Sentencia Civil Nº 62/2014, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 211/2013 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00062/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

N00050

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2013 0100291

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000211 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.7 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001380 /2011

Apelante: HERCESA INMOBILIARIA, S.A. AFIRMA GRUPO INMOBILIARIO-UTE, LEY 18/1982, Norberto , Julieta

Procurador: MARIA DEL CARMEN LOPEZ MUÑOZ, FRANCISCA ROMAN GOMEZ , FRANCISCA ROMAN GOMEZ

Abogado: EMILIO HONRADO DURANTE, NURIA CAPITAN GARCIA , NURIA CAPITAN GARCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 59/14

En Guadalajara, a veinticinco de febrero de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1380/11, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 7 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 211/2013, en los que aparece como parte apelante-demandante, HERCESA INMOBILIARIA S.A. AFIRMA GRUPO INMOBILIARIO S.A. UTE, Ley 18/1982, representado por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA DEL CARMEN LÓPEZ MUÑOZ, y asistido por el Letrado D. EMILIO HONRADO DURANTE, y como parte apelante-demandada, D. Norberto y Dª Julieta , representados por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA DEL CARMEN LÓPEZ MUÑOZ y asistidos por la Letrada Dª NURIA CAPITÁN GARCIA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 19 de febrero de 2013 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. López Muñoz en nombre y representación de Hercesa Inmobiliaria S.A.-Afirma Grupo Inmobiliario S.A. UTE LEY 18/1982, frente a D. Norberto y Dª Julieta , debo condenar y condeno a los demandados a que abonen a la actora la suma de 47.464,82 € mas los intereses previstos en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución, sin hacer expresa imposición de costas'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de HERCESA INMOBILIARIA S.A.-AFIRMA GRUPO INMOBILIARIO, S.A. UTE, LEY 18/1982 y por D. Norberto y Dª Julieta se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día de la fecha.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que siguen.

Resumen de antecedentes. Para la adecuada comprensión de los motivos del recurso de apelación y de los razonamientos de esta Sala, cúmplenos señalar que la demandante en su condición de agente urbanizador del sector SNP 07 'Ruiseñor', ejercita la acción prevista en los artículos 118.3.c y 119.2.a del TRLOTAU en relación con las cláusulas novena y décima del Convenio Urbanístico suscrito con el Ayuntamiento para la urbanización del citado sector, reclamando frente a los propietarios de las parcelas NUM000 y NUM001 el pago en metálico de los gastos de urbanización detallados en las facturas aportadas como documento 7 al 17 de la demanda emitidas por el agente urbanizador desde el 1º de septiembre del año 2010 hasta el 1º de septiembre del año 2011 ambos inclusive. La parte demandada opuso las excepciones de contrato no cumplido o defectuosa o parcialmente cumplido, imputando al agente urbanizador diversos incumplimientos del convenio urbanístico y de la normativa aplicable, en concreto: de los plazos de ejecución de las obras de urbanización; del planning o calendario previsto al concentrarse las obras ejecutadas sobre una parte del sector SNP 07 'Ruiseñor' y no sobre la totalidad del mismo; del deber de información a los propietarios; por falta de aprobación de las derramas por el Ayuntamiento; por defectos de forma o fondo en la notificación de las derramas.

La juez de instancia estima parcialmente la demanda siendo contra dicho pronunciamiento frente al que se alzan ambas partes en litigio a través de los motivos con los que articulan sus respectivos recursos de apelación.

SEGUNDO.-RECURSO DE APELACION DE HERCESA INMOBILIARIA SA-AFIRMA GRUPO INMOBILIARIO SA, UTE LEY 18/1982.

Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Con la fórmula vulneración por la juzgadora de los artículos 118 y 119 del TRLOTAUCM, Decreto 1/2004 de 28 de diciembre en relación con las cláusulas 2 ª y 10ª del Convenio Urbanístico de fecha 3 de mayo de 2.006 podemos sintetizar el alegato en los siguientes: 1.- El vínculo existente entre el Agente Urbanizador y los propietarios no es un vínculo contractual y por consiguiente no resulta oponible la excepción de contrato no cumplido o cumplido defectuosamente. 2.- Las certificaciones de obra emitidas son correctas y las cuotas de urbanización líquidas y exigibles. 3.- La obligación de pago de los gastos ocasionados por las obras es independiente de la localización de la parcela en el sector.

(i).- En lo que respecta a la posibilidad de oponer la excepción de contrato incumplido o defectuosa o parcialmente cumplido cuando de lo que se trata es de exigir el cumplimiento de obligaciones nacidas de la ley y no del contrato-la apelante sostiene que la obligación que incumbe a los propietarios de las parcelas es de la naturaleza primeramente citada-, cúmplenos señalar que el TS en su Sentencia de fecha 20 de diciembre del año 2.006 nos dice que 'La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.)

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC '.

Llegados a este punto no compartimos la interpretación restrictiva que propone el recurrente en relación con el ámbito de oponibilidad de la excepción que examinamos toda vez que este se extiende también en relación con las obligaciones legales que incumban al contratante.

(ii).- Respecto del alegato de que las certificaciones de obra emitidas son correctas y las cuotas de urbanización líquidas y exigibles, sin perjuicio de que ahondaremos posteriormente en dicha cuestión cuando abordemos los motivos de los propietarios recurrentes, en cuanto lo pretendido se proyecte sobre la posibilidad de examinar en esta vía civil la validez de certificaciones aprobadas por la Administración, hemos venido reiteradamente manteniendo en esta Sala que la sugerente cuestión que apunta el apelante en su razonado recurso ya ha sido abordada por la Sala en la resolución citada por la 'iudex a quo' - Sentencia de fecha 10 de mayo del año 2.011 -. Reproducimos aquí lo que entonces se dijo 'Resta por último, aún cuando no ha sido articulado como motivo específico en el recurso de apelación, examinar el alegato del impugnante, con cita del articulo 119.2 d de la LOTAU y de determinada Sentencia de la AP de Madrid, relativo a la imposibilidad de revisar en el orden civil la idoneidad de las cuotas fijadas por la autoridad competente, de suerte que, se dice, aprobadas por la autoridad administrativa las correspondientes cuotas de urbanización, habrá de considerarse líquida y determinada la cantidad que se reclama. No se comparte por este Tribunal el criterio seguido en aquella resolución pues la determinación de las cuotas de urbanización por la Autoridad competente y elegida la jurisdicción civil para su reclamación a la propiedad y no el apremio administrativo, no impide a dicha jurisdicción civil en sede de proceso declarativo, revisar la procedencia de los importes no obstante su aprobación por el organismo administrativo competente. Adviértase, siguiendo el argumento de la Sentencia mencionada por el recurrente, que si la norma hubiera querido excluir dicha posibilidad de revisión, hubiera remitido, al igual que hizo en relación con la vía administrativa, al proceso de ejecución constituyendo título para ello la certificación correspondiente y sin embargo no lo ha hecho evidenciando con ello que se habilita la discusión de la procedencia de los importes reclamados, no obstante su aprobación por la Autoridad administrativa competente'.

En nuestra sentencia de fecha 3 de julio del año 2.012 también hemos dicho que 'revisados los alegatos del recurrente hemos de insistir en el criterio de esta Sala expuesto en la resolución más arriba transcrita. Que las cuotas de urbanización aprobadas por la autoridad administrativa no tienen la condición de título que lleve aparejada ejecución resulta evidente a la vista de lo que dice la norma administrativa, y de la enumeración de los títulos ejecutivos que se recoge en nuestra ley civil de enjuiciar ( artículo 517 y siguientes de la LEC ). En cualquier caso y aún de entenderse que tales documentos tienen fuerza ejecutiva, ello no significaría necesariamente una restricción o incluso eliminación de las posibilidades de defensa de los ejecutados en la forma que pretende el recurrente identificando el proceso civil y el administrativo. Nos explicamos. Atendida la redacción del artículo 559.1.1º cuando dice que el ejecutado podrá oponer a la ejecución despachada el carecer del carácter o representación con que se le demanda, nada impediría introducir por dicha vía alegaciones que afectarían a su condición de deudor, trasladando en definitiva al proceso de ejecución cuestiones que son más propias de la fase declarativa y que encuentran mejor encaje en la misma, máxime, volvemos a insistir, cuando la ley se limita a remitir a la vía civil para reclamar las cuotas líquidas aprobadas por la Administración. Por otro lado tampoco advertimos el riesgo que menciona el apelante concerniente a la posibilidad de que en esta sede se pueda discutir el contenido de actos administrativos firmes, sea porque no han sido recurridos, sea porque han sido confirmados por la jurisdicción competente, puesto que nuestra revisión no supone necesariamente discrepancia con lo decidido por otros organismos y en otra sede y, en cualquier caso, la falta de homogeneidad entre las causas de oposición que resultan deducibles en uno y otro orden jurisdiccional, hace que la contradicción en las resoluciones de uno y otro no sea posible. Por todo lo anterior en su conjunto considerado y toda vez que la sentencia del Tribunal Supremo que cita el recurrente no desautoriza la doctrina de esta Sala por no abordar la concreta problemática que aquí nos ocupa, desestimaremos este primer motivo del recurso de apelación'.

(iii).- La última de las alegaciones de este primer motivo del recurso concierne a que la obligación de pago de los gastos ocasionados por las obras es independiente de la localización concreta de estas en el sector, bastando por tanto con que se acredite la ejecución de un porcentaje de dichas obras para que todos los propietarios incluidos en aquel tengan que pagar en proporción al gravamen establecido para cada una de las parcelas en el proyecto de reparcelación. Cierto es que la normativa obliga a contribuir a los propietarios con independencia de la localización de la parcela en el sector, mas igualmente cierto resulta que ello es así en la medida que el urbanizador asuma su obligación en la totalidad del sector y no únicamente en una parte del mismo pues carecería de sentido imponer la obligación de contribuir a aquellos propietarios que, o no se benefician, o lo hacen mínimamente en atención a la obra ejecutada de suerte tal que resultaría desproporcionada la cuota que se les exige. En nuestro caso la juez razona con argumentos que no se cuestionan en el recurso y que por consiguiente permanecen incólumes en esta alzada, que ha resultado acreditado el incumplimiento del agente urbanizador por limitar las obras de urbanización a una parte del suelo del sector, dejando inejecutadas las correspondientes a otra buena parte del mismo. Desde lo que precede entendemos que esa obligación de soportar los gastos derivados de la urbanización con independencia de cuál sea la parte de la obra del proyecto ejecutada tiene como presupuesto una ejecución generalizada y sin parcelar de las obras de urbanización por parte de quien a ello se encuentra obligado-agente urbanizador-, de suerte tal que al no concurrir en este caso dicho presupuesto resulta perfectamente oponible al cobijo de la excepción de incumplimiento contractual, la no ejecución de las obras en el sector.

Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Con la fórmula 'error en el cálculo de la cuantía de los gastos de urbanización hecha por la juzgadora en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia', considera quien recurre que a la cuantía obtenida por la juzgadora aplicando el porcentaje del 18,91% a la cantidad de 251.003,82 euros no se le ha aplicado-debiendo hacerlo, el 18% en concepto de IVA. Sin perjuicio de que la cuestión quedará definitivamente resuelta al examinar los motivos del recurso de apelación de la parte contraria, asiste en este punto razón al apelante y por tanto a la cuantía reconocida en la sentencia-47.464,82 €-, habría de añadirse el 18% de IVA, insistimos, condicionado todo ello por la suerte que corra el recurso de la parte contraria en los términos que a continuación expondremos.

TERCERO.-RECURSO DE APELACIÓN DE D. Norberto y Dª. Julieta .

ENUNCIACIÓN DEL PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Utiliza como fórmula la de defectos de forma y fondo en la memoria de cuenta de cuotas de urbanización y en las derramas. Error en la valoración de la prueba; vulneración del artículo 119.2 de la LOTAU, vulneración de la cláusula 10 del convenio urbanístico e inaplicación Decreto 29/2011 empleado por el juez a quo.

La juez concluye tras el examen de la prueba practicada (informe emitido por el Ayuntamiento en período probatorio), que se había producido la aprobación de la Memoria y Cuenta detallada y justificada de los gastos de urbanización constando en ambos documentos que las cuotas de urbanización provisional correspondientes a las parcelas asignadas a los demandados ascendían a 426.657,84 € por la parcela NUM000 y 251.003,82 euros por la parcela NUM001 . Coincidimos con ella y así lo hemos mantenido también en nuestra sentencia de fecha 3 de febrero del año 2.014 cuando dijimos 'En cuanto a memoria de Cuenta de Cuotas de Urbanización, se cuestiona la misma por el apelante con fundamento en dos motivos. El primero porque se pone en duda la aprobación definitiva a la vista del certificado del Oficial Mayor y, en segundo lugar, porque el Agente Urbanizador como anexo a la memoria presento un plannig de obra que ha incumplido además de otros incumplimientos.

En cuanto a las dudas que suscita al apelante el que la aprobación de la memoria se haya producido, esta Sala no lo comparte. Consta en autos, folio 732, el certificado del Ayuntamiento de Guadalajara en el que se informa que: 'a.- El Proyecto de Reparcelación de Sector SNP 07 'Ampliación El Ruiseñor', se aprobó por el Pleno del Ayuntamiento de Guadalajara el 31 de julio de 2008, modificando uno anterior de 2 de mayo de 2007. Con la aprobación de dicho proyecto y formando parte de su contenido, tal y como establece la legislación urbanística, se aprobaron las cuotas de urbanización de cada una de las parcelas, con arreglo a las cuales las mismas están afectas a la ejecución de la urbanización del Programa de Actuación Urbanizadora. Adjunto remito copia compulsada de las páginas 208 a 211 del Proyecto de Reparcelación, con la cuenta de liquidación provisional por parcelas, en donde se incluye la cuota de urbanización de cada una de ellas.= b.- Con fecha 30 de julio de 2007, se habían presentado en el Ayuntamiento la Memoria y Cuenta Detallada y Justificada de los gastos de urbanización del Sector SNP 07 'Industrial Ampliación Polígono El Ruiseñor' de PGOU de Guadalajara, que no fueron objeto de tramitación. Su contenido es idéntico al aprobado con el Proyecto de Reparcelación de 31 de julio de 2008, que son las que están vigentes. Acompaño copia.= c.- Acompaño copia de las resoluciones adoptadas en el expediente de suspensión.= d.- El Proyecto de Urbanización se presentó el 24 de mayo de 2006 y se aprobó definitivamente el 4 de marzo de 2009, iniciándose las obras el 11 de mayo de 2009. El Proyecto de Reparcelación se presentó el 26 de enero de 2007 y se aprobó el Texto definitivo una vez refundidas las modificaciones realizadas hasta la fecha, el 31 de julio de 2008'. Ello es suficiente para desestimar el alegato de la parte.

Respecto al incumplimiento y su relación con el resto de incumplimientos que se imputan al Agente, el apelante parte del apartado tercero del fundamento de derecho segundo de la sentencia y tras transcribir el mismo indica estar conforme con que los saldos de la liquidación provisional son deudas liquidas y exigibles, condicionado todo ello al previo cumplimiento del Agente de las obligaciones contraídas que es de lo que se discrepa por el apelante; también está conforme con la afirmación relativa a la aplicación del artículo 118.3.c) de la LOTAU y que la aportación en metálico debe quedar definida en el proyecto, afirmando que: 'No puede concluirse, por tanto, a la vista de todos los incumplimientos del urbanizador, tanto formales como materiales, que los saldos de la liquidación provisional sean exigibles a través de la presentación de las certificaciones de obras y que a través de estas, queden justificas las obras de urbanización (también a esto nos referiremos ampliamente a lo largo de todo este recurso).'

Por su articulación y a tenor de lo antes expuesto, al responder al resto de los motivos aducidos por el apelante y con fundamento en los incumplimiento del actor como agente urbanizador se dará respuesta a lo que aquí parece ser un adelanto y esbozo de un ulterior desarrollo, más que un motivo de impugnación'.

En lo que respecta a las derramas, la juzgadora también razona que no es exigible que las facturas de las certificaciones de obra estén firmadas por el Ayuntamiento, ni es preciso tampoco que las dichas certificaciones expresen y desglosen las concretas unidades de obra ejecutada en cada capítulo. En sentido coincidente hemos dicho en nuestra resolución más arriba citada que 'Sobre las derramas, se considera por la parte apelante, que las mismas no cumplen el requisito de exigibilidad necesario para que el agente pueda reclamar el cumplimiento de las cuotas y ello tanto por razones de fondo como de forma. Sin embargo, esta Sala no puede compartir el motivo aducido por la parte apelante y ello por dos razones, la primera, porque el alegato del apelante va en contra de sus propios actos, toda vez que no justifica ni dice el porqué se han pagado una cuotas y ahora se opone al pago que se reclama, pues los defectos que se denuncian no se dice que surjan ahora en los periodos que se reclaman a diferencia o que se diferencia de los anteriores; ello supone ir contra sus propios actos y así el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 5 de septiembre de 2012 dice con relación a ello dice que '46. La clásica regla venire contra factum proprium non valet no se puede actuar contra los propios actos constituye una manifestación del principio de buena fe que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado en un tercero unas expectativas razonables, de tal forma que impide un posterior comportamiento contradictorio. Para la aplicación de dicha regla es preciso que concurran los siguientes requisitos: 1) una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias;2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior; y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (entre otras muchas, sentencias 292/2011, de 2 de mayo , 691/2011, de 18 de octubre y 285/2012 de 8 mayo ).'

La segunda de las razones por las que se debe desestimar el motivo aducido es común y es predicable de lo que el apelante denomina supletoriedad de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, es que se aduce en el recurso de apelación cuestiones que no fueron esgrimidas en la instancia si se compara la contestación la demanda con lo que ahora se sostiene en esta alzada. Así la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de junio de 2011 resumen con claridad que: 'La jurisprudencia ha dicho que no puede introducirse en el proceso, 'mediante el procedimiento probatorio en segunda instancia, unos hechos que alteran sustancialmente la 'causa petendi' y afectan a la esencia del objeto del mismo. Como dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999, en recurso 140/1995 , 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación. De todo ello es claro ejemplo la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1.984 , cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -'pendente apellatione, nihil innovetur-'. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal 'a quo' como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli'. En la misma línea discursiva esta Sala, (Sentencia de 7 de junio de 2002, recurso de casación 3989/96 entre otras), ha señalado que 'cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991 ), sin que al amparo del Art. 862,3º LEC (1881 ) quepa intentar con éxito modificación alguna en los términos en que quedó planteada, y, a su vista, resuelta la litis en la primera instancia del juicio (S. 21 noviembre 1963)'. Dicha Sentencia también añade que 'al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ('ex facto oritur ius') evidentemente se altera la causa petendi', pretendiéndose la incorporación de unos datos fácticos 'que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (arts. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª) y que vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' - prohibición de la 'mutatio libelli'- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras). También en el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de 10 de abril de 2000, en recurso 2129/1995 , 31 de julio de 2000, en recurso 2616/1995 en cuanto a la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en apelación'.

ENUNCIACIÓN DEL SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Lleva por enunciado 'incumplimientos contractuales: vulneración de la cláusula quinta del convenio urbanístico y del artículo 118.8 de la LOTAU por incumplimiento de la obligación establecida en la cláusula quinta y en el artículo 118.8 de la LOTAU sobre el deber de información a los propietarios'.

Aduce la recurrente que la parte actora no ha probado el cumplimiento de la obligación de informar dispuesta en el convenio. Sin embargo revisadas las actuaciones concluimos con la juez que no ha resultado acreditado que se haya denegado el acceso de los demandados a los documentos cuyo conocimiento les concernía, ni tampoco que no se haya facilitado la información debida a la agrupación de interés urbanístico- AIU- ( de la que forman parte los recurrentes ), considerando la juzgadora con argumentos que no reputamos desacertados, que la obligación de informar mensualmente a los propietarios sobre el estado de ejecución de la urbanización del sector quedó satisfecho, como lo evidencia el acta de la junta general de las agrupaciones de los sectores SP 40 y SPN 07 celebrada el 10 de noviembre del año 2011, en la que primero el director técnico de la obra expuso la evolución y estado de la ejecución respondiendo a todas las cuestiones que se plantearon y después, el representante del agente urbanizador, informó sobre las actuaciones. Por consiguiente en mérito a dicha reunión se estima que los propietarios que formaban parte de la AIU quedaron debidamente informados siendo ellos mismos quienes deciden convocar una nueva junta para analizar como se encontraba la situación, no en el mes siguiente como les permitía el convenio, sino en el mes de febrero del año 2.012.

ENUNCIACIÓN DEL TERCER MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN. Formulado como incumplimientos contractuales: vulneración del artículo 110.4.2 y 110.4.3 de la LOTAU, así como de la cláusula sexta del convenio propuesto por el urbanizador, en cuanto a incumplimientos imputables al urbanizador en la presentación del Proyecto de Urbanización y Proyecto de Reparcelación.

Al alegato hemos dado respuesta en nuestra sentencia de fecha 3 de febrero de año en curso en los siguientes términos 'Se dice por la parte apelante, que el agente urbanizador debía de haberse presentado el Proyecto de Urbanización antes del día 10 de agosto de 2005 y lo hizo hasta el día 24 de mayo de 2006 y el Proyecto de Reparcelación debería haberse presentado antes del 10 de septiembre de 2005 y se presentó el 22 de octubre de 2007.

No se comparte lo aducido por el apelante en el motivo que se revisa. En efecto, el Convenio Urbanístico se firma con fecha de 3 de mayo de 2006 por tanto, difícilmente se le podrá exigir lo que aduce el apelante: por otro lado, no se puede obviar lo que afirma la parte apelada, esto es, que sería la Administración la que debería, en su caso, determinar si ha producido incumplimiento que aquí se esgrime y en concreto con relación al inicio de la actuación urbanística, pues no está probado que el retraso en el inicio de las obras fuera imputable al agente urbanizador si se tiene en cuenta la fecha en que se aprobó el Proyecto de Urbanización'.

ENUNCIACIÓN DEL CUARTO MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN. Incumplimientos contractuales: vulneración del artículo 26.2 c y 110.3 de la LOTAU, así como del plan parcial aprobado, del programa de actuación urbanizadora aprobado, de la memoria de cuenta de cuotas de urbanización, y de la cláusula sexta del convenio en cuanto al faseado ilegal del sector y retrasos en el inicio y la ejecución de la obra como incumplimientos culpables e imputables al urbanizador. Error en la valoración de la prueba en cuanto al porcentaje de obra ejecutado en el sector.

Igualmente lo hemos examinado para su desestimación en nuestra sentencia tantas veces referida con los siguientes argumentos 'Bajo la enunciación del motivo en los términos antes expuestos, se argumenta por el apelante como fundamento de su razón que por los incumplimientos del Agente llevaron a suspender el pago de las cuotas por parte del apelante en cuanto que es propietario de dos parcelas la NUM000 sita en la parte sur del sector y la parcela NUM001 ubicada en la parte norte. Así para el apelante, el incumplimiento se refleja en el porcentaje de ejecución de las obras. Se discrepa de lo que se dice en la sentencia cuando se afirma que: 'las obras de urbanización se están ejecutando y que el porcentaje de obra ejecutada a origen el 24 de octubre de 2010, que se corresponde con la última de las facturas reclamadas -documento número 12- era del 15,87%.' Por ello la parte apelante sostiene que no se puede acreditar el porcentaje de ejecución, toda vez que según lo actuado en los autos, el porcentaje de ejecución en el sector es del treinta y cinco por ciento, mientras que la pericial acredita que en la zona norte una ejecución de obra que alcanza el cuarenta y cinco por ciento, en la zona sur no hay actividad constructiva de urbanización. Por ello, no siendo la ejecución simultánea, en todo el sector, que la memoria no hace referencia al faseado, pudiendo comprobarse que en una parte del sector se ha ejecutado y en la otra no, no puede aplicarse las excepciones non adimpleti contractus y non rite adimpleti contractus, pues entiende el apelante, que la obligación de urbanizar debe ejecutarse conforme al Plan Parcial que impone la obligación de urbanizar todo el sector. Ello es negado de contrario, por la parte apelada cuestionando el informe pericial que se aporta al tiempo que se niega que pueda condicionar el pago de los gastos de ejecución a la parte del sector en que se han efectuado.

Planteado el motivo en los términos antes expuestos, lo cierto es que el demandante solo podría reclamar la cuotas correspondientes a la parcela que ha sido objeto de actividad urbanizadora, esto es la situada en el sector norte la NUM001 y no las cuotas de la otra parcela la cual no ha tenido ninguna actividad urbanizadora, si bien esta afirmación es irrelevante en el caso que nos ocupa por lo que se dirá cuanto se aborde el sexto de los motivos aducidos por el apelante, esto es la falta de presentación de garantías necesarias por el agente urbanizador. Y ello es así, porque en el caso que nos ocupa se puede decir que no se trata de un incumplimiento total, sino parcial, pues el deber del agente urbanizador lo ha sido sólo con relación a una de las parcelas de la parte demandada y ahora apelante no habiendo efectuado actividad urbanizadora alguna con relación a la otra de las parcelas antes referidas.

Lo anterior no se ve desvirtuado por las alegaciones de la parte apelada en orden a sostener que la obligación de pago depende sólo de la parte del sector que se ejecute, pues la sentencia que se apela recoge lo aducido por el representante legal de la actora, la referencia que se hace al artículo 127 del Real Decreto 3288/1978 de 25 de agosto , se refiere a la vía de apremio y, por último, la naturaleza sui generis que se invoca, no es tal a juicio de esta Sala, pues la LOTAU remite a la vía civil para reclamar por el urbanizador (Art. 119 LOTAU)'.

ENUNCIACIÓN DEL QUINTO MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN. Incumplimientos contractuales: vulneración del artículo 118.4 de la LOTAU y de la cláusula séptima del convenio en cuanto a la falta de prestación de las garantías por parte del agente urbanizador.

Articula el apelante su alegato desde una perspectiva bifronte cuestionando en primer lugar la suficiencia del importe del aval prestado al amparo del artículo 110.3 del TRLOTAU, y por otro la no aportación de la garantía a la que se refiere el artículo 118.4 del TRLOTAU.

(i).- Comenzando por la obligación impuesta por el artículo 110.3, dispone el citado precepto en su apartado d refiriéndose a los agentes urbanizadores que 'Asegurarán el cumplimiento de sus previsiones, mediante garantía, financiera o real, prestada y mantenida por el adjudicatario seleccionado como urbanizador, por el importe mínimo que reglamentariamente se determine, que nunca podrá ser inferior al siete por cien del coste previsto de las obras de urbanización, en el caso de que se refieran a actuaciones a ejecutar por gestión indirecta'.

Consta de lo actuado la prestación por el Agente Urbanizador de una garantía por importe de 2.568.235 € que, a nuestro juicio, cumple la exigencia legal toda vez que no resulta que con dicho importe no se cubra el 7% del coste previsto para las obras de urbanización. Por consiguiente entendemos que no se ha producido incumplimiento del artículo 110.

(ii).- En lo que respecta al alegado incumplimiento del artículo 118.4 del TRLOTAU dispone dicho precepto 'con independencia de las medidas establecidas en la letra d) del número 3 del artículo 110 con objeto de garantizar el cumplimiento de las previsiones del Programa de Actuación Urbanizadora, el urbanizador, para percibir de los propietarios sus retribuciones, ha de ir asegurando, ante la Administración actuante, su obligación específica de convertir en solar las parcelas de quienes deban retribuirle, mediante otras garantías que:

a) Se irán constituyendo al aprobarse la reparcelación forzosa o expediente de gestión urbanística de efectos análogos en cuya virtud se adjudiquen al urbanizador terrenos en concepto de retribución y, en todo caso, antes de la liquidación administrativa de la cuota de urbanización.

b) Se prestarán por valor igual al de la retribución que las motive y, en su caso, por el superior que resulte de aplicar el interés legal del dinero en función del tiempo que previsiblemente vaya a mediar entre la percepción de la retribución y el inicio efectivo de las obras correspondientes.

c) Consistirán en primera hipoteca sobre los terrenos adjudicados al urbanizador o en garantía financiera prestada con los requisitos exigidos por la legislación reguladora de la contratación del sector público.

d) Serán canceladas, previa resolución de la Administración actuante, a medida que se realicen, en plazo, cada una de las obras que sean el objeto de la correspondiente obligación garantizada. Procede la cancelación parcial según el precio de la obra realizada conforme al presupuesto de cargas aprobado administrativamente'.

En su relación sostiene el Agente Urbanizador que no estaba obligado a su constitución pues la garantía a la que se refiere dicho precepto sólo resulta exigible cuando los propietarios retribuyen al Agente mediante el pago de terrenos lo que no ha ocurrido en este caso. En apoyo de su razonamiento alude a que el precepto menciona la reparcelación forzosa o expediente de gestión urbanística, e igualmente hace referencia a la primera hipoteca sobre los terrenos adjudicados al urbanizador.

Sin embargo, si atendemos al tenor del precepto-artículo 118.4 de la Ley-, alcanzamos la misma conclusión que los propietarios recurrentes en el sentido de que las garantías son exigibles no sólo para el caso de pago por cesión de terrenos, sino también en el de abono de las cuotas de urbanización y ello por las siguientes razones:

1.- Porque el referido apartado cuarto en su número primero es de una claridad meridiana cuando dice 'con independencia de las medidas establecidas en la letra d) del número 3 del artículo 110 con objeto de garantizar el cumplimiento de las previsiones del Programa de Actuación Urbanizadora, el urbanizador, para percibir de los propietarios sus retribuciones, ha de ir asegurando, ante la Administración actuante, su obligación específica de convertir en solar las parcelas de quienes deban retribuirle, mediante otras garantías'. Por consiguiente, el agente, para percibir de los propietarios sus retribuciones ha de constituir la garantía. No se trata por tanto sólo del pago por cesión de terrenos sino y más bien del supuesto de abono por los propietarios de las cuotas de urbanización que es el que nos ocupa.

2.- En el apartado a) de dicho precepto y aludiendo al momento en el que deben constituirse las garantías dice 'en todo caso, antes de la liquidación administrativa de la cuota de urbanización'.

3.- En el apartado b) se insiste en la retribución de los propietarios y el importe de la garantía.

4.- En el apartado c)-que es al que se refiere la parte recurrida-, si bien es cierto que en su primer inciso hace referencia a la constitución de primera hipoteca sobre los terrenos adjudicados al urbanizador (entendemos que en los supuestos de pago por cesión), sin embargo en el segundo añade 'o en garantía financiera prestada con los requisitos exigidos por la legislación reguladora de la contratación del sector público' con lo que la ley también contempla la prestación de garantías para el sistema de abono de cuotas.

5.- Finalmente y en conclusión porque carecería de sentido que la ley exigiera garantías a prestar por el agente urbanizador a favor de los propietarios en los casos de pago por cesión de terrenos y no en los supuestos de abono de las cuotas de urbanización, máxime, cuando éste último y no el primero es el sistema ordinario previsto por el artículo 119 de la Ley para retribuir al agente urbanizador.

Por todo lo anterior en su conjunto considerado entendemos que dicho Agente Urbanizador estaba también obligado a prestar las garantías a las que se refiere el artículo 118.4 de la ley de suerte tal que al no haberlo hecho no puede exigir de los propietarios el abono de sus retribuciones lo que conduce, sin necesidad de abordar los restantes motivos del recurso de apelación, a la estimación del examinado y por consiguiente a la desestimación de la demanda.

CUARTO.-No haremos pronunciamiento respecto de las costas de la instancia por entender que el asunto presentaba dudas jurídicas en el particular relativo a la interpretación de la normativa legal en relación con las garantías a prestar por el Agente Urbanizador.

Respecto de las de la alzada no se hace pronunciamiento con el apelante cuyo recurso ha sido acogido por esta Sala, mas tampoco respecto al deducido por la parte actora toda vez que su pretensión revocatoria partiendo de una sentencia parcialmente estimatoria en su favor, decíamos que su pretensión revocatoria debería ser acogida al menos en el particular concerniente al IVA reclamado, de no ser por la estimación del recurso interpuesto por los propietarios.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por don Norberto y Doña Julieta y con desestimación del deducido por Hercesa Inmobiliaria S.A.-Afirma Grupo Inmobiliario S.A. UTE 18/1982, contra la sentencia de fecha 19 de febrero del año 2013 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 7 DE GUADALAJARA , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida dejándola sin efecto y acordando en su lugar la desestimación de la demanda presentada y la absolución de los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas en el escrito de demanda sin pronunciamiento en cuanto a costas ni en la instancia, ni en esta alzada. Restitúyase al apelante cuyas pretensiones han tenido acogida el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación, con pérdida, en su caso, del realizado por el recurrente cuya petición ha sido rechazada por la Sala.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.