Sentencia Civil Nº 619/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 5/2007 de 21 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 619/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE ANTEQUERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 5/2007

JUICIO Nº 22/2006

En la Ciudad de Málaga a veintiuno de noviembre de dos mil siete.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso CP CALLE DIRECCION000 NUM. NUM000 , Javier que en la instancia fueran partes demandadas y comparecen en esta alzada representados por la Procuradora DÑA. FRANCISCA GARCIA GONZALEZ y defendidos por la Letrada DÑA. RAQUEL HIDALGO GARCIA; y Paloma que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. FRANCISCA VALDERRAMA GONZALEZ y defendido por el Letrado D. FAJARDO UREÑA, JOSE MARIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de Junio de 2006 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador Dña. Carmen Mayor Morente, en nombre y representación de DÑA. Paloma , contra D. Javier y LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 , debo condenar y condeno a los demandados a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 2.440,05 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial, absolviendo a los demandados del rsto de los pedimentos, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.". Dicho Fallo fue aclarado mediante auto de fecha 18 de Julio de 2006 , del tenor literal siguiente:"SE ACLARA PARCIALMENTE LA SENTENCIA de fecha 30 de Junio de 2006 dictada en los presentes autos en el sentido que:

1) Donde dice en el fundamento de derecho primero:" Por la representación procesal de la parte actora se ejercita acción de responsabilidad extra-contractual y, acumuladamente, acción negatoria de servidumbre, de deslinde y reivindicatoria frente a los demandados" DEBE DECIR: "Por la representación procesal de la parte actora se ejercita acción de responsabilidad extra- contractual frente a D. Javier y, acumuladamente, acción negatoria de servidumbre, de deslinde y reivindicatoria frente a los demandados D. Javier y LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 ".

2) En el fundamento de derecho tercero, en la última línea del primer párrafo, donde dice:"que ese resultado dañoso es causalmente imputable a los demandados", DEBE DECIR: " que ese resultado dañoso es causalmente imputable al demandado D. Javier ".

3) Y en el fallo de la sentencia donde dice:" debo condenar y condeno a los demandados a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 2.440,05 euros, DEBE DECIR:"debo condenar y condeno al demandado D. Javier a abonar a la actora la cantidad de 2.440,05 euros (...)"."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 19 de Septiembre de 2007 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia, que estima parcialmente la demanda interpuesta, se alzan ambas partes, alegando, de un lado la actora, (que solamente impugna los pronunciamientos relativos a la desestimación de la acción negatoria de servidumbre y alternativamente la de deslinde y reivindicatoria, así como el pronunciamiento sobre costas) como motivos de su recurso: a) error en la valoración de la prueba pericial (aunque no se diga de forma expresa); b) concurrencia de los requisitos precisos para que prosperen las acciones antes referidas.

La representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 limitó su recurso de apelación al pronunciamiento sobre costas, entendiendo que, habiendo sido absuelta de las pretensiones ejercitadas en su contra, las costas deberían haber sido impuestas a la parte actora.

La representación procesal del demandado Javier basó su recurso de apelación en los siguientes motivos: a) infracción del artículo 1.968 del Código Civil , respecto del plazo de prescripción de las acciones derivadas de responsabilidad extracontractual; b) infracción del artículo 1.902 del Código Civil y de la Jurisprudencia que lo desarrolla; c) infracción de los artículos 218, 316, 348 y 376 de la LEC; d) infracción del artículo 24 de la Constitución, en relación con los artículos 281.1 y 435 de la LEC ; e) vulneración del artículo 394 de la LEC .

Todas las partes recurrentes se opusieron a los recursos formulados de contrario.

SEGUNDO.- En relación al recurso formulado por la parte actora debe indicarse que no se aporta en esta alzada por dicha representación procesal ningún argumento capaz de poner en entredicho la valoración judicial llevada a cabo por el Juez "a quo", especialmente de la pericial practicada a instancia de la parte actora y de la abundante testifical y pericial que la contradice, realizando el Juez de Instancia una ponderada y bien argumentada valoración probatoria que descansa en los siguientes presupuestos, que han sido debidamente constatados por esta Sala: a) no se ha aportado por el perito propuesto por la actora la razón de ciencia que avale sus conclusiones respecto de la pretendida invasión del espacio propiedad de la recurrente, sin concretar debidamente y desde un punto de vista técnico, el fundamento de su afirmación, pues lejos del simple reconocimiento del lugar y realización de unas fotografías, debió atenderse, además de dicho reconocimiento, a mediciones basadas en documentación técnica, planos y títulos de propiedad; b) la afirmación del perito relativa a que los pilares no estaban separados sino en contacto con el muro fueron contradichas por testigos y peritos, siendo muy relevante la declaración del testigo D. Alonso , arquitecto técnico y asesor de la propia actora, que declaró en el juicio que si se hubiera producido invasión por el nuevo edificio no se apreciaría el grosor del muro de la actora, lo que no se da en el presente caso, como se acredita con las propias fotografías aportadas por la actora; c) las declaraciones prestadas en el acto del juicio por dicho perito de la parte actora fueron dubitativas e imprecisas, lo que ha sido tenido muy en cuenta por el Juez "a quo" para realizar sobre ellas la debida valoración negativa, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 348 de la LEC , según el cual "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", a lo que habría que añadir que, como tiene sentado de forma reiterada la Jurisprudencia "la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes". La prueba pericial, en este sentido y conforme se ha expuesto, es de valoración por el órgano judicial de instancia de acuerdo con las normas de la sana crítica, sin que a su razonable juicio y apreciación conjunta de la prueba pueda serle opuesto el resultado aislado de una prueba única" (SSTS 8 marzo, 5 mayo , 9 octubre y 4 diciembre 1989 , y 10 julio 1992 ).

Por otra parte esta Sala no puede dejar pasar de largo el pretendido cambio de la relación jurídico-procesal (constituida tras la demanda interpuesta) que ahora, con el recurso, pretende llevar a cabo la actora, pues, dirigiendo en su demanda las acciones ejercitadas (salvo la de responsabilidad extracontractual) contra ambos demandados, desiste tácitamente respecto del codemandado D. Javier , so pretexto de que, tras las notas simples acompañadas a los escritos de contestación a la demanda, ha venido en conocimiento de que, con posterioridad a la presentación de la demanda, se ha procedido a la división horizontal del edificio y venta de sus partes a otros propietarios, pretendiendo que la condena se limite ahora a la Comunidad de Propietarios, excluyendo al anterior propietario. Tal petición encierra un desistimiento y/o renuncia de acción encubiertos y una mutación o cambio indebidos de los sujetos del proceso, que bien podría haberse efectuado en el acto de la audiencia previa. Por tales razones, y con independencia del rechazo del recurso interpuesto, también debe ser rechazada tal pretensión.

Por último y respecto del pronunciamiento en cuanto a las costas, debe desestimarse el motivo invocado, por cuanto la actora pretende individualizar las acciones ejercitadas a los efectos de individualizar también el pronunciamiento sobre costas, queriendo que se imponga las costas derivadas de la acción de responsabilidad extracontractual al demandado condenado en la instancia, a pesar de haber sido absuelto respecto de las demás acciones ejercitadas, lo que no es de recibo, habido cuenta del nulo respaldo legal en que se apoya. Y es que, aún cuando se ejerciten varias acciones acumuladas contra una misma persona, la desestimación de cualquiera de ellas (estimando alguna o algunas) conllevaría la solución prevista, con carácter general, en el artículo 394.2 de la LEC , pues no dejaría de producirse una estimación parcial de la demanda.

TERCERO.- En relación al recurso interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 , debe estimarse el mismo, por cuanto, siendo absuelta la Comunidad demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, debe aplicarse el criterio recogido en el artículo 394.1 de la LEC , conforme al cual, la desestimación de la demanda (aún cuando sólo sea respecto de uno solo de los demandados) conlleva, con carácter general, la imposición de costas a la parte demandante relativas al demandado absuelto.

CUARTO.- El primer motivo del recurso interpuesto por al representación de procesal del demandado Javier se refiere a la prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada, conforme a lo establecido en el artículo 1.968 del Código Civil . El motivo debe ser desestimado. Como ya indicó esta Sala en sentencia dictada con fecha de 20 de Diciembre de 2.004 "Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo ha venido entendiendo, que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta Justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva. Por ello, cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditada y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias (T.S. 20 Oct. 1988 y 31 Ene. 1986 ). Con base en tal concepción, cuando aparezca fehacientemente evidenciado, el «animus conservandi», por parte del titular de la acción, incompatible con la idea de abandono de ésta, ha de entenderse interrumpido el «tempus prescriptionis», Sentencias de 17 de diciembre de 1979, 16 de marzo de 1981, 8 de octubre de 1982, 9 de marzo de 1983, 4 de octubre de 1985, 18 de septiembre de 1986 y 14 de marzo de 1989 , entre otras, y que recoge en apoyo de sus tesis, la también Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1991 . Al mismo tiempo, la aplicación no rigorista de la prescripción alcanza su más genuina expresión, precisamente, en el extremo relativo al término inicial a partir del cual ha de iniciarse el cómputo del plazo correspondiente, de forma que la indeterminación de ese día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir, no pueden en principio resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de aquella que pretenda su extinción, precisamente con base a la supuesta extemporaneidad de la pretensión adversa, sobre la que efectivamente pesa la carga probatoria de los hechos impeditivos o extintivos del derecho en litigio (S.T.S. 10 Mar. 1990 )".

Por otra parte, el plazo de un año en el caso de los daños continuados ha de entenderse que no ha transcurrido hasta que no "se alcanza el conocimiento por modo cierto de los quebrantos definitivamente ocasionados", en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1986, o como señala la de 24 de junio de 1993 , "el paulatino y progresivo deterioro del siniestro impedía que la acción derivada de ello entrase en el plazo prescriptivo que la ley señala pues el cómputo de "dies a quo" no puede entrar en juego mientras el daño causado no llegue realmente a consumarse u otorgarse".

Pues bien, con arreglo a la anterior doctrina, debe rechazarse la excepción alegada, por los mismos argumentos recogidos en la sentencia recurrida, habida cuenta de la falta absoluta de certeza sobre la fecha en que aparecieron las grietas y daños apreciados, existiendo dudas (puestas de relieve con las contradictorias manifestaciones de los testigos) sobre si tales desperfectos surgieron durante la cimentación o después de ésta, por lo que no existe prueba clara y terminante de que el actor tuviera conocimiento definitivo de tales daños con anterioridad a Septiembre de 2.004.

QUINTO.- Alega como segundo motivo la referida representación procesal la infracción del artículo 1.902 del Código Civil y de la Jurisprudencia que lo desarrolla, y en íntima relación con éste motivo se alega infracción de los artículos 218, 316, 348 y 376 de la LEC

Como señala la STS nº 186 de 2 de Mazo de 2000, "ante todo hay que decir que el artículo 1902 del Código Civil , así como sus concordantes, establece y regula la obligación surgida de un acto ilícito y que se puede estimar como uno de los preceptos emblemáticos del Código Civil , del cual surge la figura de la responsabilidad o culpa extracontractual - también "aquiliana" por haber sido introducida en el área jurídica por la "Lex Aquilina del siglo III a. de C."- figura que, en el fondo y forma, está sufriendo una evolución progresiva, no solo en el campo de la doctrina sino también en el de la jurisprudencia, y ello debido a dos datos remarcables, como son: a) un sistema de vida acelerado y de enorme interrelación, b) la tendencia a maximilizar la cobertura en lo posible las consecuencias dañosas de la actividad humana. Todo lo cual lleva inexorablemente a objetivizar la responsabilidad, perdiendo importancia, en el campo sustantivo la teoría culpabilista, y en el campo procesal, la imposición de la inversión de la carga de la prueba. Pero es más, dicha atenuación culpabilista e incluso de la antijuridicidad, que alguna doctrina moderna rechaza como elemento constitutivo, y dicha inversión de la carga probatoria, lleva inexcusablemente a una enorme ampliación de la obligación "in vigilando" y a un "plus" en la diligencia normalmente exigible. Desde luego es incuestionable que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto la de esta Sala, sobre todo la más actual, tiende hacia establecimiento emblemático de la responsabilidad objetiva, en la derivada de los eventos concretados en el art. 1902 del Código Civil , pero nunca lo ha realizado hasta establecer dicha responsabilidad objetiva de una manera absoluta y radical, y así, como epítome de una doctrina jurisprudencial pacífica y ya consolidada, hay que reseñar la sentencia de 16 de diciembre de 1988, cuando dice que "la doctrina de esta Sala no ha objetivado en su exégesis del art. 1902 del Código Civil su criterio subjetivista y sí, únicamente, para su más adecuada aplicación a las circunstancias y exigencias del actual momento histórico, ha procurado corregir el excesivo subjetivismo con que venía siendo aplicado", y, sigue diciendo "por otra parte, dicha corrección, bien se opere a través de la aplicación del principio del -riesgo -, bien de su equivalente del de - inversión de la carga de la prueba -, nunca elimina en dicha interpretación los aspectos, no radical sino relativamente subjetivista con que fue redactado (dicho art. 1902 del Código Civil )". Ello, no es sin embargo causa ni motivo para que tal responsabilidad surja siempre, dado que también y como tiene proclamado esta Sala, es de tener muy en cuenta la conducta de quien sufrió el daño, de tal modo que cuando ésta sea fundamentalmente determinante de dicho resultado, indudable resulta por aplicación de los principios de la Justicia distributiva, conmutativa y social, así como de la seguridad jurídica, (no se puede hablar de una responsabilidad indemnizable que se pueda reprochar a un tercero )".Ahora bien, toda obligación, derivada de un acto ilícito, según constante y, también pacífica jurisprudencia exige ineludiblemente los siguientes requisitos: a) Una acción u omisión ilícita, b) La realidad y constatación de un daño causado, c) La culpabilidad, que en ciertos casos se deriva del aserto, que si ha habido daño ha habido culpa y d) Un nexo causal entre el primer y segundo requisitos (como sentencia epitome se señala la dictada el 24-XII-92 ). Para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante - efecto -, la doctrina jurisprudencial vienen aplicando el principio de causalidad adecuada, que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo. Y esta necesidad de una cumplida justificación, no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , pues "el cómo y el porqué se produjo el accidente", constituye elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso".

Pues bien, la anterior doctrina, en relación con la actividad probatoria desarrollada en la instancia, ha de servir de apoyo para la desestimación del motivo alegado, habida cuenta de los acertados criterios valorativos que el Juez "a quo" ha acogido a la vista de las pruebas periciales y testificales practicadas. En este sentido, es de destacar el ponderado examen llevado a cabo por el Juez de Primera Instancia de la pruebas periciales y de las testificales practicadas sobre el extremo que ahora nos ocupa, y que le ha inclinado a otorgar mayor credibilidad a la pericial aportada por la actora y a la testifical del Sr. Alonso , frente a las demás periciales y testificales, siendo necesario reconocer que no se aprecia en tal examen pericial y testifical conclusiones alejadas de las reglas de la sana crítica, a pesar de los argumentos esgrimidos por la recurrente.

En este sentido y así las cosas, debe adelantarse al hilo de la denuncia de error en la valoración de la prueba (pericial de parte) que el art. 348 de la LEC (en idéntica redacción que el derogado artículo 632 de LEC/1881 ) dispone que la prueba pericial se apreciará según las reglas de la sana crítica y la jurisprudencia es muy reiterada respecto a la valoración de la prueba pericial: sentencias de 5 de octubre de 1998, 16 de octubre de 1998, 26 de febrero de 1999 y 18 de mayo de 1999 ; esta última dice, literalmente: A) Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido (Sentencias de 1 de Febrero y 19 de Octubre de 1.982 y 11 de Octubre de 1,994 ); ni el art. 1.242, ni el 1.243 del Código Civil, junto con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tienen el carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues la aprueba pericial es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (Sentencias de 9 de Octubre de 1.981; 19 de Octubre de 1.982; 13 de Mayo de 1.983; 27 de Febrero, 8 de Mayo, 25 de Octubre y 5 de Noviembre de 1.986; 9 de Febrero, 25 de Mayo, 17 de Junio, 15 y 17 de Julio de 1.987; 9 de Junio y 12 de Noviembre de 1.988; 11 de Abril, 20 de Junio y 9 de Diciembre de 1.989). B) Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca "las más elementales directrices de la lógica" (Sentencias de 13 de Febrero de 1.990; 29 de Enero, 20 de Febrero y 25 de Noviembre de 1.991 ). C) También, la jurisprudencia ha declarado (Sentencia nº 2412 de 15 de Diciembre de 1999 ) que "los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda". La jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses -T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 .

Por otra parte, esta Sala ya declaró en sentencia dictada en el Rollo de Apelación nº 236/05 que "aunque el tribunal de apelación tiene la plena facultad de examinar el material probatorio, no cabe desconocer que en primera instancia las pruebas se practican con las ventajas de la inmediación, limitándose las facultades del tribunal de apelación a comprobar si la valoración conjunta de la prueba del juez de instancia es ilógica, arbitraria o contrarias a las reglas de la sana crítica". La prueba testifical es de libre valoración por el Tribunal de instancia y de apreciación discrecional conforme a las reglas de la sana crítica (SSTS de 8 de noviembre de 1983, 11 de julio de 1987, 8 de noviembre de 1989 , etc.), pudiéndose así mismo valorar los documentos en unión de otros elementos de juicio que se infieran de lo actuado (STS de 16 de julio de 1982 ), a lo que habría que añadir que las pruebas están sujetas a su ponderación, en concurrencia con los demás medios de prueba (STS de 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta (STS de 30 de marzo de 1988 ), con el predominio de la libre apreciación de la prueba, que es potestad de los Tribunales de instancia (SSTS de 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988 , etc.). Los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento, relativo a las pruebas practicadas no contiene reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido (SSTS de 2 de junio de 1.981, 7 de diciembre de 1.981 y 4 de febrero de 1.982 ), siendo de libre apreciación por el Juzgador (SSTS de 16 de junio de 1970 y 9 de julio de 1981 ), no constando en precepto legal alguno las referidas reglas de la sana crítica (SSTS de 30 de septiembre de 1966, 3 de octubre de 1968, 16 de junio de 1970 etc.).

Esta Sala comparte y hace suyos y, por innecesario, no se reiteran, los acertados fundamentos recogidos en la sentencia recurrida respecto de la causa de aparición de las grietas, concretada en las obras de cimentación llevada a afecto por la recurrente, como así lo aseguró el perito propuesto por la actora y el testigo Sr. Alonso , arquitecto técnico, que inspeccionó la vivienda de la actora, a lo que habría que añadir que las grietas solamente aparecieron en la pared del inmueble de la actora colindante con la nueva edificación.

Por último, tampoco procede aminorar la cuantía de la indemnización solicitada, al no haberse acreditado ni la concurrencia de actividad imprudente alguna por parte de la actora ni que los precios de las reparaciones sean menor que los indicados por la actora en su informe pericial, tal y como se indica en la sentencia recurrida, prueba que incumbía a la recurrente.

En cuanto al vicio de incongruencia alegado es perfectamente aplicable al caso que nos ocupa la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Constitucional (Sala 2ª) de 16 de Junio de 2.003 , conforme a la cual "hemos declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurra la controversia procesal (SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 3; 5/2001, de 15 de enero, FJ 4; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 6; 135/2002, de 3 de junio, FJ 3 ). El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum- de tal modo que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan (SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 3; 5/2001, de 15 de enero, FJ 4 ). Dentro de la incongruencia se distingue la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia, denegación que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo (SSTC 118/1989, de 3 de julio, FJ 3; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 4 ). También es doctrina consolidada de este Tribunal, por lo que se refiere específicamente a la incongruencia omisiva (desde nuestra temprana STC 20/1982, de 5 de mayo, FJ 2, hasta las más próximas SSTC 158/2000, de 12 de junio, FJ 2; 309/2000, de 18 de diciembre, FJ 6; 82/2001, de 26 de mayo, FJ 4; 205/2001, de 15 de octubre, FJ 2; 141/2002, de 17 de junio, FJ 3 ); y también del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias Ruiz Torija c. España e Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994 ), que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno (SSTC 1/2001, de 15 de enero, FJ 4; 5/2001, de 15 de enero, FJ 4 ), y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva. Para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental (STC 189/2001, de 24 de septiembre, FJ 1 ), puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas, STC 85/2000, de 27 de marzo, FJ 3 )".

En cualquier caso, es necesario recordar que la facultad de aminorar el quantum indemnizatorio (artículo 1.103 del Código Civil ) por concurrencia de culpas, aparece jurisprudencialmente configurada como una facultad discrecional del Juez, sometida a la libre valoración de la prueba, en ponderación con las demás circunstancias concurrentes. En el presente caso, ni el Juez "a quo" ni esta Sala entiende debidamente justificada tal concurrencia de culpas, a la vista del acogimiento, como informe más verosímil, de la pericial practicada a instancia de la actora. Así, con carácter general, tiene declarado el Tribunal Supremo que si el evento dañoso proviene del actuar no adecuadamente diligente (siguiendo la tesis de la teoría de la causalidad adecuada) de los dos conductores, se produce, como consecuencia, una situación de hecho y jurídica generante de compensación de responsabilidades por culpa de igual grado, a tenor de la doctrina reiteradamente declarada por el Tribunal Supremo, de la que son claro exponente, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1985 y 22 de abril de 1987 , , compensación que viene determinada por la facultad moderadora judicial que establece el art. 1.103 del Código Civil , ya que cuando ambos agentes han incurrido en omisión de diligencia y sus respectivos comportamientos no llegaron a romper la relación de causalidad, sin erigirse ninguno de ellos en el único factor desencadenante del hecho dañoso, su actuación concomitante no elimina la obligación de indemnizar e impone una equitativa moderación y repartimiento del quantum a resarcir, atendidas las entidades igualitarias de las culpas concurrentes; además, la compensación puede apreciarse sin necesidad de que la pida la parte demandada, según sentencias del TS de 18 de octubre de 1982 y 22 de abril de 1987 , si se tiene en cuenta que el reconocimiento y consiguiente solución compensatoria no es, en esencia, más que una limitación a lo cuantitativamente pedido, que, como de tal índole, según constante y uniforme criterio jurisprudencial, no es generador de incongruencia.

Ahora bien, como establece la STS de 11 de febrero de 1993, "esta Sala viene sentando de modo reiterado y constante que la compensación de consecuencias reparadoras (expresión más técnica que la compensación de culpas) se produce cuando en la originación del accidente han participado tanto el comportamiento del causante del daño como el de la víctima, con el grado de concurrencia que se establezca y con la correspondiente moderación responsabilizadora (SS 2 marzo, 25 abril, 30 junio, 6, 8 y 10 octubre, 25 y 28 noviembre 1988 ) o que cuando en la producción del daño concurren varias causas, debe acompasarse la cuantía de la responsabilidad al grado y naturaleza de la culpabilidad (S 7 octubre 1988 ), de manera que si no se produce culpa exclusiva de la víctima y es compartida por el culpable debe distribuirse proporcionalmente el "quantum" (SS 1 febrero, 12 julio y 23 septiembre 1989 ), siendo la moderación de responsabilidad prevenida en el art. 1.103 CC facultad discrecional del juzgador, no revisable en casación dependiente de las circunstancias del caso (S 8 octubre 1989 , ya citada), extremos de moderación en concurrencia de conductas culposas y aplicación del art. 1103 que constituyen facultad exclusiva del juzgador de instancia, sin acceso a la casación en los que insisten las SS 3 diciembre 1990 y 7 junio 1991 , no siendo tampoco revisable en casación la fijación del quantum indemnizatorio (S 5 abril 1991 ).

SEXTO.- En cuarto lugar se alega por la citada representación infracción del artículo 24 de la Constitución, en relación con los artículos 281.1 y 435 de la LEC .

El motivo debe desestimarse. Como ya se dijo en el auto dictado por esta Sala con fecha de trece de Marzo de 2.007 , recaído en el presente Rollo, se ha llevado a cabo suficiente actividad probatoria capaz de justificar una resolución de fondo que respete los principios de tutela judicial efectiva, contradicción y audiencia, sin que la práctica de la prueba interesada sea de tal trascendencia que pudiera depender de la misma la resolución del pleito, máxime cuando en las actuaciones constan (como reconoce la propia recurrente) cinco pruebas periciales (además de numerosas testificales) que son las que, en definitiva, podrían ayudar al Juez a dictar una resolución de fondo fundada en derecho, como así ha sido.

De acuerdo con la doctrina constitucional consolidada (por todas STC 1/2004, de 14 de enero ), "para poder apreciar vulneración del derecho a la prueba venimos exigiendo, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido ésta practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos" (sentencia TC 9 de Mayo de 2.005 ). En cuanto al primer aspecto la propia formulación del art. 24.2 CE , que se refiere a la utilización de los medios de prueba "pertinentes", implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquéllas que tengan una relación con el thema decidendi (por todas, SSTC 147/2002, de 15 de junio, FJ 4 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 5; 165/2001, de 16 de julio, FJ 2 a); y 96/2000, de 10 de abril, FJ 2), ya que, como señaló muy tempranamente este Tribunal, la opinión contraria, no sólo iría contra el tenor literal del art. 24.2 CE , sino que conduciría a que, a través de propuestas de pruebas numerosas e inútiles, se pudiera alargar indebidamente el proceso o se discutieran en él cuestiones ajenas a su finalidad (AATC 96/1981, de 30 de septiembre, FJ 2; 460/1983, de 13 de octubre, FJ 6; y 569/1983, de 23 de noviembre, FJ 6), vulnerándose así el derecho de las otras partes a obtener un proceso sin dilaciones indebidas reconocido también en el art. 24.2 CE (STC 17 Por último el alcance de esta garantía constitucional exige que, para apreciar su vulneración, quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante (por todas, STC 157/2000, de 12 de junio, FJ 2 c); ello se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa (STC 147/2002, de 15 de julio, FJ 4 ) esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 5 ) al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente (STC 116/1983, de 7 de diciembre , FJ 3). Teniendo en cuenta que la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo corresponde al recurrente alegar y fundamentar adecuadamente que la prueba en cuestión resulta determinante en términos de defensa, sin que la verificación de tal extremo pueda ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto (por todas, SSTC 236/2002, de 9 de diciembre, FJ 4; 147/2002, de 15 de julio, FJ 4 ).

SEPTIMO.- Por último, se alega por el recurrente la vulneración del artículo 394 de la LEC . El motivo debe ser desestimado. La invocación de la temeridad que predica de la actora el recurrente no está debidamente justificada, no constando en las actuaciones elementos suficientes para imponer a la parte actora las costas causadas por dicho concepto. Los argumentos esgrimidos no son sino apreciaciones subjetivas de la valoración de la prueba llevadas a cabo por el recurrente sin el debido fundamento, pudiéndose considerar, por tanto, que la acción ejercitada por el actora, aún cuando pudiera ser "ab initio" jurídicamente discutible (por eso se acude a los tribunales) no es, sin embargo, temeraria.

OCTAVO.- Que al desestimarse los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Paloma y Javier procede imponer a cada una de dichas representaciones las costas causadas por ellas en esta alzada (artículo 398.1 de la L.E.Civil ).

Por el contrario, estimándose el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 , no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada por la referida representación.

En cuanto a las costas de la primera instancia, debe mantenerse el criterio seguido en la sentencia recurrida, salvo en lo relativo a las costas que sean consecuencia de la acción ejercitada contra la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 , que deberán ser impuestas a la parte actora.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Paloma y Javier contra la sentencia dictada con fecha de 30 de Junio de 2.006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Antequera, en los autos 5/07 , y estimando por el contrario el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 contra la referida sentencia, y previa revocación parcial de la misma, debíamos:

A) Imponer a la parte actora la costas originadas en la primera instancia que sean consecuencia de la acción ejercitada por aquélla parte contra la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 .

B) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.

C) Imponer a las representaciones procesales de Paloma y Javier las costas causadas en esta alzada.

D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada que sean consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 .

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.