Sentencia Civil Nº 62/2011, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 55/2011 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00062/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 55/11

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION DE BURGO DE OSMA

Procedimiento de origen : Juicio Verbal 289/10

SENTENCIA CIVIL Nº 62/2011

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

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En Soria, a treinta y uno de marzo de dos mil once.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Juicio Verbal nº 289/10, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN DE BURGO DE OSMA, siendo partes:

Como apelantes y demandados Graciela , Florian representados por el Procurador Sra. Valero Alfageme, y asistidos por el Letrado Sr. Molina Tinaut.

Y como apelado y demandante Lourdes representado por el Procurador Sra. Jiménez Sanz y asistido por el Letrado Sr. Plaza Almazán.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha de 2 de septiembre del 2010 se presentó en el Juzgado de Primera Instancia del Burgo de Osma demanda promovida por la Procuradora Sra. Jiménez Sanz en nombre y representación de Dª Lourdes y otras, demanda de juicio verbal, en reclamación de acción declarativa de dominio y acción negatoria de servidumbre, frente a Dª Graciela y D. Florian , que fue admitida a trámite por el citado Juzgado en fecha de 15 de septiembre del 2010, convocando a las partes a la celebración del acto de juicio.

SEGUNDO .- En fecha de 23 de noviembre del 2010 se celebró el acto de juicio, compareciendo las partes, practicándose las oportunas pruebas y quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO .- En fecha de 7 de enero del 2011, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia del Burgo de Osma , cuya parte dispositiva contiene el siguiente texto: "estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Montserrat Jiménez Sanz, en nombre y representación de Dª Lourdes , debo declarar y declaro que dicha demandante junto con Dª Trinidad y Dª Zulima son copropietarios de la finca catastral número NUM000 del polígono NUM001 de Valdemaluque con referencia catastral número NUM002 , con la configuración física y superficie que se contiene sobre la misma en el informe pericial confeccionado para el presente procedimiento por el topógrafo D. Valentín , bajo la denominación de NUM000 , condenando a los demandados Dª Graciela y a D. Florian , a estar y pasar por dicha declaración. Asimismo, debo de declarar y declaro que Dª Lourdes , Dª Trinidad y Dª Zulima , con copropietarias de la finca catastral número NUM003 del polígono NUM001 de Valdemaluque, provincia de Soria, con referencia catastral número NUM004 , con la configuración física y superficie que se contiene sobre la misma en el informe pericial confeccionado para el presente procedimiento por el topógrafo D. Valentín , bajo la denominación de NUM003 ,condenando a los demandados Dª Graciela y D. Florian a estar y pasar por dicha declaración. Del mismo modo, debo declarar y declaro que la finca registral número NUM003 del polígono NUM001 del municipio de Valdemaluque provincia de Soria, está gravada única y exclusivamente con la servidumbre de paso que aparece asimismo recogida en el informe pericial confeccionado para el presente procedimiento por el topógrafo D. Valentín , condenando a los demandados Dª Graciela , y a D. Florian , a estar y pasar por dicha declaración y a que cesen en el paso a través de dicha finca por cualquier otro lugar distinto a la de la servidumbre reseñada. Debo declarar y declaro que la finca registral número NUM000 del polígono NUM001 del municipio de Valdemaluque provincia de Soria está libre de servidumbre de paso a favor de la finca NUM005 o de sus propietarios, condenando a los codemandados Dª Graciela y a D. Florian , a estar y pasar por dicha declaración y a que cesen en el paso a través de dicha finca, absolviéndoles finalmente del resto de las pretensiones ejercitadas en su contra. Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una de ellas las devengadas a su instancia y las comunes por mitad".

CUARTO .- Contra dicha resolución se presentó escrito de preparación del recurso de Apelación que fue posteriormente formalizado en fecha de 22 de febrero del 2011, por la representación procesal de la parte demandada, procediendo a dar vista de su contenido a la parte actora, que se opuso a su contenido, en escrito de fecha de 9 de marzo del 2011, siendo remitidos los autos a esta Sala en fecha de 29 de marzo del 2011, dictándose resolución en la misma fijando el Magistrado Ponente, demás miembros de la Sala, y señalando el día de ayer para deliberación, votación y fallo, quedando desde entonces pendiente de resolución. Habiéndose observado en la tramitación de este procedimiento las correspondientes prescripciones legales.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS RODRÍGUEZ GRECIA NO quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la parte demandada en base a una serie de motivos de Apelación.

En síntesis, podemos resumir que la oposición a la resolución combatida se basa en los siguientes argumentos:

a). En primer lugar aclara que el paso que ha venido siendo utilizado por la demandada no es una segunda servidumbre adquirida por prescripción, sino que el paso que ahora mismo existe, ha venido siendo el mismo desde tiempo muy antiguo y el argumento de prescripción, no es sobre un nuevo paso, sino que aún siendo cierto lo que dice la actora de variación del paso original, no podría aceptarse la denegación puesto que se reconoce que el paso actual data desde hace más de 20 años.

b). Entiende que la parte actora no ha acreditado la titularidad de las fincas catastrales NUM000 y NUM003 del Soto del Burgo, discrepando de la valoración de la prueba de la Juez a quo, y del informe pericial aportado por la parte actora.

c). En cuanto a la denegatoria de paso, es decir, una acción negatoria de servidumbre de paso, entiende que dicho paso existía desde siempre, pues por el camino se iba a coger agua de un pozo que servía a todos los huertos colindantes. Indicando que dicho paso estaba en la finca de los demandados y era la finca de la actora la que lindaba con dicho paso. Aludiendo a que en los años 70 se había construido un chozo en un lugar donde antes había un gallinero hecho de adobe y alambrada, haciendo posteriormente unas escaleras para salvar el desnivel existente entre el antiguo gallinero o cobertizo del carro y facilitar de ese modo el acceso al chozo actual. Entendiendo que el paso ha sido el mismo que el que siempre ha existido.

d). Luego discute sobre las reglas fijadas para adquirir la servidumbre de paso y para el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, para terminar afirmando que "el citado paso constituye una servidumbre que grava la finca de los demandados para dar acceso a la finca de la actora (la parcela NUM000 ), y por otra parte, este es, realmente el lindero de la otra finca, la parcela NUM003 A.

Esta última afirmación no deja de resultar sorprendente puesto que quien ejercita la acción declarativa de dominio y la acción negatoria de servidumbre de paso es la parte actora, y no la demandada. De ser cierta su aseveración que el paso sirve a la parte actora, y grava consiguientemente la propiedad de la demandada, debería ser esta última y no la anterior la que ejercitara dicha acción negatoria de servidumbre.

En la medida que el que ejercita la acción negatoria es el actor, y no la demandada, y lo que se discute es un paso, alegando la parte demandada que dicho paso estaba desde tiempo inmemorial y que servía a todas las fincas para coger agua de un pozo más distante, deberemos entender, a sensu contrario, que la parte demandada tácitamente admite la propiedad del terreno de la actora, tal como es reclamado por ésta. Y que el paso está constituido en terreno de la actora. Y que la única virtualidad efectiva de este procedimiento es el relativo al mantenimiento del derecho a pasar por la finca de la actora. O mejor dicho de las actoras como luego veremos. Puesto que en caso contrario, de no haberse constituido el paso por finca ajena, ninguna razón existiría para razonar sobre el mantenimiento o no de dicha servidumbre, que por su propia naturaleza grava la finca ajena -la(s) de la actora(s)-a favor de un predio dominante. En este caso el de la demandada.

Y ninguna razón existiría para que por la parte recurrente se reflexionase sobre si el paso actual era o no el mismo que había existido desde tiempo inmemorial, que había sido siempre el mismo y por extensión nunca había variado, y que por tanto, había sido adquirido por prescripción. Puesto que si efectivamente el paso estuviera en su terreno, y no en el de la parte demandante, no haría falta ganar el derecho al "paso" por prescripción adquisitiva de ningún tipo. Siendo de todo punto innecesario razonar sobre si el paso era el mismo o ha sido construido uno distinto, y si había venido siendo utilizado desde tiempo inmemorial por los distintos usuarios de un pozo para el riego de huertos.

Dicho lo anterior, vamos a analizar las dos acciones ejercitadas simultáneamente por la parte actora, comenzando con la acción declarativa de dominio. Puesto que si dicha acción resultara desestimada no sería preciso entrar a razonar sobre una hipotética acción negatoria de servidumbre.

Debemos de partir del dato que las fincas objeto de discusión no están registradas. En concreto las dos discutidas NUM000 y NUM003 . Tampoco está registrada la finca NUM005 de la que es titular la demandada, por lo que no cabe apreciar la presunción fijada a favor de las fincas inscritas en el Registro. Que en cualquier caso, tampoco comprendería a los datos fácticos establecidas en las citadas inscripciones en cuanto a extensión de los inmuebles inscritos. De tal modo que en el caso debatido existen inscripciones en registros administrativos como el Catastro, y documentos variados tanto públicos como privados.

Tal como ha venido siendo determinado reiteradamente por el Tribunal Supremo, las acciones que amparan o tutelan principalmente el derecho de propiedad, son fundamentalmente de dos tipos. Una la reivindicatoria que tiene como objeto la protección del dominio frente a una privación o detentación posesoria de la cosa por persona distinta de su titular y que va encaminada fundamentalmente a la recuperación de la posesión a favor de aquel, y la acción meramente declarativa, que tiene únicamente por finalidad obtener la declaración que el demandante es el propietario de la cosa acallando a la parte contraria que se lo discute. Requiriendo para que pueda prosperar la prueba cumplida por parte del titular del dominio del inmueble que reclama, la identificación del mismo y que su propiedad sea discutida de facto por el demandado quien niega o no reconoce el derecho de dominio reclamado. El título en cuanto requisito esencial resulta indispensable para el éxito de la acción, equivaliendo a justificación de la adquisición de la cosa que se reclama, de manera que, no se identifica necesariamente con la constancia documental del hecho generador del dominio, sino que equivale a la real prueba de propiedad sobre la cosa en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real de propiedad consiste. Requiriendo la perfecta identificación de la cosa objeto de la acción de modo que no se susciten dudas racionales sobre cual sea esta, por lo que en el caso de bienes inmuebles debe fijarse con precisión la cabida, la situación y linderos de la finca demostrando que el predio reclamado es aquél al que se refieren los títulos y respecto del cual se ha producido el acto de reconocimiento del dominio imputable a la parte pasiva del pleito.

De tal manera que se exige título de dominio, pero para demostrar la propiedad de las fincas que se reclaman por el actor, no es exigible que dicho título consista exclusivamente en inscripción de la finca en el Registro de la Propiedad. En registros administrativos, sino que puede ser acreditado por cualquiera de los demás medios probatorios admitidos en Derecho.

De idéntico modo tal como ha venido siendo establecido por el Alto Tribunal, la mera constancia de una finca en los libros catastrales no tiene eficacia por sí sola en el orden civil para la prueba del dominio sobre las parcelas a que se refieren las correspondientes certificaciones, pues el dato de la titularidad catastral simplemente constituye un indicio de la titularidad dominical que puede cobrar relevancia si va corroborado en general por el material probatorio que obra en el proceso. De manera que la mera inscripción en el Catastro, no tiene necesariamente que conllevar la identificación del terreno discutido, ni los linderos o extensión de los mismos. Que pueden coincidir o no con los reflejados en los datos catastrales.

A modo de conclusión, como título válido para la demostración del dominio sobre un inmueble puede servir cualquier medio probatorio válido en Derecho, y no ha de identificarse necesariamente como título válido un documento preconstituido que refleje un hecho generador, sino que basta para la configuración de dicho título ( STS de 21 de noviembre de 2005 ), un mecanismo demostrativo de la existencia de un hecho idóneo para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste. A la par, como también se ha expuesto, es exigible que el que reclama el dominio acredite la perfecta identidad de lo reclamado, acreditando, sin género alguno de dudas, que lo reclamado es el mismo bien a que se refieren los documentos, títulos y demás pruebas en que el actor funde su pretensión. Y ello con un doble aspecto, el de fijar, cuando de una finca se trate, con claridad, la situación, cabida y linderos, y además, demostrar que el predio reclamado es aquel al que se refiere el título.

El artículo 1.1 del texto refundido de la ley del Catastro inmobiliario aprobado pro Real Decreto legislativo 1/2004 de 5 de marzo , corroborando lo dispuesto por la ley 48/02, de 23 de diciembre , califica a dicho Catastro, como registro administrativo dependiente del Ministerio de Hacienda en el que se describen los bienes inmuebles rústicos, urbanos y de características especiales tal y como se definen en dicha norma, cuyo artículo 2.2 deja a salvo la competencia y funciones del Registro de la Propiedad, estableciendo el número 3, que la descripción catastral de los bienes inmuebles comprenderá sus características físicas, económicas y jurídicas, entre las que se encontrarán la localización y referencia catastral, la superficie, el uso o destino, la clase de cultivo o aprovechamiento, la calidad de las construcciones, la representación gráfica o el valor catastral y el titular. Añadiendo que "a los solos efectos catastrales, salvo prueba en contrario". Presunción iuris tantum que como el precepto señala es solo válido a efectos catastrales administrativos pero no a los definidores de las propiedades civiles. Añadiendo el TS ya en sentencia de 2 de marzo de 1996 que "las certificaciones catastrales no tienen por sí solas fuerza probatoria sobre la titularidad del dominio, añadiendo que con mayor razón ha de afirmarse su ineficacia para acreditar los datos físicos de las fincas, sin que el demandado pueda ampararse única y exclusivamente en los datos catastrales para obtener el apoyo a su pretensión, pues tales certificaciones no tienen valor probatorio del dominio y habrán de ponderarse con los demás medios de prueba, entre ellos los informes periciales".

En el mismo sentido una más reciente sentencia del Alto Tribunal de 26 de mayo de 2000 , donde viene a señalar que la inscripción en el Catastro simplemente constituye un indicio que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura en él, pero no puede constituir por sí solo un justificante de tal dominio ya que semejante tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de dicho registro en definidores del derecho de la propiedad haciendo inútil la existencia de los tribunales de justicia.

SEGUNDO .- Dicho lo anterior, procederemos a analizar el contenido del título en que se basa el actor para su reclamación. Y aludiremos a las dos fincas reclamadas, la NUM000 y NUM003 . Analizaremos el título referido a la finca NUM000 , y así en el hecho primero de la demanda se dice que la actora es copropietaria junto con su hermana Trinidad y su madre Zulima de una finca rústica en Sotos del Burgo. Considerando que la descripción catastral arroja una extensión de 234 metros cuadrados. Cuando según ellos, y en perjuicio propio, consta realmente de 174 metros cuadrados. Apareciendo catastrada como NUM000 a favor de Lourdes . Siendo efectivamente su extensión de 234 metros cuadrados.

Se dice que dicha finca es el resultado de la agrupación de dos fincas, una la antigua NUM006 que perteneció a Zulima , que figuraba en el catastro a su nombre y otra que fue adquirida por Dª Zulima junto con su esposo a D. Pedro en el año 1951.

Siendo efectivamente cierto que la finca NUM006 aparece en folio 19 registrada en el Catastro, bajo el lugar Los Olmos, y con extensión de 140 metros cuadrados. Como también aparece acreditado a través de escritura privada de venta (folios 23 y 24), que D. Pedro vendió a D. Simón , marido de Dª Zulima , "mitad proindiviso con su hermana Carmen de un solar situado detrás de la casa de Carmen y con diez metros de largo y 8 metros de ancho, con linderos Norte huerto de Jesús Ángel , Sur hijo de Antonio , Oeste camino, y este hijo del comprador Simón ".

Dicha venta aparece reconocida por los propios demandados cuanto que D. Pedro , vendedor, era tío de D ª Graciela , y hermano de su madre Dª Carmen . Siendo la finca vendida proindiviso de ambos, su madre y su tío, D. Pedro , como así consta en la escritura de venta.

Lógicamente a la muerte de D. Simón dicha finca pasó a sus herederos, entre ellos a su hija Lourdes siendo este el motivo que aparezca catastrada a nombre de la misma. Figurando una extensión de 234 metros cuadrados que se corresponde -más o menos aproximadamente- con el de las dos fincas agrupadas.

Aún cuando la finca aparezca catastrada a nombre de Dª Lourdes , la misma es propiedad de las dos hijas del matrimonio Lourdes y Trinidad , tal como es reconocido por ambas. Y también de la madre Dª Zulima , dado que no consta operación de liquidación de la herencia de D. Simón .

De idéntico modo, en cuanto a otra finca, la NUM003 , aparece catastrada a nombre de Dª Zulima , madre de la actora, Dª Lourdes figurando como superficie construida la de 168 metros cuadrados más 61 metros cuadrados de suelo. Existiendo una escritura de donación de fecha de 26 de agosto de 2008, por parte de la citada Dª Zulima a favor de sus hijas Dª Trinidad y Dª Lourdes de varias fincas, entre ellas la de NUM003 . Con referencia catastral NUM007 . Limitando dicha finca por Oeste con fincas NUM008 , NUM009 , NUM000 y NUM005 . Siendo adquirida dicha finca en mitad proindivisa por ambas hermanas, tal como figura en los datos de la escritura de donación (folios 33 y ss).

De modo que los títulos en los que basa la parte actora su dominio aparecen incluidos en el procedimiento y fueron acompañados por dicha parte junto con su demanda. De tal manera que sí se acredita la identidad de los bienes reclamados y la propiedad sobre estos. Incluso figurando una extensión catastrada superior a la que posteriormente resultó determinada en informe pericial, del que luego hablaremos.

Y esta circunstancia y titularidad de las fincas NUM000 y NUM003 a favor de los actuales propietarios, la parte actora, es reconocida indirectamente por la parte demandada. Así por Graciela indicó que "el huerto detrás de su casa pertenecía por mitad a su madre Carmen y a Pedro , y que este se lo vendió a su tía Zulima ", como por otra parte se acredita en el título privado de compraventa. Añadiendo que en la calle bajera a la derecha, había una finca de su abuelo, y que no sabe a quien pasó dicha finca cuando hubo partición, "aún cuando de oídas cree que le correspondió a Zulima y a Marcelina". Indicando expresamente que "por el paso para ir a recoger agua del pozo, había que pasar por una finca que le tocó a Pedro y que luego vendió a Zulima ".

Y este mismo reconocimiento se efectúa por D. Florian , codemandado en este procedimiento, quien afirmó en interrogatorio de parte que "el huerto de detrás de su casa linda con el de Zulima ". A la derecha, según se entra en su casa, hay una finca "propiedad de Marcelina y de Zulima ". Con lo cual reconoce no ya indirectamente, sino directamente, la propiedad de las fincas NUM000 y NUM003 reclamadas a favor de la parte actora.

En cualquier caso, si todo esto no fuera ya suficiente existe informe pericial de D. Valentín ratificado en el acto de juicio en el que se establece que "se identifican las parcelas, separadas por mojones". Habiendo realizado el correspondiente plano con los respectivos mojones, folios 28 y 29, siendo evidente que si dichos mojones existían eran con el objeto de dividir fincas ajenas. Porque en caso contrario, ningún motivo debía existir para la existencia de los mismos.

Añadiendo que por métodos topográficos describe las fincas, tomando las descripciones que de las mismas figuran en el catastro, añadiendo que las dimensiones reales de la finca NUM003 son menores que las reflejadas en el catastro, señalando la existencia de una servidumbre de 12 metros cuadrados y siendo la finca, en su extensión, de 112 metros cuadrados, sensiblemente inferior a la que figura en el catastro. De manera que obviamente dicho informe pericial al fijar la extensión real de la finca no favorece a la parte actora, sino que fija una extensión real inferior al determinado en los registros administrativos. Por lo que, si cabe, goza dicho informe de mayor verosimilitud.

Añadiendo que dichas fincas, como todas las que comienzan por cinco mil no fueron objeto de concentración parcelaria.

De forma que a tenor de lo argumentado queda clara la titularidad dominical de la parte actora con relación a las fincas números NUM000 y NUM003 , tal como es reclamado en demanda. No siendo preciso entrar a valorar sobre la extensión de la finca NUM005 , puesto que dicha petición efectuada como punto 3 en el suplico de la demanda ha sido desestimado en la Instancia. Pronunciamiento no impugnado.

TERCERO .- Analizaremos a continuación la cuestión relativa a la servidumbre de paso. Conviene precisar que en el informe verbal del demandado en el acto de juicio indicó que "aún cuando hubiera habido desviación del paso original, lo cierto es que desde los años 70 se ha venido utilizando dicho paso hasta ahora. Y que en cualquier caso sigue siendo el camino que lleva al agua que sirve para regar las huertas".

De modo que indirectamente está reconociendo la desviación del paso original, y la apertura de un segundo paso. Advirtiéndose y esta circunstancia es reconocida por la totalidad de los testigos que el pozo que anteriormente era usado para regar, en la actualidad ya no se utiliza, dado que los huertos no son cultivados. Estando la totalidad del terreno donde se ubica el pozo cubierto de vegetación -declaración del perito D. Valentín -, hasta el punto que el lugar exacto donde se encuentra dicho pozo es difícil de apreciar. Si bien, en interrogatorio de parte por D. Florian , codemandado ubica dicho pozo en el mojón 44, en la finca de Lourdes , es decir, en el punto más distante del límite entre dicha finca y la de la demandada (plano folio 28 del informe pericial acompañado con la demanda), siendo posible acceder a dicho pozo directamente a través del camino que delimita la finca NUM000 , propiedad de Lourdes y la NUM005 propiedad de los demandados.

Por otro lado, la existencia de dos pasos uno el anterior, y otro, debemos entender el más moderno, aparece perfectamente perfilado en la fotografía que obra en el folio 69 y en la obrante al folio 70. En las mismas se observa una escalera que lleva a una caseta cerrada con una puerta, y otro paso a la derecha de dicha caseta cerrada con unas tablas de madera.

En documento obrante al folio 51, de inventario de división y adjudicación de la herencia de Dª Estefanía , de 8 de noviembre de 1957, se fijó una servidumbre de paso sobre ella de una anchura de una caballería cargada para facilitar el acceso a la finca NUM005 propiedad de Dª Carmen . Y a través de la finca NUM003 . Paso que en la actualidad aparece determinado en plano obrante en folio 28, en el informe pericial, donde se establece un paso de 12 metros cuadrados, anchura 1,80 metros y de largo 7,08 metros que da a la finca NUM005 de la parte demandada. Actualmente a través de un chozo, mientras que antes simplemente se salvaba con dicho paso un desnivel de terreno que existía entre la calle Bajera y el terreno propiedad de Dª Carmen , actualmente de Graciela y del huerto de la misma existente en la parte de atrás de dicha finca NUM005 .

Existe constancia, por interrogatorio de los codemandados, que el chozo resultó construido alrededor de los años 70, aproximadamente en el año 1973 según declaración de su sobrina Pilar , habiendo procedido a instalar unas escaleras que se observan en las fotografías antes citadas posteriormente a dicha fecha. Conservándose desde entonces, por un lado, las escaleras que sirven de paso al chozo que sí está incluido en terreno propiedad de la parte demandada, si bien las escaleras están ubicadas en terreno de la parte actora. Y al mismo tiempo, otro paso, sito a la derecha -mirando de frente- de dicho chozo, que discurre por la finca NUM003 y por la NUM000 que va a dar a la citada finca NUM005 . Ubicándose las escaleras en el lugar por donde discurría el paso original, que iba a dar al gallinero, pajar o palillos donde ahora existe el chozo. Y el nuevo paso, a la derecha de este que, como queda dicho, va a dar más adelante a la misma finca NUM005 , atravesando incluso la finca NUM000 propiedad de Lourdes .

La pretensión de la parte actora no es la supresión del paso de 12 metros cuadrados a través de la finca NUM003 , por donde discurren ahora las escaleras, y que finaliza en el chozo propiedad de la demandada, sino por el contrario, determinar que el único paso existente es precisamente este y no otro que ha sido construido posteriormente por la parte demandada ocupando parte de la finca de la actora - NUM003 -, y NUM000 . A la derecha del único paso que debería existir, y que es el que va al chozo, actualmente, a través de las escaleras. De manera que el uso del último paso construido se está haciendo indebidamente a través de la finca NUM003 y la NUM000 , propiedad de Lourdes , para entrar directamente en la finca NUM005 propiedad de la parte demandada. Pudiendo entrarse a esta última finca a través del chozo y de las escaleras que ocupan el lugar por donde discurría el paso original. Cuando lo cierto es que este paso, más a la derecha, no estaba configurado en la escritura de adjudicación y división de la herencia de Dª Estefanía , ni tiene utilidad en la actualidad, ya que el pozo no se usa. Y los huertos están prácticamente abandonados. Y cuanto que el acceso a la finca NUM010 al menos, también se realiza a través del chozo y las escaleras que dan acceso al mismo. Habiendo de añadirse que ni siquiera a través de ese nuevo paso construido a la derecha del chozo, mirando a este de frente, va a dar a ningún pozo, pues el mismo está ubicado en el mojón 44, en dirección NO completamente opuesta a la que sigue el citado paso que finaliza en la linde Sur de la finca de Dª Lourdes .

Que nos encontramos ante dos pasos, y no solo uno, se determina , en primer lugar, por las propias alegaciones del letrado de la parte demandada en contestación a la demanda llevada a cabo en el acto de juicio, en segundo lugar, por las fotografías aportadas en los autos, en tercer lugar, por el informe pericial presentado por la parte actora. Y por último, por declaración testifical, donde por parte de D. Rodrigo , no olvidemos pariente directo de ambos, y sin ningún tipo de interés en el pleito determinó que "al producirse la liquidación de la herencia dejaron un paso para meter paja con una caballería, con la anchura correspondiente. Pasando a través de ella a la casa de Carmen -finca NUM005 actual- porque era el mejor sitio. Antes de la construcción del chozo solo había palillos en el lugar, y que para acceder al mismo, existen unas escalerillas recientemente construidas". Añadiendo por último que los huertos se utilizaban antes, no ahora. De tal modo que el único paso existente iba por la finca NUM003 , no por la finca NUM000 , al chozo sito en la propiedad de la demandada, siendo esta su única utilidad y no otra. Y que, como queda dicho, aún cuando se entendiera que podrían haber acudido diversas personas a sacar agua del pozo para regar, a través de la finca NUM000 , y por un paso ignorado, en la actualidad dicha circunstancia no tiene lugar, porque los huertos están prácticamente abandonados. Y cuanto que el paso construido más a la derecha no se usa para acceder al pozo, que queda configurado en el plano en el mojón 44, es decir, bastante distante de la finca NUM010 , sino para acceder, a través de las fincas NUM003 , y NUM000 , a la finca NUM010 propiedad de la demandada, cuando a esta se puede acceder directamente por las escalerillas que dan al chozo de su propiedad, como también a través de un camino con el que linda la citada finca NUM010 , como luego se analizará.

CUARTO .- En definitiva, de todos estos razonamientos debemos extraer las siguientes conclusiones:

a). La propiedad de las fincas NUM000 del polígono NUM001 el término municipal de Valdemaluque, y la NUM003 , del mismo polígono, se corresponden, tal como ha sido solicitado en el suplico de la demanda, a las que aparecen descritas en el informe pericial aportado junto con la demanda. Y son propiedad de la parte actora.

b). La finca NUM003 está gravada exclusivamente con una servidumbre de paso que se recoge en el informe pericial de la actora, de anchura 1,80 metros, con superficie de 12 metros cuadrados y que a través de dicha finca NUM003 lleva directamente al chozo de la parte demandada. Y con ningún otro paso más.

c). Que la finca NUM000 no está gravada con servidumbre alguna.

d). Que al lado de dicho paso constituido por división y adjudicación de herencia de Dª Estefanía en el año 1957, se ha construido a su derecha, otro paso que lleva a la misma finca NUM005 propiedad de la demandada, un poco más adelante salvando el chozo. Y que atraviesa no solo la finca NUM003 por un lugar distinto al original, sino también la finca NUM000 .

e).Que este nuevo paso se constituyó posteriormente al año 1973, o incluso después, puesto que en dicha fecha se construyó el chozo en lugar donde antes había un gallinero, y posteriormente se construyeron unas escaleras para acceso a dicho chozo, ubicadas en el camino original que antes existía.

f). Que este nuevo paso no lleva a ningún pozo de agua. Que este pozo está ubicado en la finca NUM000 en dirección completamente distinta y opuesta a aquella a la que se dirige el nuevo paso.

g). Que dicho pozo no se utiliza ni ahora ni desde hace tiempo. Encontrándose prácticamente escondido entre la vegetación. De manera que los huertos, en la medida que no se cultivan, tampoco se riegan.

h). Que la finca NUM005 está delimitada por camino a través del cual se puede acceder fácilmente a dicha finca.

Según reiterada doctrina la acción negatoria de servidumbre responde al fin jurídico de consolidar y hacer efectivo el principio de libertad de dominio, según el concepto que de la propiedad suministra el artículo 348 del CC , y tiene por exclusivo fin proporcionar al dueño un medio legal para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen. Dos son los requisitos que se vienen exigiendo para la prosperabilidad de la acción que nos ocupa, que quien ejercita la acción pruebe con título legal que le pertenece el inmueble sobre el que se supone constituida una servidumbre que se niega -cosa que ya ha tenido lugar en este pleito- y, en segundo lugar, la perturbación que ha causado el demandado en el goce de la propiedad.

A través de su ejercicio se pretende la declaración de la inexistencia del gravamen, por entender que el dominio se presume libre y compete a quien alega estar en el disfrute de la carga de probarlo. La mencionada acción negatoria tiene proclamada su existencia a través de la jurisprudencia, viniendo configurada como un medio legal para que el dueño de un predio consiga que se declare que su propiedad configurada como medio legal para que el dueño de un predio consiga que se declare que su propiedad es o está libre de todo gravamen, siendo acción en la que se produce la inversión de la carga de la prueba, pues es al demandado a quien corresponde probar que la servidumbre constituida existe -o al menos tal como ha sido configurada en este procedimiento, con un paso, con escaleras que lleva a un chozo de su propiedad, y un segundo más a la derecha, que también lleva a su propiedad-, lo que implica que al ejercitarse este tipo de acción el demandante no tiene porqué probar la inexistencia de la servidumbre, no solo por la imposibilidad de prueba de un hecho negativo, sino en base a los principios generales de la libertad de fundos, y del principio general de carga de prueba establecida en el artículo 217 de la LEC . Debiendo el demandado acreditar la existencia de la servidumbre, debiendo presumirse - STS de 4 de octubre de 1982 en adelante- la libertad de fundos.

La servidumbre de paso, que es la alegada en este procedimiento, por su condición de aparente y discontinua que es, en cuanto presenta signos exteriores de su realidad (532.5 del CC), y por el hecho que se usa a intervalos más o menos largos y depende e actos del hombre (532.3 del CC), solamente puede adquirirse a través de título (539 del CC), como con reiteración ha sido determinado por el Tribunal Supremo.

De tal modo que el paso, además, ha de efectuarse por el lugar menos gravoso para el predio sirviente, y en cuanto sea menor la distancia con relación a camino público (565 del CC).

El título de constitución, inventario, liquidación, división y adjudicación de la herencia de Dª Estefanía fallecida en fecha de 8 de noviembre de 1957, preveía un paso a través de la finca actual NUM003 , con la anchura, dirección y dimensiones fijada en el informe pericial de la parte actora. Discurriendo dicho paso hasta un gallinero, ahora chozo propiedad de la parte demandada y en terreno de la misma. Por cuyo camino se han construido en los años 70 unas escalerillas de acceso. Siendo esta la única servidumbre de paso existente -por otro lado, reconocida y aceptada por la parte actora, titular del predio sirviente- pero no, ningún otro, y menos aún un paso sito a la derecha del anterior, y que conduce, salvando el chozo un poco más adelante a la misma finca de la demandada, finca NUM005 . Y que, por ende, no solo perjudica y perturba el derecho dominical del titular de la finca NUM003 sino de la titular de la finca NUM000 Dª Lourdes .

De modo que dicho nuevo paso constituido a partir de los años 1970 no tiene su base en título alguno. Habiendo añadido la doctrina que para la existencia de dicha servidumbre es exigible que sea utilizada para los aprovechamientos de fincas o heredades que se encuentren enclavadas entre otras pertenecientes a distintos titulares. De modo que se necesite de su constitución para obtener esa salida o comunicación, interpretándose esa necesidad no como capricho o conveniencia sino como verdadera necesidad.

Siguiendo este argumento si el único paso existente en el título constitutivo de la servidumbre sigue existiendo en la actualidad, cumpliendo el mismo fin para el que fue originado. Esto es, llegar a un gallinero, ahora chozo, sito en el huerto propiedad de la parte demandada que se encuentra detrás de su casa -finca NUM005 del polígono NUM001 de Valdemaluque-. Teniendo suficiente anchura para el paso, habiendo colocado unas escalerillas para salvar el desnivel, no existiendo acto obstativo alguno para el uso de dicho paso por el titular del predio sirviente -parcela NUM003 -. No habiendo razón alguna, más que capricho, para que la demandada -titular del predio sirviente- al lado de dicho paso haya constituido otro, para entrar a la finca NUM005 un poco más adelante. Cuando dicha finca NUM005 tiene acceso directo por el Sur y Oeste a camino público. Cuando el paso nuevo constituido no sirve para ir a ningún pozo, pues el mismo está situado en el extremo NO de la finca NUM000 en dirección totalmente distinta a la del seguido por el nuevo camino constituido por la parte demandada (mojón 44 del plano). Y constando, además, que los huertos ya no se riegan, por lo que ninguna necesidad hay de coger agua. Y en cualquier caso, aún cuando hubiera necesidad de coger agua, lo cierto es que el pozo se encuentra abandonado y hasta tal punto cercado de vegetación, que es muy difícil encontrar su situación exacta.

Solamente por dichas razones la demanda debería ser estimada, y la acción negatoria de servidumbre debería de prosperar. Añadiendo que el artículo 7 del Código Civil exige que los derechos sean utilizados de acuerdo con las reglas de buena fe, no protegiendo la ley el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Siendo evidente que la actuación de la parte demandada entrañaría un evidente abuso de derecho, restringiendo de manera totalmente caprichosa y arbitraria los derechos dominicales que sobre la finca NUM003 y NUM000 poseen sus respectivos titulares.

Añadiéndose, por otro lado, que el nuevo paso ha sido constituido unilateralmente por la parte demandada cuanto menos a partir de mediados de los años 70, o si se quiere, en el año 1970. De tal modo que siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, STS de 16 de mayo del 2008, recurso 1688/01 , la servidumbre de paso es discontinua, lo cual implica que solo puede adquirirse por título o instrumento que lo supla, como escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por sentencia firme. Y por posesión inmemorial existente al tiempo de la promulgación del actual Código Civil. De tal modo que no pueden adquirirse por prescripción adquisitiva. Y desde luego no puede adquirirse por el hecho de haberse constituido, por acto unilateral de la parte demandada, en fecha posterior a 1970.

No entendiéndose que su modo de adquisición lo sea de "destino de padre de familia", pues en el título donde se constituyó el gravamen, escritura de liquidación y adjudicación del haber hereditario de Dª Estefanía , solo se reconoció un paso a través de la finca actual NUM003 al gallinero -actual chozo- del huerto sito detrás de la finca NUM005 propiedad de la demandada. Pero no otro paso constituido unilateralmente a la derecha del anterior que grava más si cabe a la finca NUM003 y grava a su vez a la finca NUM000 . Siendo este título inicial a partir del cual se formalizaron las operaciones hereditarias y la adjudicación de las actuales fincas. Debiendo de añadirse que el hecho que desde mitad de los años 70 -o más tarde- se haya tolerado la existencia del paso por los titulares de las fincas citadas - NUM000 , y NUM003 -, no constituiría más que un acto de tolerancia, durante un tiempo y en razón al parentesco que unía a los litigantes. Lo que no implica, ni puede implicar título alguno que ampare la conducta de los demandados.

Por todo ello, la demanda habrá de ser estimada y el recurso de Apelación íntegramente rechazado. Haciendo nuestros los excelentes razonamientos de la Juez a quo, dando lugar a la plena confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO .- De acuerdo con el contenido del artículo 398 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo cuerpo legal, las costas habrán de ser impuestas al litigante cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas, en este caso a la parte apelante habrán de serle impuestas las costas de esta alzada. Debiendo reseñarse que el pronunciamiento sobre costas de la primera Instancia, tal como figura en la parte dispositiva de la sentencia que se recurre, no ha sido objeto de impugnación por la representación procesal de la parte actora. Por lo que ha de ser mantenido.

De idéntico modo, y de conformidad con lo establecido en los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre habrá de decretarse la pérdida de la cantidad ingresada en concepto de depósito para recurrir, al que se dará el destino legal que proceda.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Valero Alfageme en nombre y representación de D. Florian Y DE Dª Graciela , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia del Burgo de Osma de 7 de enero del 2011 , en autos de juicio verbal número 289/2010 seguidos en dicho Juzgado, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte apelante.

Firme que sea esta resolución habrá de darse a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, cuya pérdida se decreta, el destino legal previsto en los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre .

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo "concepto" del documento resguardo del ingreso, que se trata de un "Recurso", seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.