Sentencia Civil Nº 62/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 618/2011 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 618/2011

Autos: procedimiento ordinario nº: 416/2009

Juzgado Mercantil 1 Girona

SENTENCIA Nº 62/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, catorce de febrero de dos mil doce

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 618/2011, en el que ha sido parte apelante la entidad MUST CARS, S.L.U. y D. Belarmino , representadas estas por el Procurador D. CARLOS CAIRETA RUIZ, y dirigida por el Letrado D. LAIA BILBAO CAUS; y como parte apelada la entidad EARL VIGNOBLES PIERRE HERVE LHUILLIER, representada por el Procurador D. JOAN ROS CORNELL, y dirigida por el Letrado D. MARIUS FÀBREGA CARDELÚS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 416/2009, seguidos a instancias de la entidad EARL VIGNOBLES PIERRE HERVE LHUILLIER, representado por el Procurador D. JOAN ROS CORNELL y bajo la dirección del Letrado D. MARIUS FÀBREGA CARDELÚS, contra la entidad MUST CARS, S.L.U. y D. Belarmino , representados por el Procurador D. CARLOS CAIRETA RUIZ, bajo la dirección del Letrado D. LAIA BILBAO CAUS, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la empresa de nacionalidad francesa Earl Vignobles Pierre Herve Lhuillier, representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Joan Ros Cornell contra Must Cars S.L.U. y Belarmino , debo condenar y condeno a los demandados a pagar solidariamente a la actora la cantidad de 16.465,70 euros más los intereses legales determinados en el Fundamento Jurídico 4º de la presente resolución y las costas".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 8/4/11 , se recurrió en apelación por las partes demandadas, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil de Girona dictó sentencia, con fecha 08/04/2011 que estimaba íntegramente la demanda interpuesta por la entidad EARTL PIERRE HERVE LHUILLIER contra la entidad MUST CARS S.L.U. y su administrador Dº Belarmino , condenando a ambos a abonar conjunta y solidariamente la cantidad de 16.465,70 euros, más los intereses legales, desde la entrega de las correspondientes cantidades, y costas devengadas en esta instancia. La sentencia considera que la actora ha acreditado debidamente incumplimiento del contrato imputado a la demandada, por lo que procede la resolución del mismo, con la condena que comprenden la totalidad de sumas percibidas. En segundo lugar, y respecto de la acción de responsabilidad personal del administrador, asimismo ejercitada, consideró que se había acreditado la concurrencia de los presupuestos necesarios para exigencia de responsabilidad conforme al artículo 363 y 367 del Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio de la LSRL, es decir por estimar acreditada la no disolución de la sociedad al concurrir para ello por imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social por desaparición física de la empresa y por pérdidas económicas.

Frente a dicha resolución recurrieron en apelación los demandados, invocando en primer lugar que la sentencia vulnera el principio de exhaustividad y congruencia, de lo que el apelante colige la incongruencia de la sentencia Se apela también la sentencia en cuanto a la condena al administrador de la sociedad alegando un error en la valoración de la prueba y con carácter previo a todo ello, planteó la recurrente por primera vez en esta alzada la indebida acumulación de acciones, y falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil para el conocimiento de la acción de resolución contractual.

La parte contraria solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.- A la vista de lo anteriormente expresado, resulta cuestión prioritaria el examen de la propia competencia del Juzgado de lo mercantil, que plantea como alegación previa al recurso la parte demandada y recurrente, en cuanto considera que se ha producido una acumulación indebida de acciones y que el Juzgado "a quo" carece de competencia objetiva para conocer de la cuestión principal planteada en el procedimiento, cual es la resolución de un contrato de compraventa del vehículo Golf 1.9 TD a la parte apelante y por el cual la actora abono el importe total de 16.465,70 euros por incumplimiento de la entrega del objeto del contrato por parte de la demandada ahora apelante y la acción de responsabilidad del administrador de la sociedad demandada con fundamento en los artículos 105 262 de la LSRL y LSA anterior a la vigente de sociedades de capital.

La cuestión que debe decidir esta Sala a través del presente recurso de apelación es si el Juzgado de lo Mercantil ostenta competencia objetiva para conocer de la demanda planteada en la que se acumulan las dos acciones enunciadas en el inicio de esta fundamentación. El problema técnico jurídico se desdobla en dos apartados íntimamente relacionados; si es viable, por un lado, esa acumulación de acciones y, por otro, de ser afirmativa la respuesta, qué Juzgado, de Instancia o de lo Mercantil, es competente objetivamente para su conocimiento.

La acción de reclamación de precio de una compraventa mercantil como es la narrada en la demanda entre sociedades mercantiles no está asignada a los Juzgado de lo Mercantil conforme al artículo 86 ter. apartado 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la acción de responsabilidad del administrador de entidades mercantiles recogida en la normativa societaria está asignada a dichos juzgados especializados de acuerdo con tal precepto orgánico.

Señalar ante todo que sobre tal cuestión existe controversia jurisprudencial entre las Audiencias Provinciales al haberse dictado tres soluciones diferentes; Así encontramos en primer lugar que algunas Audiencias han venido manteniendo, que las acciones referidas no son acumulables debiendo cada una de ellas ventilarse en sus respectivos órganos judiciales. En tal corriente podemos indicar las siguientes resoluciones AAP Madrid (28ª) 21-12-2006 Y 10-5-2010; Sevilla (5ª) 20-2-2006; Y 2-3- 2006; Baleares (5ª) 7-9-2007; Pontevedra (1ª) 19-1-2007; Tenerife (4ª) 2-7-2008 y Alicante (8ª) 3-7-2008.;Otras resoluciones estiman que son acumulables, correspondiendo el conocimiento de las mismas al Juzgado de lo Mercantil. Así se pronuncian los Autos de las Audiencias Provinciales; Tenerife (4ª) 9-5-2005; Madrid 14-7-2005; Las Palmas (4ª) 20-1-2006; Murcia 14-9-2006; Zaragoza (5ª) 29-12-2006; Barcelona (15ª) 13-2-2006 y 14-2-2007; Gipuzkoa (2ª) 28-2-2007; Burgos (3ª) 24-1-2007 y 4-5-2007; Castellón (3ª) 5-12-2006 y 17-10-2007; Álava (1ª) 24-10-2007; Cáceres (1º) 12-12-2007; Barcelona (4ª) 5-3-2009; Baleares (5ª) 6-4- 2009 y 26-4-2010; Pontevedra (6ª) 18-6-2010 y Valencia (11ª) 24-6-2010; y por último aquellas resoluciones que estiman que es viable la acumulación de las acciones pero su atribución competencial a sede de Juzgado Primera Instancia (AAPAsturias,secc.4ª, 13-11-2008).

Esta sección de la Audiencia Provincial, que tiene asignado el conocimiento de las materias de los Juzgados de lo mercantil, se ha pronunciado en alguna resolución al respecto en concreto en el auto de fecha 16 de enero de 2012, Rollo de apelación 678/2011, en las que argumentamos que la acumulación de tales acciones debía ser planteada ante los Juzgado de lo Mercantil y el Juzgado de lo Mercantil era competente objetivamente.

Sobre la acumulación de ambas acciones, en palabras del Tribunal Supremo en sentencia de 13-12-2005 : ".lo que parece oportuno es el ejercicio conjunto de ambas acciones en orden a posibilitar que en un mismo proceso se determine la propia existencia de la obligación, de la que originariamente sólo era deudora la sociedad, y la responsabilidad legal del administrador para responder solidariamente de su cumplimiento, lo que permite que el mismo articule su oposición referida a cualquiera de dichos extremos o a ambos. Así lo ha declarado expresamente esta Sala en sentencias de 4 de junio de 1990 , 28 de junio de 1994 , 19 de octubre de 1996 y 22 de mayo de 1999 , teniendo en cuenta la concurrencia de razón jurídica común y conexidad entre las mismas". Resulta concluyente que la acumulación de las dos acciones cumple con los requisitos del artículo 72 de la Ley Enjuiciamiento Civil y el motivo para no admitirse la misma es la dicción literal del artículo 73.1-1º de la Ley Enjuiciamiento Civil , esto es la falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil para conocer de la acción de responsabilidad contractual (resolución contractual).

Partiendo de que tal acumulación es posible ya que no solo existe la conexión y vinculación directa entre ambas acciones, hasta el punto, que la "obligación social" es un presupuesto de la acción de responsabilidad del administrador societario entablada y por ende, necesariamente, el Juzgado de lo Mercantil debe enjuiciar la misma para poder determinar el éxito o no de la acción contra el administrador.

Sentado lo anterior, a juicio de este Tribunal y esto es lo más relevante, ni el artículo 73 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , ni el artículo 86 ter de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , son obstáculos insalvables para la acumulación pretendida en estos autos, siempre y cuando el conocimiento de las acciones acumuladas se atribuya a los Juzgados de lo Mercantil, ya que es evidente que los Juzgados de Primera Instancia carecen manifiestamente de competencia para conocer de demandas contra administradores de sociedades mercantiles fundadas en la normativa reguladora de las mismas.

El artículo 86 ter de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , distingue dos tipos de competencias de los Juzgados de lo Mercantil: a) las prevista en el número 1, en materia concursal, que la Ley califica como "exclusiva y excluyente", y, por tanto, de interpretación estricta, y b) las relacionadas con el número 2. cuando dice que "Los juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de:..a), esto es "Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas". Dicha norma implica, pues, la competencia de los Juzgados de lo Mercantil para conocer de materias que sean competencia del orden jurisdiccional civil, competencia que puede ser interpretada de forma no tan estricta como las de materia concursal, sin infringir por ello el artículo 73 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , al no existir norma específica que impida a los Juzgados de lo Mercantil el conocimiento de las acciones conexas o íntimamente relacionadas a las que se señalan en los distintos apartados del número 2 del mencionado artículo 86ter, aunque dicha extensión deberá ser sin duda cautelosa, debiendo atenderse en cada caso a la naturaleza de las acciones acumuladas y a la finalidad pretendida con la acumulación para evitar posibles fraudes procesales o una extensión no querida por el legislador de las competencias de los Juzgados de lo Mercantil.

Como se recogía en el Auto de esta Sala, antes referido, ".. aún de admitirse que nos hallamos ante una laguna legal, tal laguna debe integrase en atención a los principios de efectiva tutela judicial, evitando la ruptura de la continencia de la causa, que se derivaría de la no acumulación de acciones basada en hechos íntimamente relacionados. " Y continuaba señalando " Debe descartarse que la acumulación objetiva de acciones atribuidas expresamente a los órganos mercantiles especializados, con otras acciones conexas propias del orden civil no mencionadas expresamente en el art. 86 ter, pueda acordarse a favor de los juzgados civiles ordinarios, puesto que tal solución seria contraria a los citados principios de especialización y unidad de criterio, que justifican la existencia de los juzgados mercantiles, por lo que admitida la procedencia de la acumulación, su conocimiento solo puede corresponder a los órganos especializados.

En el caso presente, contrariamente a lo mantenido por la parte apelante , la obligación de la sociedad no nace de la sentencia sino que estando en presencia de una obligación recíproca, hay que partir de la idea de que en nuestro sistema la resolución no opera de modo automático por el sólo hecho de que se produzca un incumplimiento, sino que, siendo una facultad del acreedor perjudicado, la resolución requiere la realización por parte del mismo de una actividad dirigida al ejercicio de dicha facultad. El ejercicio de la facultad de resolutoria tiene carácter unilateral y requiere: a) la existencia de una relación contractual válida, b) la existencia de obligaciones recíprocas, 3) el incumplimiento grave de las obligaciones que incumben al deudor, c) el cumplimiento por parte de quien la ejercita de las obligaciones que le conciernen.

En el caso presente el actor cumplió con su obligación de pago y el demandado no cumplió con la suya de entrega del vehículo objeto de la compra, lo que dio lugar al requerimiento o reclamación del actora, documento nº 13 y 14 de la demanda. Nacida la obligación del vendedor una vez cumplida la obligación de comprador no será necesario un pronunciamiento judicial cuando ambas partes estén conformes en la resolución y sus efectos, o cuando el deudor acepte y reconozca que procede la resolución, por el contrario, cuando falte el acuerdo o el deudor no se allane, el acreedor se verá obligado a acudir a la vía judicial para que sea el juez el que sancione la procedencia de la resolución y determine sus efectos ( STS 31/12/91 y 29/04/98 ). En ese supuesto sólo el acreedor in bonis, en este caso el comprador, tiene legitimación activa para el ejercicio de la acción de resolución ( STS 22/03/50 , 26/01/78 y 7/06/95 ). Ejercitada la acción de resolución la sentencia que ponga fin al procedimiento, si fuere estimatoria, tendrá carácter declarativo respecto de la resolución ya producida a la fecha del incumplimiento por parte del vendedor, que se produjo cuando una vez cumplida la obligación por el comprador del pago del precio el vendedor incumplió la obligación de entrega del objeto de la compra.

Procede, en consecuencia, declarar que la acumulación si se ha planteado en debida forma, en el supuesto examinado, y que el Juzgado Mercantil es competente objetivamente para conocer de las dos acciones acumuladas en la demanda, contra la sociedad y contra el administrador.

TERCERO.- Sentado lo anterior como primer motivo del recurso de apelación se alega vulneración del principio de exhaustividad y congruencia de las sentencias, invocando que la sentencia condena solidariamente al administrador y a la sociedad al pago de la cantidad de 16.465,70 euros sin acordar en el Fallo de la sentencia la resolución contractual y por no recoger dentro de los hechos probados que el vehículo no fue entregado a la parte actora existiendo además, a su entender en los mismos falta de rigor necesario, falta de motivación e incongruencia.

Señalar que la doctrina del Tribunal Constitucional ha señalado que el deber de motivar las resolución consiste en dar la razón del porqué de la decisión ( sentencia del TC 32/2004, de 8 de marzo [RTC 20042]), lo que supone expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( sentencias del TC 173/2003, de 29 de septiembre [ RTC 200373]; 42/2004, de 23 de marzo [RTC 20042]); es decir, una fundamentación -decisión razonada- en términos de derecho ( sentencias del TC 213/2003, 1 de diciembre [ RTC 200313]; 32/2004, de 8 de marzo [RTC 20042]). Con unas u otras expresiones, la doctrina constitucional es unitaria y de claridad meridiana. Y, así, dice que la motivación consiste «en la exposición razonada de los argumentos que permitan apreciar que la decisión es fruto de una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico» ( sentencias del TC 240/2000, de 16 octubre ; 129/2003, de 30 junio ) y que es suficiente «cuando de su contenido pueden extraerse cuales son las razones próximas o remotas que justifican la decisión» ( sentencia del TC 6/2002, de 14 enero [RTC 2002]), bastando «se exteriorice el motivo de la decisión -ratio decidendi-» ( sentencias del TC 165/1999, de 27 septiembre ; 33/2001, de 12 febrero ; 162/2002, de 16 septiembre ), es decir, «las reflexiones o razones que han conducido a la adopción del fallo» ( sentencias del TC 47/1998, de 2 marzo ; 136/2003, de 30 junio ). La exigencia constitucional no impone una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial. Es suficiente que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( sentencias del TC n º 196/2005, de 18 de julio y nº 325/2005, de 12 de diciembre ). Y en la misma línea se manifiesta, en absoluta coincidencia con dicha doctrina constitucional, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que viene exigiendo la necesidad de expresar los criterios jurídicos esenciales de la decisión (sentencias del 26y30 junioy29 septiembre 2003,14 abrily3 mayo 2004), y considera motivación suficiente, cualquiera que sea su extensión, la que exterioriza las razones de hecho y de derecho que determinaron la adopción por el juzgador de sus pronunciamientos -resultado o solución del litigio- ( sentencias del 11 junio 2003 [RJ 2003347 ],17 marzo [RJ 2004926] y16 abril 2004), añadiendo que no es precisa la cita de preceptos legales ( sentencias del 7 julio 2002 ,30 junio 2003y3 octubre 2004) como tampoco es necesario plasmar el desarrollo de la tarea intelectual deductiva.

Tales requisitos son suficientemente cumplidos por la resolución recurrida, que indica, con independencia de su precisa localización en la estructura de la sentencia, qué considera y qué no suficientemente acreditado (porque ni tan siquiera es preceptivo en las sentencias civiles la inclusión de un relato de hechos probados, ya que los artículos 248.3 de la LOPJ y 209.2ª de la LEC utilizan la expresión "en su caso" y así lo ha remarcado la jurisprudencia - sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1993y17 de octubre de 1994ysentencia de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 21 de diciembre de 2006, rollo de apelación 394/2006 ), ciñéndose a los que estima relevantes para el enjuiciamiento de la contienda (en lo que respecta al apelado, cual es el origen de la deuda y cuál había sido su intervención en los hechos como administrador de la entidad y los presupuestos para exigírsela). Constituye un problema diferente que la parte apelante discrepe de la corrección y suficiencia del relato de hechos contenido en la sentencia o de su valoración jurídica, lo que no compromete ni la validez formal de la resolución recurrida ni puede justificar un alegato de infracción de las garantías procesales del artículo 24de la Constitución , pues se trata de argumentos de fondo del recurso de apelación y en sede de éste cabe que el tribunal reexamine tanto los hechos oportunamente alegados como la aplicación del derecho realizada en primera instancia. apelada.

Debemos, no obstante, recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, el deber de congruencia que exige el artículo 218.1 de la LEC consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en el suplico de los escritos fundamentales rectores del proceso y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida sino más bien racional y flexible ( sentencias del TS de 15 de diciembre de 1995 , 4 de mayo de 1998 , 31 de mayo de 1999 , 31 de octubre de 2001 y 1 de marzo de 2.007 , entre otras muchas). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo entre lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido ( sentencias de 22 de abril de 1988 , 14 de noviembre de 1990 y 25 de enero de 1994 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que se respete la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras (sentencias de 23 de diciembre de 1993y5 de mayo de 1998), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes o por el Tribunal ( sentencias de 20 de junio de 1986 , 19 de marzo de 1990 , 25 de septiembre de 2006 y 1 de marzo de 2007 ).

Con mayor precisión aún, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2010 indica que: "El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre fallo y las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir), es decir, el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda (SSTS de 7 de noviembre de 2007y14 de mayo de 2008), y no resulta vulnerado si se utilizan con carácter complementario o auxiliar argumentaciones sobre cuestiones no planteadas por las partes ( SSTS de 24 de julio de 2007 , 13 de diciembre de 2007 , 6 de mayo de 2008 , 13 de febrero de 2007 , STS 23 de julio de 2007 , 18 de junio de 2008 )", añadiendo a continuación: "La máxima iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho) permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados cuando no se alteren sustancialmente los hechos que fundamentan la pretensión ( SSTS de 6 de marzo de 2007 , 18 de junio de 2007 , 8 de noviembre de 2007 , 5 de diciembre de 2007 , 22 de enero de 2008 ) y solo puede entenderse vulnerado el principio iuxta allegata et probata (según lo alegado y probado) y excedido el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho) cuando se estima la demanda apoyándose en fundamentos -siempre que sean determinantes del fallo- diversos de los alegados ( STS de 29/05/2006 )".

A tenor de tales criterios no se advierte razón para el reproche de incongruencia hacia una sentencia que se pronuncia precisamente sobre lo que se había planteado en la demanda, que es una reclamación de cantidad contra la sociedad y la responsabilidad solidaria de la sociedad y del administrador en su condición de administrador de la entidad MUST CARS S.L.U., lo que resultó estimado y justifica la condena dineraria que les ha sido impuesta, como se razonara a continuación, que el fallo no contenga expresamente la resolución del contrato no la hace incongruente cuando la condena es un antecedente de ello y así se resuelve y fundamenta en la sentencia.

En definitiva el hecho de que el apelante entienda que la resolución podría haber sido más exhaustiva en su motivación o que no se muestre de acuerdo sobre el modo de valorar determinadas pruebas, o de no tomar en cuenta otras, no podría justificar, en ningún caso, la apelación por falta de congruencia.

CUARTO.- Entrando ya en el examen de los motivos de fondo, en primer lugar y en cuanto a la condena a la sociedad se opone que no habiéndose firmado ningún contrato y que solo existió entre ambas partes una orden de pedido y al no acreditar reclamación anterior alguna, la sentencia debió concederle un plazo para cumplir el contrato.

No negado por la parte apelante la entrega del precio por parte de la parte actora, ni la existencia y validez del documento acompañado con la demanda, una vez cumplida por la parte actora su obligación de pago empezaba para la demandada obligación de cumplir lo pactado. Una vez recibido el precio de la compra, y no habiéndolo devuelto, quedaba consumada la voluntad de comprador y vendedor en la cosa y el precio, en consecuencia mal puede la parte pedir al amparo de lo dispuesto en el Art 1.128 del CC la concesión de un plazo, cuando la parte compradora ya a través del documento nº 13 de la demanda con su correspondiente traducción documento nº 14 solicito la entrega ante el incumplimiento de la vendedora. Por otro lado mal se aviene la manifestación de la parte apelante en el sentido de que dicho documento solo era una orden de pedido cuando desde la fecha de entrega del precio, si no aceptaba dicho pedido dicha cuantía no ha sido devuelta.

Debe partirse de que estamos en presencia de un contrato de compraventa y que "según el artículo 1258 del código civil los contratos se perfeccionaron por el mero consentimiento (concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituirlos ex artículo 1262), y desde entonces obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, además de lo que sea consecuencia de su naturaleza conforme a la buena fe al uso y a la ley, en virtud de la libertad de estipulación contractual que se establece en el artículo 1255, sin que, una vez perfecto el contrato, pueda dejarse al arbitrio de uno de los contratantes su validez y cumplimiento (agotamiento o consumación) a tenor del artículo 1256, como los anteriores, del Código Civil .

En el caso presente atendiendo al el carácter sinalagmático del negocio jurídico que las partes litigantes perfeccionaron, la posición de igualdad con que lo concertaron y la reciprocidad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de las obligaciones que surgen de su naturaleza y de la ley, y si la vendedora no pagaba el precio la falta de pago hacia que la obligación no naciera ya que en la hoja de pedido se condicionaba la obligación de entrega a la entrega del precio. De tal modo que pagado el precio por la parte compradora nacía la obligación de la parte demandada para su entrega, lo que no sería de recibo es que por no haberse pactado plazo alguno facultara a la vendedora a quedarse con el precio de la compra y no entregar el objeto de la compra o que esta quedar al arbitrio de la parte vendedora como así parece desprenderse de lo alegado por la parte apelante. Procediendo en consecuencia desestimar este motivo del recurso.

QUINTO.- En lo atinente a la acción de responsabilidad por no disolución de la sociedad, concurriendo causa para ello (basada en el Art. 105 LSRL , cuando concurra alguna de las causas de disolución del Art. 104de dicho texto legal ), la sentencia estima acreditado que concurren las dos causas invocadas por la parte actora, a saber, por imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social por desaparición física de la empresa y por pérdidas que disminuyan el patrimonio societario a menos de la mitad del capital social.

La parte apelante discrepa de tales pronunciamientos.

En primer lugar señalar que las citas legales que efectuaremos a lo largo del texto de esta resolución todavía vienen referidas, por razones cronológicas, al TRLSA y a la LSRL, que son las leyes aplicables al litigio, aunque se hayan integrado en el recientemente publicado, y ya en vigor, texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado porReal Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

Como reiteradamente viene declarando los tribunales la normativa, vigente con referencia a los hechos de autos, contemplada en el Art. 262.5 T.R. Ley de Sociedades Anónimas de 1989 , y 105.5de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , en la cual se funda la sentencia de instancia, superando las exigencias probatorias anteriores, establece la solidaridad pasiva de los administradores en las deudas sociales cuando, concurriendo causa legal, no procedan en el plazo de dos meses a promover la disolución de la sociedad. Responsabilidad que supera la precedente configuración culpabilística, para establecer un modo de sanción civil "ex lege", deducida exclusivamente de la constatación de que efectivamente concurría causa de disolución y la existencia de la deuda, sin necesidad de acreditar que el impago trae causa directa en la infracción del deber de los administradores de promover la disolución. Por ello la norma se interpreta desde la pura y simple exigencia de que los administradores deben procurar la ordenada liquidación de la sociedad y si no lo hacen, independientemente de la causa que motivó el impago de las deudas sociales, asumen la obligación solidariamente con la sociedad, sin ningún tipo de subsidiariedad causal, conforme a los arts. 1.137 y ss del Código Civil . Nos encontramos frente a una responsabilidad determinada directamente por la ley que no tiene su asiento en la producción de un daño sino meramente en el incumplimiento de determinadas obligaciones legales. En consecuencia con lo anterior se debe concluir que la responsabilidad solidaria que se impone a los administradores sociales no requiere más que la prueba de los hechos que son presupuestos de la efectividad de la sanción, SS.TS. de 3 de abril de 1998y26 de octubre de 2001. Está configurada como una responsabilidad "quasi objetiva" y entendida desde luego, como una responsabilidad "ex lege", SS.TS. de 12 de noviembre y 2 de julio de 1999 , 18 de julio de 2002 , 5 de noviembre de 2003 y 25 de octubre de 2005 .

El mencionado art. 105.5 L.S.R.L . establece que "responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso".

En cuanto a la determinación del momento relevante para considerar nacida la obligación, es claro que deberá atenderse a la teoría general sobre el nacimiento de las obligaciones, sin que haya lugar para predicar especialidad alguna cuando se trata de indagar sobre la responsabilidad de los administradores sociales. Las obligaciones nacen cuando nacen, conforme a la normativa general. Ni puede defenderse con seriedad que nacen a su vencimiento, ni nacen en el momento en que se declare judicialmente su existencia, a salvo de excepcionales supuestos de pronunciamientos constitutivos, que ya hemos referido no es el caso presente. Los tribunales, normalmente, declaran una responsabilidad que nace de una obligación preexistente, surgida de cualquiera de las fuentes del Art. 1091 del Código Civil (vid. por todas, sentencia de la sección 8ª AP Alicante de 11 de noviembre de 2009 : "El precepto legal - art. 262-5 TRLSA -, no aporta no aporta en este debate más que la expresión simple de "obligaciones posteriores" y por tanto, no podemos interpretarlo sino a la luz de nuestro derecho de obligaciones y contratos conforme al cual, las obligaciones tienen como fuente, entre otras, los contratos- art 1089 CC - que se perfeccionan- art 1258 CC - por el mero consentimiento, siendo desde entonces obligatorios.

Sentado lo anterior la parte apelante alega que no concurre la causa de disolución apreciada en la sentencia de Instancia que estima acreditada la causa de disolución prevista en el Art 1041. d de la LSRL , a saber el cese en el ejercicio de la actividad que constituya el objeto social durante tres años consecutivos, también tipificada en el Art. 260. 1. 3 de la LSA , por imposibilidad manifiesta de realizar el fin social ", que ha sido señalada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2005 , con cita de las de 2 de julioy22 de diciembre de 1999,25 de abril de 2002 , y5y17 de noviembre de 2003), y que la sentencia estima acreditada, respecto de lo cual la parte apelante, alega en su recurso que el hecho de no ser hallada la sociedad en su domicilio social y tenerse que efectuar el emplazamiento a través de su administrador no implica que la misma no tenga actividad. Siendo ello cierto la parte apelante obvia un hecho fundamental cual es que acreditada por la parte actora la desaparición de hecho de la sociedad, como lo evidencia que no consta el depósito de cuentas anuales desde el año 2002 y que no fue hallado en el domicilio social debiendo ser emplazada a través del administrador, previa averiguación de su paradero a través del auxilio judicial, podemos concluir que era a la sociedad demandada a quien incumbía la carga de probar que la misma continuaba desarrollando actividad alguna, lo cual por cierto es de muy fácil prueba, como ya recoge el Juez " a quo " mediante la aportación de documental acreditativa de alguna actividad, extracto de movimientos bancarios, las cuentas anuales de la sociedad liquidaciones del impuesto de sociedades correspondientes, etc, y que dada la rebeldía de la parte demandada ninguna prueba aporto en consecuencia deberá estarse a las pruebas aportadas por la parte actora, al no haber sido desvirtuadas con prueba alguna por la parte demandada ahora apelante y ello por estricta aplicación de la norma que rige la carga de la prueba contenida en el Art. 217 de la L.E.C .

Dicho lo cual a la vista de las pruebas aportadas por la parte actora y en concreto el contrato de compra objeto de la demanda, que lo es de fecha 12/05/2005, pone en evidencia que por lo menos a dicha fecha la sociedad demandada estaba activa, en consecuencia si debemos partir de que la causa de disolución debe ser anterior a la fecha de nacimiento la obligación si que debemos convenir con la parte apelante, que no concurre en el caso presente toda vez, que la deuda en todo caso es anterior a la desaparición de hecho de la sociedad o más propiamente la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, que se ha constatado existe actualmente, ya que por lo menos hasta dicha fecha continuaba en el trafico mercantil. En consecuencia, siendo de aplicación el art. 105.5LSRL en la versión modificada por dicha Ley, que restringe la responsabilidad del administrador a las deudas posteriores a la causa de disolución. En nuestro caso, las deudas sociales son anteriores a la fecha en que se ha constado la desaparición de facto de la sociedad, al estar activa en el año 2005, siendo por tanto la obligación anterior a que hubiera podido aparecer la causa de disolución. Por este motivo, si que debe darse razón a la parte apelante y concluir que no concurre dicha causa d disolución.

SEXTO.- El otro motivo del recurso se centra en la falta de responsabilidad del administrador por no haber disuelto la sociedad por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, de conformidad con los artículos 363 y 367 del Real Decreto 1/2010 de 2 de julio , por el que se aprueba la Ley de Sociedades de Capital.

La sentencia constató que existía causa de disolución causa de disolución y seguidamente aplicó la presunción legal, iuris tantum, establecida por el citado precepto, art. 105.5LSRL , de que la obligación o deuda fue contraída o se generó una vez acaecida la causa de disolución, que los demandados no han desvirtuado.

La parte apelante alega que si la sentencia estima como hecho probado que el año 04/02/06 se procedió al cierre del Registro Mercantil por falta de depósito de las cuentas anuales desde el ejercicio 2002, la parte actora podía ser conocedora de ello en consecuencia al entender del apelante la responsabilidad debe recaer en la misma. Y a continuación se alega que el hecho de que exista un cierre del Registro Mercantil posterior a dicha fecha por falta de depósito de cuentas anuales no implica que la sociedad estuviera incursa en causa de disolución por pérdidas.

El primer lugar señalar que el alegato invocado decae por las mimas alegaciones de la parte apelante. Efectivamente la falta de depósito de las cuentas no implican sin mas que la misma este incursa en causa de disolución., como así por cierto ya lo recoge la sentencia de Instancia en consecuencia el acreedor no tenía porque conocer que la sociedad estaba incursa en fase de liquidación cuando actuaba en el tráfico mercantil.

Ante todo señalar, ya que la parte apelante parece hacer recaer toda la carga de la prueba en la parte actora, obviando que la misma fue declarado en rebeldía no aportando prueba alguna, que en materia de carga de la prueba al acreedor que pretenda hacer valer judicialmente cualquier reclamación al amparo de dicha norma le incumbe acreditar que la sociedad administrada se encuentra incursa en alguna de las causas legales de disolución que especifica el precepto, y ello sin perjuicio de que tal carga deba entenderse modulada, atendidas las circunstancias del caso, por los principios de disponibilidad y facilidad probatorias.

La sentencia de instancia resuelve la acción de responsabilidad solidaria prevista en el artículo 367.1 del TRLSC, de idéntico contenido al derogado artículo 105.5 del TRLSRL.

El citado precepto establece que "Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.", norma que, en el presente supuesto, hay que poner en relación con lo dispuesto en el artículo 363 del mismo texto legal que establece las causas de disolución y que, concretamente en el apartado d) dispone que procederá cuando la sociedad tuviere "pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso". Ello supone que, si la sociedad acumula pérdidas que reducen el patrimonio neto a menos de la mitad del capital social, el administrador tiene la obligación de convocar la junta de socios a fin de que sea ésta la que decida si disuelve la sociedad, amplía, reduce capital o presenta concurso. Para el caso de que los administradores incumplan esta obligación, la ley establece que pasarán a ser responsables de las nuevas obligaciones contraídas tras la constatación del desequilibrio patrimonial. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 26/09/07 la norma tiene por objeto la protección "de los intereses de los acreedores sociales, que ven correlativamente ampliada la esfera de sus facultades de cobro mediante un incremento del número de sus deudores - solidarios -, ante el peligro que representa para sus créditos el que una sociedad que está sometida a la regla de limitación de responsabilidad subsista sin disolverse - y liquidarse -, cuando ello era lo procedente" y la más reciente de 23/02/11 puntualiza que la responsabilidad solidaria "constituye una reacción del ordenamiento ante una conducta considerada antijurídica, que se traduce en una medida aflictiva para su autor". La prueba de la concurrencia de la causa de disolución corresponde al acreedor que ejercite la acción de responsabilidad. La presunción establecida en el 367.2 determina que, en la práctica, probada la existencia de la causa de disolución, sea el administrador el que deba aportar la prueba de que no existía hasta un momento posterior al nacimiento de la obligación de la que se le pretende hacer responsable.

En el presente supuesto el juez a quo, presume la existencia de la causa de disolución de la constatación de que, siendo el capital social de 3.005 euros es evidente que las pérdidas acumuladas excedían con mucho de dicho importe, y ello porque solo incluyendo la deuda reclamada en la demanda es más que suficiente para estimar acreditada la causa de disolución al ser netamente superior a la cifra de capital social desembolsado.

Dejando a aparte que como ya se ha recogido en anteriores resoluciones de estas Sala la última de ellas dictada en fecha en el Rollo de apelación 127-2011, en el sentido que no debe confundirse deudas con pérdidas, siendo que ambos conceptos son distintos y distinta es también su incidencia en el patrimonio de la sociedad.

El artículo 36.1 del Código de Comercio define el patrimonio neto como "la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. Incluye las aportaciones realizadas, ya sea en el momento de su constitución o en otros posteriores, por sus socios o propietarios, que no tengan la consideración de pasivos, así como los resultados acumulados u otras variaciones que le afecten". La deuda forma parte del pasivo y su importe deberá restarse del total activo para obtener el patrimonio neto, de modo que no forma parte de éste. Por el contrario, las pérdidas o ganancias, que se calculan por diferencia entre ingresos y gastos, sí se incorporan al patrimonio neto, ya sea sumando o restando, según se trate de beneficios o pérdidas. Consecuentemente, a efectos de valorar la concurrencia o no de la causa de disolución, lo relevante no es el importe de las deudas pendientes, sino el de las pérdidas acumuladas, que en el presente supuesto no constan.

Al margen de esta precisión hay que tener en cuanta que al momento de valorar la prueba de la actora respecto de la concurrencia de la causa de disolución alegada, no puede obviarse que se trata de un hecho interno a la vida de la sociedad. Ello implica que, especialmente en supuestos como el presente en que la sociedad no ha depositado las cuentas anuales, y ello ya desde el ejercicio 2002. hurtando con ello a terceros información relevante sobre su patrimonio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.7 de la LEC , deben valorarse de forma amplia de los indicios generales de prueba que le sea posible aportar a la actora, teniendo en cuenta que su proximidad y disponibilidad respecto de las fuentes de prueba es mínima, pues la concurrencia de la causa alegada resulta de la contabilidad de la sociedad, documentación a la que la actora no puede tener acceso, salvo a través de la consulta de las cuentas depositadas en el Registro Mercantil, que en el presente supuesto no se ha producido. Por el contrario la apelante tiene plena disponibilidad respecto de esas mismas fuentes de prueba y, pese a ello, no ha aportado las cuentas ni del último ejercicio ni las anteriores ni los posteriores, lo que lleva a este tribunal a concluir, de conformidad con la sentencia de instancia, que la sociedad de la que es administrador el Sr. Belarmino , se encontraba con anterioridad a contraer la deuda en situación de fondos propios negativos, lo que sin duda permite tener por acreditada la existencia de la causa de disolución. Ello no obstante, no es posible determinar en qué momento de dicho ejercicio las pérdidas acumuladas superaron el límite legal, es decir, dejaron reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social. sin embrago hay que tener en cuanta que en virtud de lo dispuesto en el artículo 367.2, probada, como ocurre en este supuesto, la existencia de la causa de disolución, corresponde al administrador acreditar que no concurría antes del nacimiento de la deuda reclamada. En el presente supuesto el apelante no ha aportado prueba alguna para desvirtuar la presunción del citado precepto, por lo que esta Sala concluye que la causa de disolución concurría y fue conocida por el administrador con anterioridad superior a dos meses al nacimiento de la obligación reclamada que atendiendo a la obligación sinalagmática de ambas partes nació cuando la parte actora pago íntegramente la deuda mediante el último pago de 14.000 euros en fecha 24-05-2005, (como se ha razonado anteriormente)lo que comporta la responsabilidad solidaria del administrador por la deuda acreditada contraída por la sociedad.

En cuanto a la prueba de solvencia que la parte pretende acreditar mediante la prueba documental acompañada por la misma parte actora en la audiencia previa como más documental nº 4, sentencia condenatoria en virtud de demanda instada por un tercero contra los aquí demandados y en los que se les condena solidariamente al pago de 26.000 euros, alegando que al no constar presentada demanda ejecutiva para el cobro de la deuda, de lo que deduce la inexistencia de una situación d insolvencia de la sociedad. Tal alegación carece de toda virtualidad a los efectos pretendidos por la parte apelante. Dicha sentencia lo que acredita es la existencia de otra deuda lo que viene a corroborar, si cabe más lo resuelto en la sentencia de instancia. Y todo ello dejando al margen que el hecho de haberse presentado demanda ejecutiva es una simple alegación de parte, debe tenerse en cuenta que la condena es solidaria en consecuencia también podría darse el supuesto que la deuda fuera abonada por el administrador y no por la sociedad, en definitiva tal documento carece de la virtualidad probatoria respecto de los hechos que la parte pretende se estimen acreditados.

En definitiva, que si bien como sostiene la parte apelante la falta de presentación de las cuentas anuales de la sociedad demandada no es un factor determinante del juicio de responsabilidad contra el demandado y no es prueba acreditativa de ello, señalar que tal falta debe llevar a presuponer la inactividad o insolvencia de la sociedad condicionado a que la falta de depósito de las cuentas sociales concurriera con otros indicios cualificados que permitieran, en consideración de conjunto, un juicio presuntivo en tal sentido y esto es precisamente lo que ha acontecido en el caso presente, en que la desaparición de hecho de la sociedad, si bien con posterioridad a la fecha de contraer la obligación, ante la falta de prueba alguna aportada por la demanda de la que pueda ni siquiera inducirse la solvencia de la sociedad hace que deba confirmarse el Fallo de la sentencia. Debe partirse de que, no consta la presentación de la cuentas anuales ni de los ejercicios anteriores ni posteriores y ello ya desde el año 2002, unido al hecho de que la sociedad ha desaparecido actualmente de su domicilio social, sin proceder a una liquidación ordenada, demostraría incluso no sólo la concurrencia de la causa de disolución, sino la disolución misma, pero sin seguir los cauces legalmente establecidos, lo que supondrían una actuación claramente negligente incardinable en el artículo 135 del TR de la Ley de Sociedades Anónimas , al cual se remite el artículo 69 de la LSRL . si bien esta no ha sido la acción ejercitada en la demanda y en consecuencia no cabe pronunciamiento alguno al respecto con consecuencias para los demandados, más allá de la relación fáctica jurídica, y ello porque la parte apelante parce vincular la acción ejercitada y que ha dado lugar a la condena solidaria del administrador con la inexistencia de prejuicio alguno para el acreedor, cuando ello sería de aplicación para la acción antes mencionado no ejercitada en la demanda, pero no la que ha dado lugar a la sentencia condenatoria para la cual no es necesario acreditar relación de causalidad entre el incumplimiento del deber de promover la disolución social y el perjuicio patrimonial sufrido por el actor por el impago de las deudas por la sociedad. Criterio que, por lo demás, es el que sostiene en la actualidad de manera uniforme la doctrina del Tribunal Supremo. Especialmente clara y explícita es al respecto la S.T.S. de 17 junio 2004que nos indica: "En cuanto a la responsabilidad regulada en el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas , por la no convocatoria en dos meses de junta general para la adopción del acuerdo de disolución de la sociedad o la no solicitud de su disolución judicial, constituye una responsabilidad objetiva y solidaria, cuya acción se fundamenta en el incumplimiento por los administradores de las obligaciones que les impone la ley y no requiera producción de daño, ni exige la existencia de perjuicios y tampoco la relación de causalidad."

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar el Fallo de la sentencia apelada.

SÉPTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación las costas de esta alzada se impondrán a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398 de la L.E.C .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad MUST CARS S.L.U. y de D. Belarmino contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 de GIRONA, en los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 416/09, con fecha 08/04/11, CONFIRMAMOS el Fallo de la sentencia. Con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo/Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Maria Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.