Sentencia Civil Nº 62/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 93/2014 de 07 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 93/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 190/12

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PARADES

S E N T E N C I A N º 62

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PARADES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la ciudad de Granada, a 7 de marzo de 2014.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 93/2014- los autos de Juicio Ordinario nº 190/12, del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Granada, seguidos en virtud de demanda de doña Delfina representada por la procuradora doña Josefina López-Marín Pérez y defendida por la letrada doña Marina Constanza Soler Gómez contra 'José María Ruiz Mateos, S.A.' representado por la procuradora doña Isabel Serrano Peñuela y defendido por el letrado don Juan Antonio Montoro Cavero.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el mencionado juzgado se dictó sentencia en fecha 1 de octubre de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda presentada, declaro resuelto el contrato de suscripción de pagarés de empresa suscrito entre Delfina y 'Jose María Ruiz Mateos S.A.', y condeno a la demandada a abonar a la actora tres millones seiscientos mil euros, más el interés legal devengado por dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda, y las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 24 de febrero de 2014, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PARADES.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión jurídica sobre la que versa este recurso de apelación, sintetizadamente expuesta, trae origen en la suscripción por la actora, dentro de la oferta de la entidad 'José María Ruiz Mateos, S.A.', de una emisión extraordinaria de pagarés de empresa por valor, en una primera fase, de 1.000.000 €, lo que se hizo el 11 de enero de 2010, y de otra suscripción por importe de 2.600.000 € en la segunda fase el 13 de febrero de 2010. Las condiciones establecidas eran la de devolución por la sociedad demandada del importe de la suscripción a los dos años y el pago de intereses por ese fraccionado al tipo del 10 % anual a abonar fraccionadamente por trimestres.

La sociedad demandada no atendió el pago de los intereses y la suscriptora demandante promovió el 23 de mayo de 2011 demanda interesando la resolución del contrato y el vencimiento anticipado del plazo de devolución, bien, por la vía del artículo 1.124 del Código Civil , condenándola al pago de 3.600.000 € con los intereses del 10 % pactados hasta el completo pago o, subsidiariamente, el interés legal, bien por la vía del vencimiento anticipado que prevé el artículo 1.129 del Código Civil en las obligaciones a plazo.

La demanda, tras su interposición ante el juzgado correspondiente al domicilio social de la demandada, pasó, por inhibición del Juzgado de Pozuelo de Alarcón (Madrid), al Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Granada que aceptó la competencia (en sentido contrario a aquella inhibición se resolvió luego cuestión de competencia a favor del primer juzgado en un asunto similar por el Auto del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2013 ).

La sociedad demandada, que inicialmente se había allanado ante el Juzgado de Pozuelo, fue declarada en concurso necesario de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid por Auto de 27 de julio de 2012 . Recibidos los autos y ante aquel allanamiento el Juzgado de Instancia de Granada solicitó la ratificación del mismo y, al no conseguir emplazar a la sociedad que rehusó las citaciones, emplazó a la sociedad demandada en abril de 2013 por edictos, pero sin dar traslado de la demanda a la administración concursal, y declarada la sociedad demandada en rebeldía, tras la celebración de la audiencia previa se dictó la sentencia que estimó la acción resolutoria del contrato condenando a la demanda concursada al pago de 3.600.000 € con los intereses legales desde la fecha de la demanda y al pago de las costas.

SEGUNDO.- Aquietada la demandante y también con el fallo la administración concursal, apela esta la sentencia discrepando de la fundamentación que declaró la resolución contractual con efectos 'ex nunc'por entender el juzgador de instancia que se trata de un contrato de tracto sucesivo.

En el desarrollo del motivo el administrador concursal apelante censura que la calificación propuesta por la demandante haya sido acogida por la actora con objeto de conseguir que el importe de la condena sea considerado un crédito contra la masa al acentuar la misma el carácter recíproco de las obligaciones y su naturaleza como contrato de tracto sucesivo, cuando la apelante lo considera unilateral a modo de préstamo o mutuo y no como contrato de emisión de obligaciones del artículo 401 y de la Ley de Sociedades de Capital al concurrir sus requisitos, en el que lo alojaba la actora, o incluso en la compraventa de títulos.

El recurso, que parece excluir de la apelación la propia decisión resolutoria y, por tanto, solo combate los fundamentos de la misma, no puede prosperar. Esto es, una cosa es que haya habido un incumplimiento relevante con virtualidad resolutoria por parte de la demandada, de hecho el incumplimiento se prolongó de manera total y absoluta durante los dos años de vigencia, estaba ya vencido e incumplido, tanto la devolución del principal como el pago de los intereses, a la fecha de la declaración de concurso y, otra, que esa resolución tenga el objetivo que teme la apelante como crédito contra la masa.

En este sentido ya dijimos en nuestra Sentencia de 24 de enero de 2014 y en la precedente de 14 de enero último que el Juzgado de 1ª Instancia que conoce de la acción resolutoria entablada con anterioridad al inicio del proceso concursal contra la demandada carece, y por tanto también este Tribunal de segundo grado, de competencia para resolver y pronunciarse, fuera del propio incidente concursal, para el que ni siquiera son territorial y funcionalmente competentes, sobre la calificación que merece el crédito contra la concursada.

No consta en las actuaciones tramitadas al margen del proceso concursal si ya consta calificado y reconocido el crédito dentro del mismo y, cualquiera que sea la situación, bastaría ello para rechazar el presente recurso que, al igual que la sentencia, no prejuzga, ni debe hacerlo, la calificación como crédito contra la masa o como mero crédito concursal de la sociedad demandada en estas actuaciones, lo que, como ahora veremos, parece difícil una vez incumplida y surgida la causa de resolución antes de la propia declaración de concurso.

TERCERO.-Ahora bien, y aunque el recurso de apelación, dentro de la ambigüedad con que se plantea, no tiene por objeto combatir el fallo de la sentencia que ya se ha aceptado como correcto y ajustado a derecho, sino únicamente los fundamentos de derecho de la sentencia, asiste la razón al apelante para, cualquiera que sea la naturaleza que se dé al contrato, bien como operación de inversión tal como lo calificamos en una actuación similar sobre emisiones del mismo grupo empresarial 'Nueva Rumasa' sobre participaciones sociales emitidas en su día a los mismos fines de financiación por la sociedad 'Grupo Dhul, S.L.' (por todos, Autos de esta Sección Tercera de 15 o 22 de marzo de 2013 ), o como operación financiera en palabras del Tribunal Supremo al resolver por Auto de 3 de abril de 2013 la cuestión de competencia territorial (a la que antes aludíamos), ni la calificación de contrato como de tracto sucesivo ni la de contrato bilateral o de obligaciones recíprocas es ajustada a la más reciente Doctrina jurisprudencial en interpretación de los artículos 61 y 62 de la Ley Concursal en relación con el artículo 84 del mismo texto.

Como nos enseña la STS de 11 de julio de 2013 , con cita, en referencia a contrato de leasing, a las SSTS de 19 de febrero de 2013 y cabe citar la posterior y reciente de 11 de febrero de 2014, 'Para que el crédito contractual contra el concursado pueda ser calificado como crédito contra la masa es necesario, conforme al artículo 61.2 de la Ley Concursal , que derive de un contrato con obligaciones recíprocas que estén pendientes de cumplimiento por ambas partes al declararse el concurso. La reciprocidad del vínculo contractual y la pendencia de cumplimiento de obligaciones por ambas partes constituyen los criterios determinantes de la calificación de los créditos contractuales contra el concursado, conforme a dichos preceptos legales.'.

Pues bien, como antes decíamos, a la fecha del concurso el contrato de suscripción de pagarés ya estaba vencido e incumplido sin que el hecho de la prolongación en el incumplimiento, ya producido antes de la declaración del concurso y por más que siguiera o persistiera la demandada en el incumplimiento, de hecho seguía estándolo a la fecha de la sentencia y se prolongue aún hoy (vid, por todas, STS de 24 de julio de 2013 ), por lo que no se estaba ante un contrato con relaciones recíprocas pendientes como exige la sentencia antes transcrita.

Pero es más, no solo no concurre el presupuesto de obligación pendiente de la concursada tras su declaración, sino que tampoco cabe hablar de contrato con obligaciones recíprocas, ni de contrato de tracto sucesivo.

Sobre la primera, la ya citada STS de 11 de julio de 2013 continúa diciendo que 'La Ley Concursal no define qué debe entenderse por obligaciones recíprocas. Tampoco lo hace el Código Civil, que hace referencia a los mismos en los artículos 1.100 , 1.120 , 1.124 y 1.289. El régimen de la constitución en mora en las obligaciones recíprocas en el último inciso del artículo 1.100 prevé que «la obligación imponga recíprocas prestaciones a los interesados» a la hora de establecer los efectos de la obligación condicional de dar en el artículo 1.120, establecer que «la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe» en el artículo 1.124 y que «si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses» al regular la interpretación de los contratos, en el artículo 1.289.

Con base en esta regulación, esta Sala ha declarado que la reciprocidad de obligaciones exige que cada una de las partes sea simultáneamente acreedora y deudora de la otra y que cada una de las obligaciones sea contrapartida, contravalor o contraprestación por depender la una de la otra. La reciprocidad no requiere equivalencia de valores, objetiva ni subjetiva, entre las dos prestaciones, pero sí que ambas tengan la condición de principales en el funcionamiento de la relación contractual de que se trate.

La reciprocidad de los deberes de prestación puede ser advertida en la fase genética de la relación, esto es, en el momento de su nacimiento, con la perfección del contrato y la consiguiente creación de la regulación negocia. Pero, a los efectos del artículo 61 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la reciprocidad debe existir en la fase funcional del vínculo y después de declarado el concurso. Se entiende que las obligaciones que tuvieron inicialmente aquella condición la pierden si una de las partes hubiera cumplido su prestación antes de aquella declaración, lo que determina que el crédito contra el concursado incumplidor sea considerado concursal. La razón de ello es que, durante la tramitación del concurso, la relación funciona, de hecho, igual que las que por su estructura original no eran recíprocas.' .

Esta Doctrina ya se declaró en la STS de 8 y 9 de enero de 2013 al entender, en relación a las liquidaciones de los 'swaps', que la referencia del artículo 61.2 de la Ley Concursal , que 'la declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte', y añade 'las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa', y del artículo 84.2 'tendrán la consideración de créditos contra la masa los siguientes: (...) 6° Los que, conforme a esta Ley , resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso...', se ha interpretado por la jurisprudencia diferenciado entre el 'sinalagma genético', referido al momento en el que se perfecciona la relación obligatoria en el que se perfecciona la relación obligatoria en el que la prestación de cada una de las partes constituye para la otra la causa de la propia, de tal forma que funcionan como contravalor o contraprestación y el 'sinalagma funcional'.

Por sinalagma funcional se entienden aquellos contratos en los que las prestaciones deben cumplirse simultáneamente, lo que no ocurre con el caso de autos en el que la actora pagó el precio y agotó al tiempo de la suscripción su obligación, que surgió para la demandada en ese momento con la entrega del 'título'y, a partir de entonces, al asumir obligaciones periódicas el pago de intereses y su devolución al tiempo de expirar el plazo de vencimiento a modo de reversión del dinero entregado.

CUARTO.-Finalmente, respecto al concepto jurídico de 'tracto sucesivo'a que se refiere el artículo 62.1 de la Ley Concursal distinguiendo, dada la reciprocidad simultánea ya descartada, según que se trate de contrato único o sucesivo, la STS de 25 de julio de 2013 señalaba que 'Al margen del acierto o desacierto que pueda haber supuesto la opción legislativa por esta terminología, hemos de dotar de contenido a estas categorías para contribuir a una adecuada interpretación del precepto. La distinción resulta relevante en función de cuándo se hubiera producido el incumplimiento resolutorio, en relación con la declaración de concurso para que pueda o no ejercitarse la facultad resolutoria.'.

Desde esta perspectiva indicaba, con cita en las SSTS de 21 de marzo de 2012 (números 145 y 163), que lo que caracteriza los contratos de tracto sucesivo (en referencia a un contrato de suministro eléctrico) es el hecho de que 'un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente más o menos permanentes en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato de tal forma que cada uno de los pares o períodos de prestaciones en que la relación se descompone satisface secuencialmente el interés de los contratantes.

De este modo, en el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente período, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato.

Mientras que en el contrato de tracto único la prestación se configura como objeto unitario de una sola obligación, al margen de que se realice en un solo acto o momento jurídico, o bien se fraccione en prestaciones parciales que se realizan en periodos de tiempo iguales o no. Los contratos de ejecución fraccionada o separada en que la prestación es única, sin perjuicio de que se ejecute por partes, en atención a la dificultad de la preparación del cumplimiento, como en el contrato de obra, o para facilitar o financiar el cumplimiento, como en la compraventa a plazos, no dejan de tener esta consideración de contratos de tracto único, a los efectos del ejercicio de la facultad resolutoria dentro del concurso por incumplimiento.'.

Esta Doctrina permite, por tanto, cuestionar también la naturaleza de tracto sucesivo que acogió la sentencia al contrato litigioso pero, repetimos, con independencia de que el órgano competente, que no este Tribunal, califique la deuda como concursal o contra la masa, la resolución del contrato que acuerda la sentencia es ajustada a derecho, de hecho se interpuso antes de la declaración de concurso y por tanto en tiempo hábil, pero sus consecuencias económicas y la propia ejecución de la sentencia ha de pasar al control del juzgado del concurso por la fuerza atractiva que imponen los artículos 8.3 y concordantes de la Ley Concursal .

QUINTO.-En estos términos procede dar respuesta al recurso y, como los fundamentos han sido diferentes y no logran alterar el sentido del fallo, ha de desestimarse el mismo si bien, en orden a las costas de esta apelación, dado que de alguna manera la fundamentación de la sentencia daba pie para ello procede, como más adecuado pronunciamiento, no hacer expresa condena de las mismas a ninguna de las partes ( art. 398 LEC ).

Y por lo que antecede,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto ennombre del administrador concursal de la demandada 'José María Ruiz Mateos, S.A.' contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Granada en Juicio Ordinario nº 190/2012, de fecha 1 de octubre de 2013, que se confirma sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.