Sentencia Civil Nº 62/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 509/2009 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00062/2012

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: Fax:

N.I.G. 28000 1 2100155 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 509 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 214 /2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de ALCOBENDAS

Ponente: D.RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

E

De: Manuela , Jose María

Procurador: JOSE MARIA RICO MAESO, JOSE MARIA RICO MAESO

Contra: COM.PROP.C/ DIRECCION000 NUM000 DE ALCOBENDAS

Procurador: FERNANDO PEREZ CRUZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a quince de marzo de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario nº 214/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 9 de Alcobendas, seguidos entre partes, de una, como apelante Dª. Manuela y D. Jose María , y de otra, como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE ALCOBENDAS.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Alcobendas, en fecha 2 de octubre de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO como desestimo la demanda interpuesta por Dª. Manuela Y D. Jose María , representados por el Procurador Sr. Bernabeu, contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE ALCOBENDAS, representada por la Procuradora Sra. López, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la citada demandada de las peticiones efectuadas en su contra, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandadante, admitido en ambos efectos, se dió traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 13 de octubre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de marzo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora ejercitó acción de anulabilidad de acuerdo 4º adoptado en la Junta General Extraordinaria de Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 NUM000 de Alcobendas, celebrada el día 16 de noviembre de 2007, por el que se aprueba que la forma de pago de la instalación de ascensor que será abonada a partes iguales entre los diferentes comuneros. La parte actora manifestó en su demanda conformidad con la instalación del servicio de ascensor, pero discrepa en cuanto a la forma de pago acordada, por partes iguales. Aun reconociendo que en la comunidad demandada la cuota ordinaria se abona a partes iguales entre los vecinos, sin aplicar la cuota de participación que se contiene de forma expresa en la división horizontal, ello no implica, a juicio de los recurrentes, que los gastos de carácter extraordinario como es la instalación de un ascensor en esta comunidad tengan que abonarse de igual forma.

La sentencia apelada desestimó la acción sobre la base de que desde una Junta celebrada el 16 de julio de 1983 todos los vecinos de las viviendas vienen abonando los gastos derivados del sostenimiento del inmueble de forma igualitaria, con independencia de la cuota de participación, y, por lo tanto, existía ya una forma de contribución a los gastos comunes, sin que hubiera distinción entre gastos ordinarios y extraordinarios.

Contra esta resolución se alzan los demandantes, aduciendo que se infringe el artículo 9 LPH , que se trata de un gasto extraordinario que debe repercutirse con relación a la cuota y no de forma igualitaria, que nunca se acordó por unanimidad que las derramas extraordinarias se abonaran de forma igualitaria.

SEGUNDO .- En el supuesto examinado, la Comunidad de Propietarios en Junta de 16 de julio de 1983 -folio 86- acordó que "a partir del mes de agosto se sube la comunidad a 6.000 pesetas quedando pendiente según sus necesidades". En juntas posteriores se siguió con este criterio igualitario de cuotas -31 de marzo de 1996 o 10 de noviembre de 1997-.

La actora apelante impugna el acuerdo de 16 de noviembre de 2007 que decide que el pago de la instalación de ascensor se verifique a partes iguales y no por cuotas, toda vez que supone un gasto extraordinario.

La cuestión estriba en dilucidar si el sistema igualitario que se ha seguido tradicionalmente en la Comunidad, ha pasado a formar parte del título constitutivo de la comunidad, de modo que su alteración únicamente pueda acordarse por unanimidad, conforme dispone el art. 17 LPH . La jurisprudencia ha venido sosteniendo que cualquier alteración del reparto de gastos requiere unanimidad, conforme al artículo 17.1º LH y una constante doctrina jurisprudencial ( STS de 10/12/1990 ; 22/12/1993 y 16/11/1996 y 30/2/2002 ). Por consiguiente, la conversión del sistema de coeficientes previsto en el título constitutivo al de reparto igualitario, hubiera requerido un acuerdo expreso adoptado por unanimidad.

En autos no consta acreditada la existencia de acuerdo alguno, adoptado por unanimidad, de forma inequívoca, que modificara el título constitutivo en este extremo.

Ciertamente, el pago de gastos de acuerdo a los coeficientes no es férreo ni cerrado. El artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que en el título constitutivo se fijara la cuota de participación que corresponde a cada piso o local. Sin embargo, la regla e) del artículo 9 contempla la contribución no sólo con arreglo a la cuota de participación, sino también a lo "especialmente establecido", no prohibiéndose, por tanto que se adopten otros criterios de abono de los gastos comunes y así lo ha aceptado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, al tener en cuenta que mediante los Estatutos puede modificarse el título en lo relativo a la fijación de cuotas de participación (Sentencia TS 2 de febrero de 1991 ), y, a su vez, cabe dispensar determinados gastos ( Sentencia TS 6 de julio de 1991 ) y también procede, el sistema de reparto igual y no proporcional para todos los propietarios ( Sentencias TS 22 de abril de 1974 y 10 de marzo de 1993 ).

Sin embargo el título constitutivo no puede entenderse alterado por la existencia de acuerdos anteriores de reparto de gastos que fueron tomados por mayoría, y así lo ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 10 de diciembre de 1990 , 22 de diciembre de 1993 , 16 de noviembre de 1996 , y la de 16 de noviembre de 2004 . Así, según esta última, que es una "mera tolerancia ante una práctica inadecuada"

El hecho de que dichos acuerdos no fueran impugnados en su momento implica que constituyan actos de tolerancia por parte de los comuneros ante una práctica inadecuada. Así se declara en las sentencias STS de 16 de noviembre de 2004 , SAP Valladolid Sección 3ª 18 octubre de 2007 .

TERCERO .- Procede por lo expuesto la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de primera instancia, debiendo dictarse otra en esta alzada que estime la acción entablada.

Con relación a las costas, no procede hacer expresa imposición de las costas de primera instancia, por ser una cuestión jurídicamente dudosa y contradictoria en la jurisprudencia menor, así, las SSAAPP Valencia, Sec. 7ª, de 30-6-2005 , Valencia, Sec. 11ª, de 12-4-2005 , Barcelona, Sec. 14ª, de 13-4-2004 , Barcelona, Sec. 11ª de 18-01-2006 y Alicate Sec. 5ª, de 23-12-2005 , que entienden que las cuestiones debieron de hacerse valer a través de la impugnación judicial de los acuerdos que convinieron pagos igualitarios de cuotas y no por coeficientes, y consideran que no constando la impugnación de acuerdos comunitarios en los que se acuerda proceder al reparto de forma igualitaria, de los gastos, sean ordinarios, sean extraordinarios, éstos son vinculantes para los comuneros que no los han impugnado judicialmente.

La estimación del recurso de apelación conlleva que no hagamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, artículo 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por doña Manuela y don Jose María , representados por el Procurador Sr. Rico Maesso, contra la sentencia dictada el 2 de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Alcobendas en el Procedimiento Ordinario 214/2008 , revocamos la expresada resolución. En lugar, acordamos:estimar la demanda promovida por doña Manuela y don Jose María , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE ALCOBENDAS, representada por el Procurador Sr. Pérez Cruz, declarando la nulidad del Acuerdo Cuarto adoptado en la Junta General Extraordinaria celebrada el día 16 de noviembre de 2007 por la expresada Comunidad por el que se aprueba la forma de pago de la derrama extraordinaria del ascensor en cuotas iguales entre diferentes comuneros. No se hace expresa imposición de las costas de primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.