidad, solicitando, a su vez, la admisión de prueba en esta segunda instancia que refuerza su legitimación activa, de carácter complementario, sin que sea hasta la sentencia que se expresa tal conclusión, que lleva a la desestimación de la demanda. Y, puesto que la demandada no ha comparecido, ni se ha opuesto, solicita que, con estimación del recurso, se estime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandada no ha comparecido en este procedimiento, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.-No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, salvo en cuanto no se oponga a lo que seguidamente se dirá.

Sobre la legitimación activa ad causam.-

Cabe precisar, en primer lugar, que, con anterioridad al señalamiento de este litigio para deliberación y fallo, se resolvió sobre la petición de prueba en segunda instancia, inadmitiendo la documental aportada por las razones que se hicieron constar en la resolución dictada por esta Sala con fecha 16 de febrero de 2021, a cuyos argumentos nos remitimos íntegramente.

Y, en concreto, sobre la legitimación activa ad causam, en sentencia de esta Sala dictada en rollo de apelación 1615/2019, de 8 de junio de 2020 (ponente D. Jorge de la Rúa Navarro) resolvíamos esta cuestión, con invocación de sentencia precedente de esta Sala de 16 de diciembre de 2019 (ponente Sra. Martorell Zulueta), en que ya se precisó lo que sigue:

'No obstante, no es necesario acudir a la Directiva 2014/104 (ni a su transposición a nuestro ordenamiento jurídico) para resolver el problema de la legitimación activa. Basta con acudir al artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civily a las resoluciones del TJUE que sirven de precedente a la regulación actual. Nos referimos, en particular a la Sentencia del TJCE de 20 de septiembre de 2001 (Convenio Colectivo de Empresa de CANARIAS DE LIMPIEZA URBANA, S.A. (RECOGIDA R.S.U. AYUNTAMIENTO DE AGÜIMES), Courage) que establece un concepto amplio de perjudicado cuando admite que cualquier sujeto damnificado por un ilícito antitrust está legitimado para reclamar el resarcimiento de los daños sufridos. Y a la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006 (C-295 a C-298, Manfredi) que reitera que cualquier persona afectada por un comportamiento contrario a las normas de competencia puede solicitar la reparación del perjuicio sufrido.

En la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el concepto de 'perjudicado' hace referencia a la persona que ha experimentado un daño o menoscabo moral o material, por consecuencia de la acción de un tercero (Sentencia de 14 de febrero de 1980, ROJ: STS 73/1980 - ECLI:ES:TS:1980:73 ).

Desde una perspectiva amplia del concepto de perjudicado, esta Sección de la Audiencia de Valencia, considera que están afectados por la conducta quienes pagaron de más en la adquisición de la propiedad o del derecho a la explotación de los bienes cartelizados. No podemos desconocer la descripción de las características del mercado de los camiones que resulta de la Decisión de la Comisión, y en particular (parágrafo 26) que la adquisición de estos bienes se realiza por clientes industriales por tratarse de bienes duraderos para uso profesional, que, tienen un elevado coste, y que - añadimos - pueden estar sujetos a financiación, especialmente en el marco de un sector tan fragmentado como el del transporte en España.

Es indiferente, a nuestro criterio, que el pago del camión adquirido fuera satisfecho al contado, a plazos, o a través de arrendamiento financiero - como en el caso que nos ocupa -, porque el precio pactado con la financiadora no deja de estar vinculado al coste de la adquisición de los camiones.'.

Esta interpretación amplia del concepto de perjudicado a la luz del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civilpara determinar la legitimación activa es aplicable al presente supuesto en el que consta por la documental ya analizada que el demandante concertó con el Banco ...un contrato de arrendamiento financiero para la adquisición del camión en cuestión. Y, en este sentido, la solicitud efectuada por la entidad financiera al Registro de Bienes muebles no deja lugar a dudas que pide la cancelación registral del contrato de arrendamiento financiero y lo hace en favor del demandante y por pago de donde la lógica lleva a considerar que, efectivamente, fue el demandante quien llevó a cabo la realización del pago y, por ello, se convirtió en perjudicado por el cártel. La valoración de la prueba en su conjunto en el que todo aparece a nombre del demandante no determina que sea lógico que fuera un tercero el que pagara. Y, por ello, la prueba aportada por la parte actora es suficiente para la acreditación del pago".

En el supuesto ahora analizado, la actora ha aportado idéntica documentación referida a los tres vehículos, acompañando copia de los tres contratos de leasingsuscritos, de la ficha técnica a nombre de la actora y la factura proforma, en los tres casos, de 24 de octubre de 2006 y a nombre de la demandante, respecto del .... DTF (Bloque documental 3); del ....YHW (bloque documental 4) y del .... BWT (bloque documental 5). La ficha técnica y la factura proforma están, en todos los casos, a nombre de la actora, y los pagos del arrendamiento, también en los tres contratos, finalizaron en 2010, sin que la demandada, no comparecida, haya cuestionado la insuficiencia de la documental y resultando de la misma la existencia de los contratos de arrendamiento financiero suscritos, así como la finalización de todos los pagos en momento muy anterior a la presentación de la demanda.

Aplicando la doctrina expresada en precedentes resoluciones, hemos de estimar el motivo de recurso planteado, en cuanto apreció, de oficio, dicha falta de legitimación ad causam, considerando que existen elementos suficientes para concluir que la actora es perjudicada en el sentido amplio expresado y que ello ha quedado suficientemente acreditado, por más que, como ha quedado puesto de manifiesto con actuaciones posteriores, la demandante debió acreditar, de forma adecuada y sin fisura alguna, mediante medios a su alcance y, en modo alguno, extravagantes, el carácter con que actuaba y que justifica el ejercicio de la presente acción. Por lo expuesto, concluimos que debe acogerse el primero de los motivos de recurso.

TERCERO.- Sobre la cuestión de fondo.

La parte demandada ha permanecido en rebeldía durante toda la tramitación del procedimiento, por lo que no ha efectuado alegación alguna. Partimos, por tanto, de la indudable existencia, plenamente probada, del cártel de fabricantes de camiones en todo el territorio de la Unión Europea entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011, por el que pactaron los precios, retrasaron la entrada de tecnología sobre emisiones (de la euro 3 a la euro 6) y trasladaron el precio de las mismas a los consumidores de todos los camiones de más de seis toneladas.

La parte actora, durante ese período, ha acreditado la adquisición de los tres vehículos de este procedimiento, ya indicados, abonando un precio total de 236.000 euros, IVA aparte, y, en concreto, 42.000 euros por el Modelo 1523; y 97.000 euros por cada uno de los 2 MB 414 K - ACTROS.

Para acreditar el perjuicio sufrido se ha aportado informe pericial (documento 7) emitido por Dª Celestina, D. Melchor D. Norberto, calculando el sobreprecio abonado por el demandante como consecuencia de los hechos brevemente descritos, concluyendo que el sobreprecio, en cuanto al primer vehículo fue de 6,305,04 euros y, en cuanto a los otros dos, de 14.561,64 euros cada uno lo que implica un total de 35.428,32 euros. Y, en cuanto a los daños sufridos por retraso en la implantación de la tecnología en materia de emisiones y el traslado del precio de las mismas a los consumidores, debido a la no publicación de todos los datos por la Comisión Europea y la ingente cantidad de perjuicios indirectos, solicita se fije de manera estimativa por el Juzgado el perjuicio irrogado, que tendrá que añadirse al causado por el pacto de preciso, que sí ha podido valorarse, considerando indiciariamente, que sería razonable situar dicho perjuicio en un 7% del precio de compra.

La parte actora afirma, asimismo, la inexistencia de passing on,de forma que no se ha repercutido en los clientes del comprador este perjuicio.

En nuestra sentencia 42/2021 recaída en rollo de apelación 591/20, con fecha 19 de enero de 2021, ponente Sra. Martorell, referimos, como resumen de las distintas resoluciones recaídas hasta el momento, los criterios ya consolidados establecidos por esta Sección Novena en relación con la normativa aplicable e interpretación del contenido y alcance de la decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016.

Decíamos, en concreto, lo que sigue:

"Desde nuestras Sentencias de 16 de diciembre de 2019 [ROJ: SAP V 4151/2019 - ECLI:ES:APV:2019:4151 y ROJ: SAP V 4152/2019 - ECLI:ES:APV:2019:4152 , a las que siguieron las de 20 de diciembre de 2019, ROJ: SAP V 5941/2019 - ECLI:ES:APV:2019:5941 , 20 de enero de 2020 ROJ: SAP V 267/2020 - ECLI:ES:APV:2020:267 , y sin perjuicio de otras intermedias, las más recientes de 17 de noviembre de 2020 en los rollos 456/20 y 514/20 , 1330/2020 de 24 de noviembre pasado (rollo de apelación 536/2020 ), o la de 9 de diciembre en el rollo de apelación 716/20 ], nos hemos pronunciado sobre la normativa aplicable y lo hemos hecho en los términos que recordaremos seguidamente, en línea con los criterios parejos que han mantenido otras Audiencias Provinciales, dado que la identificación de la normativa aplicable a las reclamaciones de daños consecutivas a la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 ha sido una de las cuestiones más debatidas en el marco de los numerosos procedimientos iniciados tras la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016.

Esta Sección, teniendo en cuenta los elementos temporales a valorar en torno al cártel de los camiones considera que se ha de estar al contenido del artículo 1902 del C. Civilen conexión con el artículo 101 del TFUE , sin que sea posible - conforme a las resoluciones del TJUE que citamos en nuestros pronunciamientos precedentes - una interpretación conforme a la Directiva 2014/104/UE para resolver estas reclamaciones, ni sustentar el pronunciamiento en el tenor orientativo de sus preceptos cuando contamos con elementos previos suficientes para alcanzar una solución jurídica adecuada: Sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2019 (Caso Cogeco C-637/17 ), Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 (ROJ: STS 5819/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5819, en conexión con el hecho de que la propia Directiva 2014/104 se sustenta en los criterios jurisprudenciales precedentes del TJUE - que son los que sirvieron para fijar nuestras conclusiones e identificábamos - y nuestro propio acervo jurisprudencial nacional, también citado en la fundamentación que sirvió de base a nuestras resoluciones.

En términos similares, la Audiencia Provincial de Pontevedra en Sentencia de 28 de febrero de 2020 (ROJ: SAP PO 471/2020 - ECLI:ES:APPO:2020:471 ), la Audiencia de Barcelona en la sentencia de 17 de abril de 2020 (Fundamento Séptimo, parágrafo 30), la Audiencia Provincial de Bilbao , en Sentencia de 4 de junio pasado, la Sentencia de la Audiencia de Zaragoza de 27 de julio de 2020 (fundamento jurídico segundo), la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zamora en su Sentencia de 16 de octubre de 2020 (ROJ: SAP ZA 501/2020 - ECLI:ES:APZA:2020:501), la Sentencia 1083/20 de la Audiencia Provincial de Alicante de 15 de octubre de 2020 (Rollo de Apelación 1534/19 , Fundamento Jurídico cuarto) y Audiencia Provincial de Cáceres, en el fundamento décimo segundo de su Sentencia de 12 de noviembre de 2020 (Número 904/2020, Rollo 342/19).

Sobre el contenido y alcance de la Decisión de la Comisión de la que trae causa la demanda formulada por ... contra... , hemos valorado [teniendo presente la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 confirmada por la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10 ) y el párrafo 27 de la Decisión] que, aun tratándose de una infracción por el objeto, cabe estimar la existencia de efectos en el mercado, y en particular de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio de los camiones adquiridos"

Y partimos, como se ha dicho, de la legitimación bastante de la parte demandante en los términos expuestos y estimamos la concurrencia de relación de causalidad que hemos venido defendiendo en nuestras resoluciones anteriores y que, se aprecia, también, por las Audiencias de Pontevedra y de Barcelona, en las sentencias citadas. Sostiene la misma posición la Sentencia de la Audiencia de Bilbao de 4 de junio de 2020 y en su Fundamento Quinto la Sentencia de la Audiencia de Zaragoza de 27 de julio de 2020, con ocasión del análisis de los efectos de la Decisión de la Comisión y su incidencia en la determinación de los precios de venta al destinatario final. También la Audiencia de Cáceres en su Sentencia de 12 de noviembre de 2020. Y la más reciente de 23 de noviembre de 2020, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, en el Rollo de Apelación 594/2020.

La Audiencia Provincial de Alicante, en la sentencia citada de 15 de octubre pasado, va más allá en el análisis de la cuestión por referencia a la Decisión de la Comisión Europea de 27 de septiembre de 17 sobre la participación de diversas entidades del grupo Scania en el cártel de los fabricantes de camiones -publicada en el DOUE el día 30 de junio de 2020 -. Destaca que tal Decisión es mucho más descriptiva que la de 19 de julio de 2016, dado que 'pone de relieve que la colusión tuvo lugar a través de intercambios de información sobre los aspectos ya descritos que, dice la Comisión, eliminaba la incertidumbre en el mercado. Información sobre los precios y sus subidas y el lanzamiento de los modelos requeridos por la legislación europea en materia de control de emisiones (y su coste adicional) que a la postre implica una coordinación anticompetitiva en el mercado en perjuicio de los adquirentes finales de los vehículos, siendo relevante señalar que la Comisión rechaza las alegaciones de Scania de que se tratase de meros intercambios de información eficientes y que fueran inocuos para la competencia, afirmaciones relevantes en el caso que nos ocupa porque, insistimos, se trata del mismo cártel y de la misma conducta por la que es sancionado ... que sí se aquietó a la acusación de la Comisión para beneficiarse en la sanción.' Y añade más adelante: 'estamos ante un cártel de precios en el que hubo acuerdos colusorios sobre fijación e incrementos de precios brutos para el conjunto del EEE quedando por tanto afecto, como es obvio, el mercado español, lo que cabe tanto más resaltar si tenemos en cuenta el carácter oligopolístico del mercado de camiones tal cual se desprende del dato dado en el punto 22 de la Decisión provisional no confidencial de Scania que afirma que los fabricantes sancionados tenían una cuota de mercado superior al 90%.'

En las Sentencias de 29 de junio (Rollo 1564/2019) y de 28 de septiembre de 2020 (Rollo 344/2020) describimos que la posición sobre la relación de causalidad entre la conducta sancionada y el resultado dañoso que se invoca por los perjudicados, no sólo se ha mantenido por los tribunales españoles, sino también por algunos Tribunales Superiores de Justicia alemanes al relacionar los precios brutos y los precios de venta de los camiones, con anclaje en el propio contenido de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016. Se reseñan, en particular, las Sentencias de OLG Stuttgart de 4 de abril de 2019, y OLG Schleswig- Holsteinisches de 17 de febrero de 2020. Y citábamos, también, la Sentencia del TJUE de 2 de abril de 2020 (C-228/18), sobre la aplicación del art.101.1 TFUE en los cárteles 'por el objeto' y 'por los efectos.'

No obstante la parquedad de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 sobre los efectos de las conductas sancionadas, de su literalidad resulta la existencia de efectos en el mercado de camiones con la extensión temporal y geográfica que describe, por lo que, con sustento en lo expuesto a lo largo de este razonamiento, reiteramos el criterio que hemos venido manteniendo en nuestras precedentes resoluciones sobre la concurrencia de la relación causal, reforzado con cuanto hemos indicado en los párrafos precedentes.

3.1.-Valoración de la prueba pericial aportada por la actora y la cuantificación judicial del daño. Informe pericial emitido por Celestina y Melchor.

La sala ya se ha pronunciado sobre un informe pericial emitido en el marco del cartel de camiones por tales peritos en el Rollo de Apelación 258/2020, Sentencia 992/2020 de 21 de julio de 2020 (Pte. Sr. De la Rúa Navarro), y en la sentencia, ya citada 42/2021, de 19 de enero de 2021, dictada en rollo 591/20, como con anterioridad lo hiciera la Audiencia Provincial de Pontevedra en Sentencia de 12 de mayo de 2020, que citábamos en la nuestra. En aquel asunto, previa descripción del método empleado se llegó a la conclusión de no ser procedente la utilización del dictamen de la actora para la cuantificación del daño (pese al esfuerzo, que reconocimos, a la labor pericial desplegada), por las razones que exponemos ahora a modo de síntesis:

1) Los índices elegidos para obtener el incremento de los precios en todo el ámbito europeo para dos concretas marcas no permiten conocer el sobreprecio cobrado en España en el momento en el que se produjo la adquisición de los vehículos, al ser ' máxima de la experiencia que los vehículos de una misma marca o fabricante no tienen el mismo precio bruto en unos países que en otros. Las importantes diferencias que puede haber conducen a que el resultado que se obtenga de este índice distorsione en gran medida lo que ocurrió en España durante el tiempo en que estuvo vigente el cártel y en el momento en el que se produjo la compra del camión'.

1) La misma conclusión expresada en el apartado 1) era de aplicación al mercado relevante de referencia: 'Méjico, por mucho que suponga un país en el que se fabrique un alto porcentaje de estos camiones, carece de equivalencias con el mercado europeo que es más comparables con otras economías. (...), no se contiene ninguna explicación de la comparación con Europa (...)'.

2) Tampoco se dio fiabilidad a la evolución de precios en vehículos industriales en Alemania y Holanda, argumentando que '... no se entiende el informe pericial cuando hace referencia a estos dos países y como contribuyen a la consideración de una elevación de precio del 16Ž68% cuando el informe pericial sostiene (pág 24) que el impacto del cártel para Alemania se cuantifica en un incremento de los precios superior al 10% para el período 1997-2011. Mientras que, para Holanda, el impacto es del 17%. La media de ambos impactos está lejos del porcentaje final y en unos países con precios más elevados que los de España'.

3) Añadimos a lo anterior que la 'propia complejidad del informe derivada de la utilización de diversos criterios heterogéneos, comparación con mercados respecto de los que no consta equivalencia razonada respecto del mercado español, tablas con dos diferentes índices globales y fórmulas que adolecen de la suficiente explicación en cuanto a los elementos que las integran y los resultados que arrojan, determinan - como en la instancia - que el informe pericial aportado no consiga provocar la convicción de la sala conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civily criterios interpretativos fijados en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 , ya citada'.

Del contenido del dictamen, como ya dijimos en las resoluciones citadas, "se desprende que para su construcción se han tomado en consideración los indicadores de Scania y Volvo, los Índices de Precios Industriales y su evolución en Alemania y Holanda, y para el contrafactual la producción total de vehículos en México y el mercado de camiones en el expresado país. Se elige únicamente a Volvo y Scania por tener detallados los datos y porque representan el 50% del mercado, creándose un índice de precios específico para el informe, e igualmente se acude a los Ipris de Alemania y Holanda por la razón apuntada en el certificado. Para el contrafactual se justifica la elección de Méjico porque ocupa un puesto destacado en el rankingde países productores de vehículos en el mundo y con una orientación enfocada a la exportación de vehículos pesados. Tras el desarrollo del modelo econométrico y aplicación de sus fórmulas, concluye en el porcentaje indicado del 16,68% en contraste con otros estudios internacionales que cita (página 36) que sitúan el sobreprecio entre el 15,75% (OCDE) y el 20% (Oxera). A destacar que en la misma página se contiene un cuadro que comprende los años 1996 a 2011 en el que se estiman los porcentajes anuales acumulados de sobrecoste, que van desde el 4,15% para el año 1997 al 29,82% para el año 2011, con variaciones importantes en cada uno de los años relacionados (por ejemplo el 6,22% para 1999 o el 35,39% de 2009, con cifras intermedias del 10,61%, el 13,21%, el 18,72%, el 23,95%, etc.; no correlativos a los sucesivos años).

Dicho cuanto antecede, coincidiendo el contenido del informe aportado por la actora del informe analizado y descartado por esta Sección en la Sentencia de 21 de julio de 2020, las conclusiones expuestas son de aplicación al caso que ahora nos ocupa en la medida en que el método y los criterios utilizados para la cuantificación del perjuicio sufrido son esencialmente los mismos que los utilizados en aquella ocasión y el porcentaje aplicado idéntico, por referencia a iguales índices y mercados, dado que los parámetros generales del estudio se aplican después, de modo particular, a cada uno de los adquirentes de camiones que han concertado el servicio pericial a tales expertos, como se desprende de las actuaciones.

Hemos de destacar, como ya hiciéramos en la sentencia reseñada, que apreciamos, no obstante, el esfuerzo realizado por la parte, dirigido a la acreditación del efectivo perjuicio soportado, conscientes de las dificultades que enfrentan los perjudicados en el proceso de cuantificación. Ese esfuerzo probatorio abre la puerta a la aplicación de la doctrina ex re ipsaen supuestos en los que, como ahora, el informe pericial no ha convencido al Tribunal en los términos de probabilidad que permitirían apreciar (como estimación aproximada del escenario eventualmente existente sin infracción), los porcentajes determinados en el dictamen. Que la concreta prueba pericial practicada no provoque la convicción judicial desde la perspectiva de su valoración (348 LEC) no conlleva la desestimación de la demanda si se ha hecho un esfuerzo serio para intentar cumplir con la carga de la prueba en un contexto de dificultad probatoria, y habilita al tribunal para resarcir el daño conforme se expresará seguidamente.

3.2. Cuantificación del perjuicio.

En nuestra Sentencia de 9 de diciembre de 2020 (Rollo de Apelación 716/2020) destacamos que la doctrina ex re ipsa exige para su aplicación la adopción de las cautelas y la observación de la prudencia que deriva de las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el marco de un escenario apto para su aplicación. Dicho escenario queda definido, entre otros aspectos, por el respeto al principio de efectividad del artículo 101 del TFUE [que se desprende de nuestras resoluciones de 18 de febrero (Rollo 1611/19) y 24 de febrero de 2020 (Rollo 1311/19)], por los estudios estadísticos que describen el altísimo porcentaje en que los cárteles producen efectos (con la consecuente presunción a favor de los perjudicados), o la inexistencia de una cuantificación alternativa, pese a la posición de prevalencia y de facilidad probatoria de las entidades destinatarias de la sanción.

La presunción de la existencia del daño no sólo ha sido apreciada por esta Sección (Sentencias de 16 y 20 de diciembre de 2019, 23 de enero, 18 y 24 de febrero, 25 de mayo y 8 y 15 de junio de 2020, entre otras como las dictadas en los Rollos 1564/2019 y 344/2020) y las Audiencias de Barcelona (17 de abril de 2020) y Pontevedra (28 de febrero, 12 y 14 de mayo y 5 de junio de 2020, entre otras muchas), sino también por los Tribunales alemanes, en particular, en el cártel de los fabricantes de camiones en la Sentencia OLG de Stuttgart de 4 de abril de 2019, o en la OLG Schleswig-Holsteinisches de 17 de febrero de 2020 (ECLI:DE:OLGSH:2020:0217).

Dicho lo cual, y en lo que se refiere a la cuantificación del daño en el indicado contexto, esta Sala declaró, atendida la concreta prueba practicada en cada uno de los primeros procedimientos examinados, que la cantidad del 5% del precio neto del camión litigioso que se había fijado por los Juzgados mercantiles de Valencia (en contraposición con lo resuelto por otros órganos de instancia de todo el territorio nacional), era proporcionada y debía mantenerse en su cuantía, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 (ROJ: STS 5866/2006 - ECLI:ES:TS: 2006:5866) y 21 de junio de 2007 ROJ: STS 4479/2007 - ECLI:ES:TS:2007:4479 en las que se afirma que la cuantificación de las indemnizaciones es competencia exclusiva de los órganos judiciales, valorando caso por caso las pruebas practicadas en autos. De las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1993, 20 de mayo de 1996, 18 de febrero de 1997 y 29 de septiembre de 1999, se desprende que la apreciación del daño en su extensión y alcance - quantum - es una cuestión de hecho que no puede ser combatida al amparo del artículo 1902 del C. Civil, salvo 'error craso', pues se trata de un elemento de conocimiento, convicción y decisión dejado a la libre apreciación del Tribunal de Instancia.

Otras Audiencias han expresado su criterio sobre este tema, en línea coincidente con la apreciada por este Tribunal, de las que citaremos ahora las Sentencias de la Audiencia de Pontevedra de 28 de febrero, de 12 y 14 de mayo, la de 5 de junio, o las más recientes de 15 de octubre de 2010 (ROJ: SAP PO 1849/20 - ECLI:ES:APPO:2020/1849, entre otras), o las de la Audiencia de Barcelona de 17 de abril de 2020, Zaragoza, Cáceres o Zamora, ya citadas.

También hay Audiencias que han fijado porcentajes diversos al reseñado. Es el caso de la Audiencia Provincial de Bilbao - en la resolución citada ut supra - que confirma el pronunciamiento dictado en la instancia por el que se cuantifica el daño en el 15% del valor de adquisición del vehículo ante la ausencia de informe pericial de la demandada que permitiera llegar a otra conclusión, atendida su presentación extemporánea. O la Audiencia Provincial de Alicante, que considera que el porcentaje a aplicar en un escenario como el que nos ocupa debería ascender al 10% 'atendidos los parámetros del estudio Oxera, la duración de la infracción -catorce años-, la naturaleza de la infracción y su incidencia sobre los precios como resulta de la descripción de la evolución de esa subida de precios en relación al cártel del que formaba parte AB Volvo y que se detalla en la Decisión Scania y, finalmente, así como que la adquisición se hace en un momento en el que está ya plenamente consolidado el cártel'. O la Audiencia Provincial de Oviedo, que, en su Sentencia de 23 de noviembre de 2020, considera más acertado el del 8%.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante citada cita en el Fundamento Jurídico Séptimo un análisis doctrinal del contenido de la versión provisional de la Decisión de la Comisión de 27 de septiembre del 2017 - Grupo Scania- en los siguientes términos: ' casi todos los años que duró la colusión los precios subieron de manera significativa. Los porcentajes hablan por sí solos y proporcionan pistas de la trascendencia de los incrementos, que irían acumulándose año a año, pues se refieren sucesivamente a varios ejercicios. Aun así, son varias las referencias que parecen comprender subidas en los precios de todos los productos (un 3% en 2004; un 5% en 2005 con la introducción del EURO4; en 2008 un 3% para los modelos básicos y un 5% para los extras; un 2,5% en 2009). Luego, de manera desordenada y sin identificar la gama de productos y mercados afectados, en más de una docena de ocasiones se habla de subidas anuales en el entorno del 2%, pero también hay una decena de ellas -esta vez, aparentemente, para modelos concretos -cuya identificación se omite- superiores (del 3%, 4%, 5%, 6%, 8%, 9% y de hasta el 10%).'

En el presente caso, los tres camiones litigiosos fueron adquiridos en la misma fecha, 24 de octubre de 2.006, mediante leasing con tres distintas entidades bancarias, siendo los precios para el cálculo, a considerar, los siguientes:

Calculado el porcentaje del 5% (por aplicación de la doctrina ex re ipsa) sobre el precio neto de cada uno de los camiones relacionados, resultan los siguientes importes:

1.- Vehículo .... DTF .... 42.000 euros

2.- Vehículo ....YHW..... 97.000 euros

3.- Vehículo .... BWT..... 97.000 euros

Ello comporta unos importes de 2.100 euros por el primer camión y 4.850 euros por los otros dos, lo que hace un total, salvo error, de 11.800 euros, en cuyo importe se estima la demanda.

No procede fijar cantidad alguna, como también interesa la parte demandante, en forma totalmente indeterminada, dejándolo al arbitrio del Tribunal, por los daños y perjuicios que se calculen por esta Sala (al no haberse estimado la sentencia en primera instancia) por el pacto para retrasar la entrada de tecnología sobre emisiones y el traslado del precio de las mismas a los consumidores, puesto que el informe pericial no disocia los perjuicios irrogados, ni efectúa cálculo concreto, ni siquiera aproximativo, sobre la cuestión, y, por tanto, carecemos de elemento de ponderación alguno que permita vislumbrar siquiera la pertinente relación de causalidad entre la conducta descrita y el precio del producto, elemento esencial sobre el que pivota el derecho de indemnización a que se alude, razón por la que no procede acceder a lo pretendido, siquiera en forma parcial, remitiéndonos a lo anteriormente expresado en orden a los perjuicios apreciados.

CUARTO.- Intereses.

En el suplico de la demanda se solicitó la condena a la entidad demandada al abono del interés legal vigente desde que se realizaron las adquisiciones de los vehículos hasta el efectivo pago de las cantidades adeudadas por la demandada. Invocaba para ello el artículo 72.2 Y 76 de la Ley de Defensa de la Competencia, LA Directiva 2014/04/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, traspuesta a nuestro ordenamiento mediante Real Decreto- Ley 9/2017 de 26 de mayo y STS de 7 de noviembre de 2013, sobre el cártel del azúcar.

Tal y como hemos tenido ocasión de aplicar en resoluciones precedentes, no son de aplicación al caso las normas citadas por la actora, pero sí los criterios jurisprudenciales sobre intereses, en la forma que se solicita, debiendo devengarse desde la fecha de la adquisición de los vehículos litigiosos, conforme a nuestros pronunciamientos anteriores y en particular, como razonamos en la Sentencia de 24 de febrero de 2020 (ROJ: SAP V 1165/2020 - ECLI:ES:APV:2020:1165) en la que declaramos que los intereses son elemento integrante de la reparación del daño, de acuerdo con lo que se indica en el apartado 20 de la Guía Práctica, la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2012 ROJ: STS 5462/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5462 .

Siendo así, a la cantidad objeto de condena en la presente resolución, se ha de sumar el interés legal devengado por referencia a los importes correspondientes a cada vehículo desde la fecha de su adquisición, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia. Y precisamos ahora, como hiciéramos en nuestra Sentencia 1384/2020 de 9 de diciembre pasado (Rollo de Apelación 716/2020) que el dies a quo del devengo de intereses en los casos de financiación no opera respecto de cada una de las fechas de pago de las cuotas hasta la íntegra satisfacción del precio, porque el precio se fija en el momento de la adquisición y formalización de la operación, siendo éste el punto de partida del devengo de los intereses.

QUINTO. - Costas de primera instancia y de apelación. Depósito para apelar.

La estimación parcial del recurso de apelación tiene como consecuencia la estimación parcial de la demanda, lo que implica, en materia de costas, la aplicación del artículo 394.2 de la LEC, esto es, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La estimación del recurso, en parte, comporta la no imposición de costas en esta alzada, conforme el artículo 398,2 LEC y, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15 de la LOPJ, la restitución a la entidad actora del importe del depósito constituido para apelar.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA, en parte, el recurso de apelación que plantea la representación de GRUPO BERTOLÍN SA contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil 3 de Valencia, con fecha 11 de octubre de 2019, que se REVOCA y, en su lugar, desestimando la falta de legitimación activa ad causam, apreciada en primera instancia, SE ESTIMA, en parte, la demanda instada por la demandante y recurrente contra DAIMLER AG, en rebeldía procesal, a la que se CONDENA a abonar a la parte actora el importe TOTAL de ONCE MIL OCHOCIENTOS EUROS (11.800 euros) como daños y perjuicios vinculados a la adquisición de los camiones indicados en la presente resolución, con el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de adquisición de los vehículos, en 24 de octubre de 2006, hasta la de la presente resolución, intereses que serán incrementados en dos puntos desde esta sentencia hasta su pago.

No ha lugar al abono de cantidad adicional, que solicita la parte actora, por las razones que se han dejado expresadas en esta resolución.

No procede expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Se acuerda la restitución a la parte demandante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.