Sentencia Civil Nº 62/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 218/2014 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO 218/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 50 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 749/2012

S E N T E N C I A Nº 62/2016

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

Dª MARTA FONT MARQUINA

D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de febrero de dos mil dieciséis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 50 BARCELONA, a instancias de D. Hermenegildo representado por el Procurador sR. Antonio Nicolás Vallellano, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representado por el Procurador Sr. Francisco Ruiz Castel y contra D. Leoncio representado por el Procurador sR. Román Villalba Rodríguez los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día dieciséis de diciembre de dos mil trece, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de don Hermenegildo contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y don Leoncio , absuelvo a la sociedad y persona demandadas de todos los pedimentos declarativos y de condena contenidos en dicha demanda, e impongo las costas procesales a dicho demandante, declarando su temeridad procesal a ese efecto impositivo'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día uno de octubre de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por el actor Don Hermenegildo , se funda en los siguientes motivos: 1) Infracción de normas y garantías procesales ( artículo 459 Ley de Enjuiciamiento Civil ). Infracción del principio de tutela judicial efectiva. 2) Solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia. 3) Error en la valoración de la prueba. 4) No procede estima la falta de legitimación activa por el hecho de que la acción de nulidad de la escritura de préstamo hipotecario sólo se instara por un prestatario de los dos que firmaron el contrato; y 5) la acción ejercitada no está sujeta a plazo de caducidad alguno, pues se ejercitó una acción de nulidad por falta de causa del contrato, no de anulabilidad. Se pidió la declaración de simulación absoluta del contrato, no la concurrencia de un vicio invalidante del consentimiento.

De los motivos expuestos por el recurrente el segundo no constituye un motivo de la apelación, sino una mera petición de prueba, pese a la extensa redacción de este apartado del recurso de apelación.

Los hechos, en que se funda la presente litis, derivan de que en fecha de 21 de febrero de 2005 el actor Don Hermenegildo y Don Víctor , como prestatarios, y la entidad BBVA, como prestamista, suscribieron un contrato de préstamo hipotecario (hipoteca unilateral), por el cual BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, concedía a los prestatarios la cantidad de 169.000 € (doc. 1 de la demanda). No obstante, el actor funda su demanda en que los dos prestatarios realmente eran unos meros testaferros, pues el prestatario real era el codemandado Don Leoncio , quien había convencido a Don Hermenegildo y a Don Víctor a que suscribieran el préstamo hipotecario a cambio de 1.000 €. Esta es precisamente la base de la demanda que el actor nunca ha sido propietario de la vivienda adquirida, ni el titular real del préstamo hipotecario. En todo caso, queda acreditado que las cuotas hipotecarias se abonaron desde el año 2005 al 30 de abril de 2008 lo que motivó que en fecha de 2 de septiembre de 2008 la entidad BBVA diera por vencido el préstamo hipotecario e instara el proceso de ejecución hipotecario, que seguidos sus trámites terminó con subasta de 7 de julio de 2008, en la que el órgano judicial concedió veinte días a la parte ejecutante para que, en su caso, solicitara la adjudicación del bien inmueble gravado con la hipoteca (doc. 6 de la demanda).

SEGUNDO.-En cuanto a las cuestiones relativas a la falta de legitimación activa y pasiva, reproducidas en esta alzada, debe tenerse en cuenta que en este proceso se ejercitaron dos acciones acumuladas, que realmente son independientes entre sí, pues se pidió la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 21 de febrero de 2005 (a), y la nulidad del contrato de compraventa del bien inmueble, sito en la ciudad de Barcelona (b). Pues bien, debe destacarse que el vendedor no ha sido citado a este proceso y, por otro lado, la demanda solo se formula por uno de los prestatarios, lo cual planteó en la instancia si el actor estaba realmente legitimado para entablar la acción y si los demandados estaban legitimados pasivamente.

Al respecto debe destacarse que la doctrina moderna, frente a la confusión terminológica que existió anteriormente, ha deslindado los conceptos de legitimatio ad processumy legitimatio ad causam, refiriéndose esta última a la atribución subjetiva de los derechos y obligaciones deducidos en juicio, tratándose de una cuestión de fondo que afectaría al propio ejercicio de la acción. En este sentido, la Sentencias de Tribunal Supremo de 10 de julio de 1982 , a la que siguieron casi literalmente las sentencias del mismo Tribunal de 24 de mayo de 1991 y 24 de mayo de 1995 , señala que la legitimación es una figura jurídica de derecho material y formal cuyos límites ofrecen hoy, merced a la labor de la doctrina tanto científica como jurisprudencial, la suficiente claridad para no dar lugar en términos generales a dudas, ya que se trata de un instituto que tanto en sus manifestaciones de derecho sustantivo ( legitimación 'ad causam')como adjetivo ( legitimación 'ad processum') constituyen una especie de concepto puente, en cuanto sirven de enlace entre las dos facultades o calidades subjetivamente abstractas, que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y para comparecer en juicio en el derecho objetivo) y la claramente real y efectiva de 'disposición' o ejercicio, constituyendo, a diferencia de las primeras que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar o desarrollar, lo que da lugar a que, mientras en el supuesto de las capacidades o de su falta se habla de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo se haga referencia a la acción o a su falta'. En el presente caso, la demanda sólo lo ejercita uno de los prestatarios, sin embargo, esta circunstancia no tiene por qué ser un impedimento para entablar la acción de nulidad, pues aunque sería lógico que ambos prestatarios ejercitaran las acciones de nulidad en cuanto titulares del inmueble y contratantes del préstamo hipotecario, no puede obligar a litigar a otro si no desea ejercitar acción alguna.

Ahora bien, en el lado pasivo de la relación procesal, la cuestión cambia radicalmente. Por un lado, a la entidad BBVA se le puede demandar por la nulidad del préstamo hipotecario, pero no se le puede reclamar por la nulidad del contrato de compraventa del inmueble, ya que no es titular del mismo. En cuanto al demandado Don Leoncio , como se verá más adelante, tampoco es propietario del inmueble y tampoco consta como prestatario, de donde se deduce que la falta de legitimación pasiva es doble respecto este demandado, aunque tal cuestión se verá más detenidamente con el examen del recurso de apelación.

TERCERO.-La simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o que es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo. En realidad, el tratamiento jurídico de la simulación es distinto según se desprende de simulación absoluta o simulación relativa. La simulación absoluta (' simulatio absoluta') supone haberse creado la apariencia de un negocio y, en verdad resulta que no se quiso dar vida a tal negocio, sino tan sólo a su apariencia engañosa; se oculta la carencia de la causa. La denuncia de esta simulación lleva a que se declare la inexistencia o nulidad del negocio, por carencia o falsedad de la causa ( arts. 1.261 y 1.275), aunque para acreditar tal simulación habrá que desvirtuar la presunción legal de su existencia ( art. 1.277 C.C .). Por el contrario, la simulación relativa es una figura jurídica mucho más compleja ( 'simulatio non nuda')que la simulación absoluta. Se ha de tener en cuenta en ella, no sólo el negocio simulado y el acuerdo sobre el encubrimiento, sino también el negocio jurídico ocultado, de tal manera que efectivamente el negocio aparente debe declararse nulo, pero queda intacto el contrato ocultado, contrato que será eficaz si reúne las condiciones para su validez. La propia jurisprudencia, respecto la simulación absoluta, ha declarado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1.994 que 'la simulación total o absoluta, simulatio nuda, contraventora de la legalidad, implica un vicio en causa negocial, con la sanción de los artículos 1.275 y 1.276 del C.C . y, por tanto, la declaración imperativa de nulidad, salvo que se acredite la existencia de otra causa verdadera y lícita (Sta. T.S. de 28 de Abril de 1993)'; y en un tipo u otro, simulación absoluta o relativa, la forma de determinarla es por medio de la prueba de indicios o presunciones del artículo 1.253 del Código Civil (vid. Sts. del T.S. de 8 de julio de 1.993 y 25 de mayo de 1.995, esta última importante respecto al tema de la intención de los contratantes), declarando la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1.998 , fundamento jurídico quinto, que 'la necesidad de acudir a la prueba de presunciones a que se refiere el art. 1.253 del Código Civil para apreciar la realidad de la simulación es doctrina reiterada de esta Sala que en Sentencia de 5 de noviembre de 1988 dice que

CUARTO.-En todo caso para admitir la posibilidad de aplicar las presunciones debe partirse de una serie de hechos o datos que se demuestren por medio de las pruebas practicadas, ya que no puede olvidarse que la divergencia entre la voluntad real y la declarada ha de ser probada por quien la afirma, por lo que la carga de la prueba de la simulación siempre corresponde a quien la alega. Tratándose de simulación absoluta debe, en consecuencia, determinarse si realmente el contrato simulado carecía de causa y se formalizó no para encubrir otro, sino para causar un perjuicio a terceros, ya que, como destacó Sergio , al estudiar La Simulación de los Negocios Jurídicos(edición de la Editorial 'Revista de Derecho Privado', Madrid, 1960), 'la simulación absoluta tiene carácter fraudulento y tiende a causar un perjuicio a terceras personas, en cuanto que la apariencia creada se utiliza de ordinario para frustrar la satisfacción de legítimas expectativas' Esta es la diferencia importante con la simulación relativa, en la que el negocio jurídico es querido, si bien es distinto al que se formaliza (caso de compraventa, que encubre una donación) y en este sentido se ha pronunciado nuestra doctrina y la Jurisprudencia, declarando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1998 que 'las doctrinas científica y jurisprudencial han expresado que las reglas generales relativas al contrato simulado se encuentran en el artículo 1276 del Código Civil al tratar de la causa falsa. La ciencia jurídica afirma mayoritariamente que la figura de la simulación absoluta se produce cuando se crea la apariencia de un contrato, pero, en verdad, no se desea que nazca y tenga vida jurídica; sostiene, también, que el contrato con simulación absoluta está afectado de nulidad total, tanto por la tajante declaración del artículo 1276, como por lo dispuesto en los artículos 1.275 y 1.216-3, en relación con el 6.3, todos del Código Civil '.( Vid. la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2007 en cuanto al cambio interpretativo de la simulación en los supuestos de donación encubierta). En el presente caso, la actora alega que el codemandado Don Leoncio era el adquirente real de la vivienda y el prestatario real, la persona encubierta en ambos contratos, mientras que el actor y Don Víctor serian meros testaferros.

La forma en que la parte demanda pretende inferir que concurría dicha ficción contractual es por medio de las diversas actividades de carácter empresarial desarrolladas por el demandado Don Leoncio y a tal efecto acompañó certificados del Registro Mercantil de Barcelona, relativos a varias empresas (docs. 2 a 5 de la demanda), extremos sobre los que se le preguntó en el acto de la vista, resultando que de las diversas empresas sólo HABITATGES VILASOL SL se dedicaba al sector inmobiliario, si bien para esta empresa al principio sólo trabajó como mediador, pagándosele la correspondiente comisión por cada caso y sólo al final fue apoderado de la empresa cuando los socios deseaban disolverla. En el acto del juicio el citado codemandado declaró: 'En el año 2005 me dedicaba a la compraventa de inmuebles; actuaba a través de una sociedad, colaboraba con dicha sociedad, no estaba dado de alta como persona física, trabaja en una sociedad. El Grupo era HABITATGE VITASOL. SL Percibía dinero como comisión cuando vendía un inmueble. No estaba dado de alta en la actividad; no operaba como agencia inmobiliaria; a veces ponía anuncios en alguna revista, los ponía como particular; había muchas formas de comunicarse conmigo, por conocidos, por anuncios, etc. Los vendedores venían por contactos o que otros lo enviaban. La venta de la CALLE000 se la ofreció la misma propietaria.Siempre cobrábamos lo mismo; no firmaban un documento, pero sí que le firmó un Poder para venta, pues ella debía ir a Zaragoza; no había un contrato de Agencia por medio'. En el acto del juicio, al preguntársele pos las diferentes empresas en las que, intervenido, hizo referencia a diferentes cuentas bancarias y al tratar de la empresa HABITATGES VILASOL SL precisó que esta empresa tenía cuentas en BBVA, SANTANDER y LA CAIXA. Ahora bien, por medio de esta declaración, no se deduce, como pretende el apelante, que el citado codemandado tuviera una cuenta en el BBVA a través de la cual pagara las cuotas hipotecarias, pues tanto de la declaración de la empleada de la sucursal bancaria como los documentos aportados se deduce lo contrario.

Pese a los escasos ingresos del actor en la fecha del préstamo hipotecario, lo cierto es que formalizó el préstamo hipotecario, según lo afirmó la testigo Doña Frida , empleada de la sucursal del BBVA que intervino en el contrato, al declarar: 'Antes de la propuesta de financiación Hermenegildo no era cliente. No tenía domiciliada la nómina, antes no; y después no lo recuerda. El Sr. Víctor no era cliente de BBVA y no sabe si después tuvo allí nómina. Como Directora tenía un límite de concesión de préstamo hipotecario, pues no podía pasar del 80%: mi sueldo no era variable, aunque sí pluses por objetivos. El acto suscribió la solicitud de préstamo (Doc. 24 de la demanda). Las nóminas que me exhiben figuran que gana unos 680-690 €; y figura que trabaja 96 días al mes. Los titulares de las cuentas donde se depositó la cantidad prestada son los mismos prestatarios. El Banco tiene establecido que en las compras de vivienda la hipoteca sea siempre de préstamo Unilateral; asistimos a la Notaría, pero no serán necesario. Asistí a otorgar el contrato de préstamo hipotecario'. Estas declaraciones deben relacionarse con la solicitud de propuesta de préstamo hipotecario (doc. 24 de la contestación), en la que constan los nombres de Don Hermenegildo y de Don Víctor . Pero más relevante es la cuenta del BBVA (pp. 153-194), en la que únicamente aparecen estas dos personas como prestatarios y es precisamente en dicha cuenta; y es precisamente en esa cuenta (doc. 3 de la contestación de BBVA, pp. 239), donde consta que en fecha de 21 de febrero de 2005 se ingresó la cantidad de 169.000 € en concepto de préstamo hipotecario y que de esa cantidad se dispuso mediante trasferencia la suma de 106.501 € en fecha de 22 de febrero de 2006 en concepto de cancelación hipoteca.

En este juicio se practicó además una diligencia final, consistente en la declaración del otro prestatario Don Luis , de cuyo contenido se deduce que realmente faltó a la verdad. En concreto dicho testigo declaró que 'no tiene ninguna obligación con el BBVVA; no contraté un préstamo con el BBVA. No suscribí una hipoteca en febrero del 2005; que yo sepa no; en esas fechas no trabajaba; no era cliente del BBVA. No conocía a Hermenegildo , lo conocí el día que fuimos al Notario. No tuvimos ningún tipo de contrato. Conoció a Leoncio , me lo presentó un chaval de Canovellas; me dijeron que me darían dinero si firmaba en un sitio. No me interesé por la compra de una vivienda de Barcelona; no solicité la hipoteca que firmaron; no entregó documentos sobre sus nóminas., ni certificado de vida laboral. En la Notaría estaba yo, Hermenegildo , Leoncio y personas del Banco; y quien representaba al vendedor, que era un Policía. No tengo relación con Hermenegildo . No recibí los 168.000 €; si firmé la escritura de préstamo hipotecario; en el préstamo se decía que recibía 168.000 €, pero yo no recibí esta cantidad; fui a hacer lo que me dijo D. Leoncio ; no sabía que firmaba; yo hice esto, peor no escribí la vivienda a mi nombre; no sé dónde se ingresó ese dinero; ese señor nos pagó en la calle; ese dinero nunca lo he visto; q yo sepa la cuenta del préstamo no era mía'. En realidad, la declaración de este testigo es inverosímil y no creíble, pues afirma que no firmó ningún contrato del préstamo hipotecario cuando reconoce que fueron a la Notaría a firmar un préstamo hipotecario; dice que no tiene cuenta en el BBVA cuando en la cuenta en que se ingresó la suma del préstamo estaba también a su nombre. Además, afirma que es titular de inmueble alguno cuando la vivienda adquirida estaba inscrita a nombre del actor y del referido en el Registro de la Propiedad.

En este sentido debe recodarse que al actor figura como titular registral y, en consecuencia, respecto de él es aplicable la presunción de exactitud registral del artículo 38 de la Ley Hipotecaria , que es una presunción iuris tantum, que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario. Pero cuando la prueba practicada es insuficiente para deducir que el titular de la vivienda era otra persona, debe presumirse que los titulares eran el actor y D. Víctor , pues no se ha justificado plenamente que el contrato de préstamo, ni el contrato de compraventa fueran simulados, ni consta acreditado cuál era el fin de la simulación. Realmente la relación fáctica que late en este contrato es que en el año 2005 era una época que se vendían y revendían fácilmente muchos inmuebles, y previsiblemente se adquirió el inmueble con la finalidad de revenderlo, como fue una práctica real durante los años de bonanza económica, pero al sobrevenir una crisis, que se manifestó crucialmente en el sector inmobiliario, los adquirentes se encontraron con una situación que no habían previsto. En todo caso, fuera ésta o no la situación real, lo cierto es que no se ha acreditado que existiera simulación absoluta, que hubiera supuesto la nulidad del contrato por falta de causa, pues no se trata del ejercicio de una acción de anulabilidad como erróneamente se indica en la Sentencia de instancia, sino del ejercicio de una acción de nulidad contractual, que no está sometida a ningún plazo caducidad.

En conclusión, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por el actor Don Hermenegildo contra la Sentencia de 16 de diciembre de 2013, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona , confirmándose la misma.

CUARTO.-Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOSlos artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 , y 9 de la LOPJ , los artículos 1255 a 1262 , 1267 a 1270 , 1271 a 1273 y 1274 a 1277 del Código Civil , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el actor Don Hermenegildo contra la Sentencia de 16 de diciembre de 2013, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona , y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma.

Se condenaa la parte apelante al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.